让我们先从近年来曾引起广泛关注的两个公共事件谈起。
一是发生在湖北钟祥的围攻高考监考老师的事件。2013年6月8日，在湖北钟祥市第三中学高考考点，由于不满外地监考老师“不通情理”、监考太严，上千名家长和考生围攻监考老师，引发了群体性事件。在记者采访抗议者时，听到最多的一句话是：“我们要的是公平，不让作弊就没法公平。”在他们看来，作弊似乎已成为他们获得公平对待的一种权利。他们不无冤屈地说道：“考试作弊在中国很普遍，所以强迫他们的孩子无法作弊就是对这些孩子不公。”“有钱有权人家的孩子，通过关系打点好，能抄到答案。普通人家的孩子，花大价钱买了答案，没打通关系，作弊工具被收走，仍然抄不到。”[24]
另一个是引发广泛关注的“张艺谋超生事件”。作为国际知名导演，张艺谋婚外超生了三个孩子，被媒体曝光后被罚收社会抚养费748万元。在此事件发酵的大半年时间里，人们几乎都怀着“围观”的心态一边倒地支持对其进行严肃查处，有媒体甚至在头版刊发“寻人启事”强迫张艺谋正面回应。此时，人们不再诉诸法律之外的理由，无论是民间的讨论还是官方的回应，“法律面前人人平等”成为人们共同采用的评价标准。
初看起来，这两个事件似乎风马牛不相及。特别是，在上述两个事件中展现正义观的人群不仅不是重合的，而且常常是对立的。大体来说，第二个事件主要体现了常以“启蒙者”自居的主流知识精英（特别是公共知识分子）的价值立场，第一个事件所呈现的“无公德的个人”（阎云翔语）则多见于被前者视为启蒙对象的普罗大众之中。然而，只要我们拨开由“精英—大众”这种二元化模式造成的认知迷雾，便可发现其正义观的同构性。在表面上对立（违法与守法）的背后，它们其实共享着同一种正义观。
首先，它们都在根本上诉诸“公平”这一价值立场，不同的只是为“公平”所寻找的辩护依据（justifications）有所差异：前者是泛道德意义上的“同等情况同等对待”，而后者是法律内的“同等情况同等对待”。后者似乎不言自明，这里需要对前者略加说明。一般来说，“同等情况同等对待，不同情况不同对待”是正义之一致性原则的典型表现，也是形式正义的基本要求，其道德基础源于对人格平等的承认，即把人视为平等者（treating people as equals）。[25]那些主张“抄袭权”的人们所诉诸的理由是：为数不少的其他人可以通过“找关系”或抄袭知道高考答案，为公平起见，他们也有权抄袭。尽管通过抄袭获得较高的分数严重违反了实质性的道德和法律规范，但是主张“同等情况同等对待”却仍可以获得某种形式上的道德支持，因为它在形式上符合“把人视为平等者”这一人格平等的要求——这种符合形式道德要求但违反实质性道德规范的情形，我们可以称之为“泛道德的”。
其次，它们都放弃了对这种一致性（同等对待、公平或比较原则）之正当性基础（应得）的进一步追问，因而在根本上都是“反正义”的。一致性是正义的形式要素，但“应得”作为正义实质要素为一致性原则的运用提供了道德或法律标准。当且仅当这些“同等情况”或“不同情况”所蕴含的权利或义务对可供比较的多方当事人来说都是其道德或法律上“应得”的，它才是符合正义的。正是这种共享的“应得”，构成了比较这些“同等情况”或“不同情况”的共同道德基础。约翰·基恩（John Kean）在阐发乔尔·范伯格“非比较原则”与“比较原则”的关系时曾指出，如果说“非比较原则”关涉的是根据其应得对待人们的问题，并且如果对某个个案中应得的计算（calculation）自然地导向了某个适用于所有类似情形的一般性正义规则，那么遵循这一规则的每一种情形就都受到了同等对待，即同时也遵循了“比较原则”。[26]因此，如果某个行为主体（S1）从违反“应得”要求中获利，另一个行为主体（S2）以“类似情况类似对待”为由而主张另一项违反“应得”要求的利益，此时即使形式上符合正义的一致性（比较性/公平）原则，这种主张也是违反正义的：由于双方都违背了“应得”要求，我们势必无法从中推导出可适用其他同等或类似情形的一般性正义规则。前述第一个事件中所谓的“抄袭权”，就是这种情形。即使他们的主张在道义上具有某种“公平性”，但由于双方都严重违背了“应得”要求，他们都是严重违反正义的。事实上，如果一个社会可以允许人们竞相（“公平”地）做邪恶的事情，不仅正义早已隐没，它甚至根本就不配称为“人类”社会！第二个事件所体现的正义观之所以也是“反正义”，是因为它同样放弃了对应得（即“同等对待”的正当性基础）的追问。如果进行这种追问，“生育权”这种超越于法律的道德权利，显然可为评判限制生育的法律或制度是否合乎正义提供依据。在此，我不打算就限制生育的制度是否合乎正义展开讨论，对本文来说，指出它有待正义规范的检验就足够了。这里的关键在于：对现代法律秩序仍待建构的转型中国来说，我们不能仅以“法条主义”（legalist）的态度对待正义问题，法律本身及其产生方式是否合乎正义同样应当进入我们的视野。对一个“良法之治”仍待实现的法律秩序来说，如果拒斥既有法律体系之外的权利，我们势必将失去不断趋近“良法之治”、不断趋近正义社会的可能性。
综上所论，我们可以将它们所共享的这种公平观从学理上定位为“反正义的公平观”。从分析的角度，可以根据其理由类型和辩护依据区分出这种观念的两种基本形态：“法律外的反正义的公平”和“法律内的反正义的公平”。两者大致对应于前述两个典型个案，其区别可见表1。
表1 “反正义的公平观”的两种形态
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