生态文化旅游融合模式

1.政策支持

对于地域性、生态性、社区公共性特点突出的文化旅游资源开发，目前还没有相关的法律来明晰产权，来规范或约束旅游资源开发方或参与方的行为。因此，一些先入为主的开发行为成为既成事实，权益的占有成为惯性，利益分配的不对称也成为常态，并且经过长期的发展后旅游市场已形成一定规模，部分利益相关者通过先占优势成为既得利益者。而既得利益者往往不希望改变目前的权益格局，在少数民族文化旅游资源产权明晰的研究、实施领域会产生障碍。^[13]在旅游资源产权法律界定相对滞后或困难的情况下，可以通过政策鼓励、政策指导，帮助少数民族文化旅游资源传承者积极参与资源开发与经营，提供培训服务以提高他们的参与意识和参与能力，通过制定一些文化旅游资源开发相关的政策，如资格审核制、利益反哺政策、公示制度等，一方面可约束一些唯利是图的外部参与者，鼓励有资质的开发企业参与旅游文化旅游资源的开发，一方面逐渐形成文化旅游资源开发的当地人收益规制。

2.完善现有法规

通过赋予传统文化资源事实上的传承者具有开发利用的事先知情权、同意权和受益权，才能实现保护旅游社区发展和分配模式的持久性，使少数民族地区旅游业实现可持续发展。

旅游资源涵盖了人文景观和自然景观，也可称之为物质性资源和非物质性资源。属物质性资源的自然景观，《中华人民共和国物权法》规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”^[14]可以说是对自然资源的所有权做了明确界定。而且该法规明确了权利人依法对自己的不动产和动产享有占有、使用、收益、处分和排他的权利。与文化内容相关的，仅仅是规范了文化设施属于集体的不动产或动产。应该说，上述法律已对旅游资源中自然景观的权属以及权利人应该享有的权利等做了界定，而对民族文化资源等人文景观旅游资源尚无明确的法律表述。^[15]

从联合国《生物多样性公约》（以下简称《公约》）2007年10月8日至12日在加拿大蒙特利尔临时议程项目的“《关于国家法律中有关遗传资源的法律现状、并酌情包括部分国家的物权法的报告》秘书处的说明”中，针对澳大利亚、巴西、菲律宾和南非等国家和地区的实际运行情况进行分析，表明多数国家的宪法只是界定了自然资源所有权，还没有具体界定遗传资源，尤其是继承类的文化资源的所有权。究其缘由，遗传资源所有权的界定仍然是非常复杂而困难，如果草率地通过宪法明确表述，有可能会产生意料不到的风险。当然，“说明”中提到的“遗传资源的使用者必须确保提供者有权提供这类资源，而且这种资源提供的权力不仅仅掌握在政府手中，还掌握在那些对土地或资源拥有私有权或其他权利或使用权的人手中”^[16]，所以，所有权和使用权的问题与获取和惠益分享有着重要的关系，并且是政府可用于“确定获取”资源的国家立法和政策的一项重要内容。^[17]对于通过法律规范文化资源所有权、保护其传承人的权益非常有借鉴意义。

巴西批准加入该《公约》以来，还未在联邦一级颁布相关法律。但其两个州——阿马帕州和阿克里州已经通过本州的法律来管理遗传资源获取。这两个州都把遗传资源视为州的继承财产，并与生物资源区分开来，明确了遗传资源可以为私人所有或社区共有。^[18]

亚洲的菲律宾在批准加入《公约》后不久，便发布了第247号行政命令（EO247），规定了传统社区对其传统知识的主要权利，其主要内容涵盖五个方面：一是控制权，对进入传统部族祖居领地，获取生物遗传资源以及与此有关的传统知识的控制权；二是同意权，在对传统知识及其有关生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权和依据其习惯法的同意权；三是利益分享权，规定对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益，有关传统社区有分享权；四是参与决策权，传统部族和传统社区对涉及传统知识的有关问题享有参与决策权。五是交换权，传统部族和传统社区对传统知识及其有关生物资源在社区内部享有自由交换权。^[19]其中，知情权和同意权充分体现的社区优先原则，作为前置性权利，对政府部门，尤其是对国家所有权的限制比较明显。^[20]

关于全国性民族民间传统文化保护的专门法律是文化部与全国人大教科文卫委员会在国内外立法调研的基础上组织起草的《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》，2004年，在全国人大常委会专门委员会的建议下，该草案更名为《中华人民共和国非物质文化遗产法》并于2011年2月25日通过，2011 年6月1日起实施。

事实上，我国的第一部专门保护民族民间文化的法规是地方性法规——《云南省民族民间传统文化保护条例》，该法规已于2000年9月1日起施行，对民族民间传统文化的保护范围、措施、经费、管理机构以及人才培养等方面进行了专门规定，随后，昆明市也出台了《民族民间传统文化保护条例》。2005年12月2日，云南省还制定和颁布了《云南省纳西族东巴文化保护条例》，2007年11月 29日云南省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议又通过了《云南省历史文化名镇保护条例》。除云南省外，贵州省、福建省、广西壮族自治区、新疆维吾尔自治区等也先后颁布了一些少数民族传统文化保护的地方性法规，为我国民族民间文化保护实行法律保障方面提供了有益经验。^[21]

遗憾的是，在上述全国性或地方性关于传统文化保护的法律法规中，其重点在于登记确认物质与非物质文化遗产以及规范文化遗产的保护，没有从产权方面来明确界定物质或非物质文化中传统文化旅游资源的所有权、经营权及经营所得的利益分配问题等。因此，在以人文景观为主或人文景观和自然景观相结合的旅游社区，民族文化跨界经营的现象依然突出，导致掠夺式开发比较严重。所以，利益分配所导致的矛盾，最终需从法律上解决跨界民族文化经营的问题。^[22]

3.建立文化产权专门法规

目前我国的自然资源产权立法、知识产权立法、文物产权立法不断走向完善，而文化产权立法尚处在研究阶段。对少数民族文化资源来说，有其自身的特殊性，其权利依靠目前现有的法规、条例等还难以调节，尤其是还存在产权界定方面的巨大障碍。

因为我国还没有文化资源产权进行法律规范的专门法规，在学术界及政策执行领域一般以现有宪法对自然资源的定义、1985年颁行的《风景名胜区管理暂行条例》及2005年颁布《关于加强风景名胜区保护管理工作的通知》中的“风景名胜和人文景观均属全民共有的公益资源”作为执行依据，有的则是以现有文物保护法来解释非物质文化遗产的权属。少数民族文化旅游资源开发中，依据上述法规、政策处理资源的权属关系的不足及弊端在前文已有表述。

无论是从《宪法》，各少数民族自治区、自治州、自治县的法律条例，还是从《风景名胜区管理暂行条例》和《关于加强风景名胜区保护管理工作的通知》等现有的法律法规来看，均未涉及单一主体利益的权利界定，都属典型的公法范畴，但少数民族文化旅游资源的社区性、单一主体民族、个体性传承和表现形式的特点很明显，权利的界定有准确的瞄准对象，可通过私法加以规范，建立专门立法，通过法律制度规范少数民族文化旅游资源产权，调节利益主体之间的权利义务关系，将有利于弥补现有法律制度的缺陷。因此，少数民族文化资源产权专门法规的建立对少数民族传统文化的利用和保护将具有巨大的促进作用，因为其重要性在于，一是能增强少数民族地区的产权法律意识，加快民族地区私法体系的建设；二是能充分体现少数民族文化资源的经济权益保护，通过经济权益保护机制实现对文化资源的自觉保护。

在少数民族文化旅游资源产权专门法规中要体现以下核心内容：

一是要严格界定“少数民族文化旅游资源”的范围。因为我国的立法或政策规定大多具有宏观的指导性、原则性特点，在缺乏规范具体社会行动领域行为、资源和权利边界。而文化旅游资源、其他社会公共资源、公共产品恰好边界不清，权属不明，就给各利益主体和非利益主体提供了跨界经营、“搭便车”的机会。因此，立法中要严格限定文化旅游资源利用的边界，对于滥用行政权力和资本力量单方面强制介入少数民族文化旅游资源开发的行为给以严厉惩罚。

二是专门立法规范少数民族文化资源所有权、处置权、经营权、收益分配权、传统文化保护的权利和义务，必须严格限定所有权的转让和保护义务的转让。

三是立法要体现少数民族文化资源产权的权、责、利公平合理。如果依据按照《宪法》自然资源属国家所有，即全民所有，来看待少数民族文化资源权利，那么权利必须体现在少数民族群体的具体权益的行使上，通过文化资源产权立法，少数民族社区及居民应规范为资源唯一的、最直接的所有权主体，这样，其民事主体地位才能得以明确。一旦所有权主体地位得以明确，其所拥有的其他权利如资源处置权、收益分配权等便具体化了。当然，权利的享有也必须赋予一定的义务并承担相应义务，尤其是对文化资源的保护和传承义务。少数民族文化旅游资源大多属于物质或非物质文化遗产的范畴，一旦进入产权市场，既可通过产权转让实现收益，也有可能产生交易风险、价格风险、经营风险及商业运作后的文化价值毁损风险，那么承担文化遗产的保护责任与产权流动的风险就必须与享有的权利对等，即产权所有者在文化旅游资源产权流动及传统文化保护方面须承担责任和风险。

四是立法要确保少数民族文化旅游资源产权的实现。文化旅游资源所有权主体地位的明确，仅仅是一种法律体系的存在，还需一系列的保障措施约束其实施：①是在资源的开发和利用中，规划、建设、经营、分配等过程必须确保少数民族社区或村民个体的直接参与，并且是参与方式、参与权限、参与比例等方面的制度安排和指标控制，使之有实施的依据；②是资源所有权主体，即少数民族社区或村民拥有自主经营其文化旅游资源，或将经营权转让给企业的权利，有以文化旅游资源作为出资者身份的权利和出资所得的权利，同时规范其保护传统文化的义务，比如通过参与规划、参与经营、参与监督等履行传统文化保护和传承的义务；③是确保少数民族村民可以文化产权主体的身份以资源入股，与旅游企业组建股份公司，享有股权所得的权利；④是确保在产权明晰、价值评估公正客观的前提下，实现少数民族文化旅游资源产权在交易所挂牌交易的权利。在此过程中，国家及地方政府的角色与职能随着少数民族文化资源产权立法必须产生转换，从产权主体、代理人身份、典型的利益主体转变为公共产品提供者——宏观规划、公共服务、监管的角色，其主要功能是：①要做好区域性、地区性旅游产业宏观规划、行业规制，避免产业重复、恶性竞争；②为少数民族社区提供政策服务、资源保护指导和产权知识辅导；③依法监管旅游市场，既要协调各投资主体与少数民族社区利益，又要协调少数民族社区内部利益；④监督资源提供者、使用者对资源保护义务的履行等。

五是要实现有效的文化旅游资源产权配置与组合机制。在少数民族文化旅游社区的各种开发模式中，通过产权专门立法是为了将模糊的“公地”资源明确到少数民族整体产权、社区共有产权和私人产权等每个利益主体，才能约束各利益主体自身行为。产权的明晰虽能在市场领域有效地配置资源，但由于个体的盲目性以及追求个体利益的最大化，会导致资源的供给和需求出现极端，给社区旅游带来风险，比如要么一哄而上地大建客栈，使接待能力过剩，浪费资源，要么互相攀比竞相提供高档装修、高档餐饮等服务，不能满足游客的大众化需求。同时，个体之间信息不畅、不对称、短视行为，也会使社区旅游社区服务专业化协作程度低难以形成完整的旅游产业链。而社区共有产权虽然限制了外部力量的跨界经营，但难以限制社区内个体对资源的掠夺式使用。因此，少数民族整体产权、社区共有产权、和私人产权所涉及的文化旅游资源利用和保护，仍需一系列的社会规制，专门法规必须严格界定少数民族整体产权、社区共有产权和私人产权使用界限及责任，才能保证少数民族文化旅游资源的有序和有效。

六是体现文化资源产权制度的系统性（见图26）。现代产权制度是责权利高度统一的制度，其基本特征是权属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅。在少数民族文化旅游资源开发中，系统性的产权制度可明确各利益相关者在文化旅游资源产权流动过程中的权责利关系，从根本上解决利益分配及发展过程中的各种矛盾。主要体现在以下几点：①少数民族社区或个体作为交易主体对文化旅游资源拥有明晰的、唯一的产权；②能够保障少数民族文化旅游资源具有高度的流动性，通过产权市场交易实现其经济价值；③能够体现少数民族文化旅游资源受益者承担文化资源保护义务及行使产权权利必须承担相应责任的机制作用；④规范少数民族文化旅游资源产权评估机构的资质和行为及其所承担的责任等。

图26　文化旅游资源产权界定与利益分配流程