两种城市土地管理制度的形成与发展

第二节　两种城市土地管理制度的形成与发展

上海在1843年开埠之前，还只是一个面积约600多平方公里的小县城，1844年租界的设立，改变了上海的分布格局，以1845年《土地章程》为基础，西方殖民者获得土地永久性的使用权后，在租界里移植了西方的一套管理制度，形成了与华界不同的土地管理方式，而这两种城市土地管理制度的并存，本身就是两种制度思想并存的体现，故本节通过对两种制度的分析，以便后文探讨其蕴涵的制度思想。

一、上海开埠前的土地管理制度

（一）上海开埠前的土地行政管理机构

上海县开埠前，作为封建帝国中央集权下的一个属县，上海县的行政建制与全国同一模式，县署是最高行政机关，知县为一县之长，官阶属七品，总理一县的政务、户籍、赋役、税收、缉捕、诉讼、文教、农桑等，所谓对诸政皆应“躬亲厥职而勤理之”。^[25]故并无专门的土地行政管理机构，日常产权过户事务由基层地保册书经办。

（二）土地管理的具体内容

开埠前，上海县署对土地的管理，主要是产权产籍管理，其目的主要是为了征收田赋。对地籍的管理编为保、区、图、圩、号五级，号内分户，并以图为单位编制鱼鳞图册。在编定地籍的基础上，确认每一地块的所有权人，核发产权凭证。旧上海县田地产权凭证为田单，单上注明某保、某区、某图、某字圩、某号、亩数、原粮、客户姓名等；宝山县土地有粮无单，二县土地均分漕田与芦课两大类，漕田是内腹地，其中公地、义冢、荒地、公浜、公路等均属免科地，不征钱粮不发产证，这类土地如因情况变化，政府可以出卖（旧称召变，也叫升科），由县署发给执照或印谕执业。芦课又称沙田，系沿江沿海新涨沙滩，涨滩属于国有公产，人民缴价后，可领取执业凭证，按情况分等级征粮，由县署发的称芦课执照，由布政司发的称司照。对于公家筑路用地，向不给价，为无偿征用。城镇房地可自由买卖，但要去官府登记注册，并缴纳契税。

政府对土地财产权利的管理还体现在大清律例中，具体规定包括有：（1）对于官员在任所置买田宅作了限制：“凡有司官吏不得于见任处所置买田宅，违者笞五十，解任，田宅入官。”^[26]（2）对于典买田宅纳税的规定：“凡典买田宅不税契者，笞五十，（仍追）契内田宅价钱一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其（不过割之）田入官。”^[27]另外还附有条例，即实施细则。主要有：（1）卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。如契未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。若买主不愿找贴，听其别卖，归还原价。倘已经卖绝，契载确凿，复行告找告赎及执产动归原先尽亲邻之说，借端掯勒，希图短价，并典限未满，而业主强赎者，俱照不应重律治罪。（2）嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明回赎字样，如系卖契，亦于契内注明“绝卖”、“永不回赎”字样。（3）凡州县官征收的田房契税，照征收钱粮例，别设一柜，令业户亲自赍契投税。该州县即粘司印契尾，给发收执。若业户混交匪人代投，致被假印诓骗者，照不应重律，杖八十，责令换契重税。倘州县不粘司印契尾，侵税入己……照例议处。（4）凡民间活契典当田房，一概免其纳税，其一切卖契无论是否杜绝，俱令纳税，其有先典后卖者，典契既不纳税，按照卖契银两实数纳税，如有隐漏者，照律治罪^[28]。从这些规定可看出，国家已经明文规定：保护公、私田地房屋财产；在保证纳税情况下，允许民间置买产业，并保证其拥有土地之各种权利，包括土地财产的继承权、典质权、让渡权、买卖权等；针对民间在田宅置买时经常出现的“典”、“赎”等纠纷，做了某些规范，如期限规定，还对“贴赎”、“绝卖”严加区分。

对城市土地的管理，还体现在城市规划方面。中国具有丰富的传统城市规划思想，除了伦理色彩较为浓厚的部分以外（注：本书后面的章节有分析），在城市规划中对于防火等市政管理方面也十分重视，在清代江南市镇管理的记载中，仍可清晰地看出这一规划思想的体现。同治《苏州府志》载：乾隆八年，在江苏巡抚陈大受、苏州知府雅尔哈善主持下，通过募捐筹集经费，在苏州最为繁盛的商业区南濠建了5条小街，专用于救火之需，巷扩拓至7尺以上，行人可上下无阻，为了防止以后“或投掷瓦砾粪秽以窒路，或因修治墙居以占畔”的情况发生，巡抚、知府分别撰文，以预先警示居民^[29]。这种规划思想也是传统城市土地管理思想的内容之一。

由上面的分析可知，开埠前，上海的土地管理制度仍遵循着封建社会传统的方式，主要侧重于地籍地权方面的管理，土地可以自由买卖，但现代意义上的房地产交易并未形成，虽然如此，政府仍然在法规上对于民间的房地交易做了一定的规范，但主要也是力图减少交易中的纠纷，避免“生端”，几无涉及现代土地管理中的土地征用、土地开发、财政调控等。即使是相对完备的土地产权管理，在实际操作中，由于非正式约束——民间习惯力量和超经济因素的干扰，仍造成国家律例与民间习俗在产权实际运作中的矛盾与冲突，导致实际上的产权关系不完善。另一方面，二者又在很多地方协调统一，官文书中的田单直接与民间土地契约联系在一起，相互渗透，“构成土地管理制度和赋役制度的基本资料，由此而层层编造出数量甚巨的鱼鳞册和黄册来”^[30]。

二、开埠后与华界并存的租界土地管理制度的出现

（一）中、英双方关于城市土地问题的相互博弈

租界的设立是鸦片战争后，中英双方相互谈判、博弈的结果。关于土地问题双方争执已久，自广州一口通商确定后，清政府历来不准外商入城居住，而只准暂住于十三行专为设置的商馆；贸易结束后，则离开广州；严禁外国妇女留宿广州商馆。而英政府对于东方各国是有领土野心的，他们不仅奔走于世界各地，而且要到处落户，因此关于外人来华居住问题即成为中外双方谈判的主要议题之一。

从双方对此问题的主张来看，英方的目的是迫使中国政府，答应“英国臣民无论男女，应准自由和不受限制地在中国的一些主要口岸居住贸易。这些口岸应在条约中明确开列”^[31]。而中方则认为允准英人通商已属恩惠，不准“另有妄求，致坏成规”^[32]。但在签订《南京条约》时，英方声称：对于房屋、土地问题，“因需详细讨论，故暂时不谈，但将来提出讨论时，中国方面加以拒绝或抱拖延态度，必至严重影响两国方在开始的和平”^[33]。从这些记录可看出，中方对于城市土地问题始终持“主权”观，英方则意在自由居住贸易，反复谈判的结果是在《五口通商附黏善后条款》中制定了租地的原则，规定允许“英人携眷赴五港口居住，或租赁房屋，或租基地建屋。准予何处租赁，何处建造，尤应各就地方民情先行议定”^[34]。后来达成的《土地章程》正是双方认为满足了各自的利益需求而达成的。

从中英双方圈定的租界区域来看，英方选择上海县城北边的这块土地是从现代经济、政治角度出发的，认为此区域濒江近海，空间开阔，内可扼上海县城，外能引重洋巨舰。而中方则从传统土地经济角度出发，认为此地农业条件差，滩地无太大的农耕价值。这两种观念的差异，也从一个角度反映了中英双方在土地问题的认识上传统与近代的差异。

从居留地形式的选择上，英方希望卖绝土地，而中方则认为“普天之下，莫非王土”，故而采用租借的方式。关于此方式的选择，从其思想根源分析，固然有中方公、私法观念混而为一，认为出卖土地即相当于出卖主权之故，而英方能够接受，也与其本国的土地思想相关，本书在下一节将详细加以分析。

中英双方在思想背景不同、目的不同的限制前提下，达成的对双方而言收益都较大的策略即1845年《土地章程》的签订，此章程确立了租界的根本土地制度——永租制，奠定了根本大法，以后的一些章程都是在此基础上逐步修改完善的，而美、法租界的建立都依此原则办理。

（二）《土地章程》所奠定的租界土地管理制度的初步形成

1845年11月《上海土地章程》公布，前有“晓谕”，后列二十三条，涉及居留地内许多问题，主要有：土地管理、治安管理、商业管理、外侨管理等，而基本问题和核心问题是土地问题，故英领事馆报送英政府的中文抄件上，封面题为Land Regulation。这份章程确立了永租制——这一具有中西思想渊源的租界根本土地制度，并确立了租界内土地交易、规划、开发等基本制度，以后的1854年、1869年等修改都是在第一次《土地章程》的基础上逐步完善的。

1.奠定租界土地管理、开发方式的特殊的城市土地制度——永租制

永租制是1845—1943年间，外国人在上海以永租形式占取土地的一种特殊的制度，它的存在形式并不是一部以“永租制”命名的法律规章，而是包含于《土地章程》和印发给外国租地人的产权凭证“道契”之中，以“永远租赁”为核心内容的一系列规章。其具体内容有：外人得随时向居留地内的各中国业主租赁土地；租金为一次付清押手和每年支付一次年租；租契由外国领事和道台盖章成立后，原业主即永远不准退租或要求增加租金；外人租得的土地，可以自由处分，如建造房屋、转让等，唯转让仍须经有关领事和道台批准，如承租人擅自转让，或不纳年租，地即收归官府。从产权角度而言，租界土地的所有权是属于中国政府的，外人租用土地，能享有的只是土地使用权。然而，《土地章程》同时规定：“商人租地建房之后，只准商人禀报不租，退还押租，不准原主任意退租，更不准再议添租价”^[35]。实际是外商获得永久性的土地使用权，在永久使用的土地上，房屋之类的“定着物”，就可以归承租人所有，允许在有约国外人之间将所租土地“全行转租别家或将本面基地分租与人”^[36]，因此在永租制中，业主仅有名义上的所有权，租出去的不单单是土地的使用权或经营权，实际上就连土地的所有权、支配权也丧失殆尽。外人对土地进行登记和发证，并按照资本主义的土地运营方式进行运营，从事土地房屋的出租、房地产买卖、房地产抵押等现代房地产经营活动，因而，这种所谓“永远租赁制”在城市土地产权制度上实质是一种土地所有权的分割。按照马克思的土地所有权可分割理论，土地产权是由终极所有权及所有权衍生出来的占有权、使用权、处分权、收益权、出租权、转让权、抵押权等权能组成的权利束。土地产权权能的核心是终极所有权，其最大的特点是排他性。当全部土地产权集中在一起由一个产权主体行使时，马克思称为完全的土地所有权，当除土地终极所有权以外的其他产权权能从土地产权内分离出来并集中在一起，由另一个产权主体行使时，马克思称为经济意义上的土地所有权或事实上的土地所有权。从永租制的具体内容来看，对于业主而言，除了保有名义上的所有权，获取议定的“押租”以外，对出租的土地再无任何权利（包括无添加租金的权利），而外商则获得占有、使用、收益、出租等权利，即经济意义上或事实上的所有权，在此产权制度的基础上建立的“道契”制度，完全改变了我们传统的土地关系、经营方式乃至契约的支撑体系。

2.新型土地产权交易的管理制度——道契制度

《土地章程》第一条明确规定以一种契纸形式作为出租人与承租人的凭证，这种契证须经送交上海道台审查，加盖钤印：“华民报明本道暨上海厅县衙门，以凭详明大宪，商人^[37]报明领事官存案。并将认租出租各契，写立合同，呈验用印，分别发给收执，以昭信用而杜侵占”^[38]。此条明确规定租地契须交上海道台审查，加盖钤印方为有效。这种地契俗称为“道契”，即缘于此。这种制度从三个方面体现了与传统城市土地管理不同的管理思想。

（1）此制度中明显体现出政府对土地的终极所有权的控制思想。在《土地章程》中规定外商租赁土地时需支付“年租”、“押租”，押租归原业主收取，一次性支付，而年租则每年交存官银号，“以供粮赋”，实际上，押租就相当于地价，而年租则为地税，在这种产权交易中，交易者不仅是出租者、承租者双方，还介入了第三者中国政府，外国承租者在支付了一笔钱款后，得到的是使用权与收益权，没有所有权，但这种所有权，已不属于原业主，而归属中国政府了；另外，章程还规定，凡承租人对于所租地亩，如有转租与他人情事，须将原有租契送请该馆总领事检明后，函请土地局核准注册，转换永租契。若未经该项手续，将承租之地私自转租，及不遵照定章每年预缴年租银两者，中国地方官员得将所租土地没收。这两者都是与传统的民间土地交易截然不同的，不论哪种情况，在民间交易中，土地的所有权并不会为政府所有，而在永租制中，道契的核发、转让都有政府介入，改变了传统的土地关系，加强了政府对土地终极所有权的控制，体现了中国政府证明对租界土地留有管辖权的思想。

（2）契证办理、流转中所体现的法制化、有序化、规范化思想。在土地租赁中，规定先由外人将租地议单呈送相关国领事馆，领事馆按规定格式的英文（或法文）一面填就，一式三份，加盖领事馆印记，然后转送上海道署衙门。在中文一面，由上海道台填写，加盖道台印记，一份留存，二份送还领事馆。领事馆留存一份，另一份发给租地人。这三份契纸分别标注上、中、下契，领事馆拿的一份为上契，中契归道台，租地人留下契，这种在行政当局备案留底的做法，类似于登记制度，对于整理地籍，确定产权，征收土地税费提供了便利条件，而且政府当局的强力规定，确保了产权交易凭证的权威性，别于传统土地交易中“白契”、“红契”并存的状况；在契约流转程序上，对于土地权益的转让，包括买卖、分割、赠予，也都限时在契上做好过户批注，必要时作重新换号处理，或合并到其他契分中，以免给管理带来混乱，有关任何一项转让，道契的契文后都有备注。契约办理机构在道契后一一批注，领事机构对此也逐一记录在册，并加盖领事馆印章，相对于传统的产权转让时，只换粮串户名，不换地契户名，或将原契割裂分执等的简单做法，体现出其管理的规范性、有序性；为了革除旧有契证没有地形图，致使田单与实际土地面积多有出入的弊端，在道契的管理上实施编号制度，对于每一块土地都有严格编号，有道契号，一般是按时间顺序发契给号，此外还有租地分，这是指土地的坐落。有号有分，对租地位置、时间皆有明确记录。甚至后来还出现了专门的职能机构——会丈局（1889）负责土地的勘丈，在道契后附有详细的地块图，克服了旧有契证没有地形图，致使田单与实际土地面积多有出入的弊端。这些管理制度的逐渐确立，体现了城市土地管理的制度化、规范化思想。

（3）契证管理中体现的现代契约思想。考察中国的法制思想史，有学者感叹：“以中国上下几千年长久的历史和几百种的成文法典而论，公法典占绝大的部分，纯粹的私法典简直寻找不出一部”^[39]。这从一个侧面反映了中国古代民法之薄弱。而且，中国法律的传统，向来是律、例合用，而在实际社会生活中，官方律例又必须与“礼”、与各地相沿之民风习俗等相结合才发生作用，近代之前，中国社会就是在“礼制”的维护下，“以礼教治天下”，构建成富有东方特色的社会与经济秩序。这种社会经济秩序对土地交易的影响就是大量习惯法的存在及政治特权与乡族势力等超经济因素的干扰，在习惯法中，主要是亲邻优先权及“加价”、“尽价”、“回赎”等习俗的存在，如“活卖”契约转让的是使用权和部分收益权，原业主在若干年后有权回赎，无力回赎者，可向买主“加找”地价，并另立绝卖契约，绝卖文契也要注明“找贴”字样，这种习俗的存在使契约的至高无上性及购买者产权的完整性受到了侵害，而新的道契制度则体现了西方的契约思想。在《土地章程》里明确规定，业主再无添租之权，土地房屋转让时，完全以契约为依据，只要有法可依，有章可循，都被认为是合理有效的，排除了超经济因素的干扰，确立了“私法”的观念，这种对契约的管理原则体现了现代契约思想。

3.土地使用管理制度的初步确立

在明晰了土地产权之后，外人不仅获得了土地的经济所有权，还获得了租界的全面建设权，此权的获得为租界对土地利用、开发方面的管理制度的逐步确立创造了前提。

（1）对土地用途的明确规定。《土地章程》对于商人获得永租权的土地，作何用途作了一定限制。第十条规定：“商人租地之后，建房居住自己眷属，屯贮正经货物，造礼拜堂、医人院、周急院、学房、会馆各项，并可养花种树，惟不得屯贮违禁货物……”^[40]虽然规定笼统，但已体现了政府对于土地用途加以控制的思想。

（2）城市土地开发利用中公共设施建设模式的规定。《土地章程》第二条规定：“杨泾浜（注：后为洋泾浜）以北原有沿浦大路，系粮船纤道，后因坍没，未及修理，现既出租，应行由各租户将该路修补，以便往来其路……”^[41]，第十二条规定：“商人租地得在界内租房，自杨泾浜以北，应行公众修补桥梁，修除街道，添点路灯，添置水龙，种树护路，开沟放水，雇募更夫，其各项费用，由各租户呈请领事官，劝令募集，公同商捐，所有更夫雇价，由商人与民人公平定议……”^[42]这些规定体现出涉及“公众”利益的公共设施领域，其建设费用由各租户呈请领事官，劝令会集，共同商募，由受益者摊派，自行筹款、自行组织、自行管理，完全不同于中国传统的方式。传统中国城镇的营建，资金主要来源于国库或加税，以及一些官宦、富商捐助，并无完善的管理制度。而租界后来成立的“道路码头委员会”、工部局和公董局最初都是为了管理市政设施的建设而设的，并开征码头捐、房捐、地产税作为资金的主要来源，这与中国传统的资金筹措渠道及管理方式都有根本不同。

4.土地估价制度的初步形成

《土地章程》规定：“新关南首房屋地基价值，比北首较贵，究竟应该多少，须仿照估价纳税章程，由地方官会同管事官派公正华英商人四五名，将房价地租迁费垫工各项秉公估计以昭平允”^[43]。土地价格是征收地税的基础，《土地章程》订立后，英租界于1869年由租地人会授权道路码头委员会对界内地产进行估价，工部局成立初期曾规定界内各租地人向工部局报告各自的地产价值以便征收地税，1856年开始派专人进行地产估价，并于1862年成立了地产估价委员会开始每3年对土地估价一次。法租界出现后，也由专人对土地进行估价。因此，为了征收地税，这一租界内主要的财政收入，土地估价制度开始形成，以后在此基础上，逐步形成由固定的估价机构、按土地级差等级分级估计、每隔一定时间重新估价这样一套比较完善的程序所组成的估价制度。

5.押租一次付清、年租按年定期缴纳的制度

《土地章程》规定：“……各议租商人，应将现租零数先行按日结算，并押租一并交清后另立认租出租各契用印，分别发给收执，再将年租一律改于每年十二月十五日将次年年租由租户支给……”^[44]，押租、年租是和租赁双方关系最为密切的，按章程所规定，“商人租地建房之后，只准商人禀报不租退还押租，不准原主任意退租，更不准再议加添租价……”^[45]实质上，业主得到的仅为一次性付清的“押手”，再无任何权利，实质为“地价”，而年租类似于地税，这种规定实际体现了政府对交易价格支付期限进行管理的思想。

租界的土地管理制度的建立，是在获得土地“永租”权，即永久性使用权的基础上逐步建立的，双方政府在各自利益目标的驱使下，相互博弈的结果是作为租界根本立法的《土地章程》的制定，从此章程的规定分析可知，清政府对租界土地确保了最终所有权，而租界当局则获取了永久性使用权，以及土地的处置权、收益权等权利，在此产权界定的前提下，确立了对租界土地利用与管理的一些基本制度框架，而这个框架与中国传统的城市土地管理的模式已经显示出很大的不同，开始以一种“新事物”的形象出现在上海县城北郊，并在此框架内逐步完善、发展，日益影响着与它并存的华界。

三、租界土地管理制度的发展

租界土地管理制度的发展，主要体现在对《土地章程》的历次修改上。1854年的修改从土地产权制度上明确取消押手，由租地人将地价一次付予中国业主，在每年12月15日，由租地人直接向中国政府完粮。在中国传统社会里，“完粮纳税”是拥有土地所有权的标志，此次明确将“完粮”义务转移给租地人，实质是使原业主丧失了土地所有权，将“永租”变成了“卖绝”，为租地人经营租界土地彻底扫清产权上的障碍；从行政机构上，成立工部局，专门负责租界内的市政管理，从管理机制上为土地管理的完善奠定了基础。1869年的修改（后被称作《上海洋泾浜北首租界章程》）是基于租界当局想将租界变为“自由市”的意图，将“租地人会议”扩大为“纳税西人会”，同时赋予工部局增加征收捐税之权及制定附则之权，使工部局更接近为一个“自治政府”；1899年的修改对于加强租界对土地实施规划管理进一步创造了条件，使工部局由此得以强迫征收土地、扩充新路，并设置地产委员三人处理有关事宜；中国政府或其他团体、个人，要在租界内购地建造铁路，从铁路的图样、计划到议价须经工部局批准；工部局有权对建筑计划作严密控制等，为租界土地的规划管理从制度上创造了条件。

《土地章程》是租界土地管理的根本章程，其发展沿革过程也正是其土地管理制度逐步确立并发展的反映。

四、两种制度同时存在的经济学分析

关于制度形成的问题，新制度经济学将古典经济学所忽视的制度纳入到分析框架中，强调制度以及制度变迁在经济发展中的作用。制度变迁模式主要有诱致性制度变迁和强制性制度变迁，其中强制性制度变迁又可分为内省的供给型制度变迁和移植的供给型制度变迁（张东刚，1994），二者的最大差别在于都面临着同样的外部制度环境而具有不同的变迁制度的意愿和热情，采取了不同的途径和方式。前者在给定的外部约束条件下主动、自觉地选择制度安排集合中最有效者，而后者则是主动或被动移植外来制度安排，从而建立起与自身发展相适应的各项制度结构和体系。

从上海租界出现起，就决定了制度供给的主体呈现出二元特性，即由清政府、北洋政府和国民政府组成的近代权力主体群的直接制度供给和租界表现的间接性和示范性制度供给，而华界政府落后的传统政治以及制度变革意愿的被迫性与滞后性，使得这个权利主体群的直接制度供给始终未能发挥出应有的主导作用，使得近代制度移植呈现出艰难性和曲折性特点，在此过程中，西方列强对中国制度移植所起的间接性和示范性效应作用巨大。租界的新型土地管理制度，为近代房地产业的兴起创造了条件，其迥异于中国传统的市政管理制度使得租界的建设与华界形成鲜明对比，也刺激了华界政府的制度供给的变革。同时，我们要注意到，任何制度变迁或移植总是以所移植对象国家的原有技术条件和制度遗产作为背景的，一种制度安排移植的成功与否，不仅取决于所移植国家的制度遗产、制度环境对移植对象的相融程度，移植主体对移植客体的创造性转化能力、热情和耐力，更取决于移植过程的本国化力度。正式或非正式制度变迁与移植的目标函数与既定的文化遗产相融距离越近，亲和力越强，并注重对移植对象的兼收并蓄，则制度移植的目标函数就越易实现。近代上海虽然没有出现真正意义上的房地交易，但传统的土地交易活动已经存在，租佃制度也日益成熟，已经出现两权分离，使用权长期化的“一田两主”形式，这为租界根本土地制度——永租制的实行提供了一定的土壤，为这种新的城市土地制度的存在创造了一定的制度基础。但正如上文所言，由于近代中国的制度变革是在外力作用下被迫发生的，其传统的制度环境、文化遗产、意识形态与西方的近代正式制度安排毕竟相去甚远，面对外来冲击，封建政治主体根据自身需要，对西方制度的移植，采取阻挠、同化、吸收等手段，在新形势下，再次进行自我调整，以维护旧有的制度结构，这就决定了双方同时并存的长期性，并在这种并存的“二元”结构中，互相影响。