启蒙思想家从自然权利的基础上理解公共权力,他们认为公共权力合法性的来源和基础是公民权利。为了弄清楚公共权力的来源,他们诉诸于自然状态和自然法学说,认为在人类进入政治社会前存在过一种自由的自然状态,人们按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的人身和财产…。在自然状态下,每个人都应遵守自然法,而理性就是自然法,其教导遵从理性的全人类:既然人人都是平等和独立的,那么任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。同时,自然状态又是一个平等的状态,在这种状态下,一切权力和管辖权都是相互的,每个人都有权执行自然法和惩罚违反自然法的人,没有一个人享有多于别人的权力。
从人类学的角度看,人类社会必须进行分工。政府权力过大会使政府趋于腐败,同时再大的政府也是有缺陷和无法应对所有社会事务的,而民间则具有大量的人力、财力闲置,适宜的分工有助于充分利用社会资源,减轻政府的负担。与此同时,可将集中于政府手中的权力分散到各民间组织和社会团体,形成合作治理关系。
与民间合作,有助于增进政府行为的合法性,而适时地建构促进双方合作的制度将有利于“大社会,小政府”的新型社会的构建。政府机关已经很难单独应对庞杂的现代社会事务,即使扩大政府职能,基于政府的视角也仍然难以事无巨细、周到细致地照顾到民众的需求。“乡村民众也是理性的行动个体,但其‘理性’是一个非常复杂的概念。很多人喜欢用‘经济理性人’的概念来表示乡村民众是如何权衡和算计自己的利害得失的。也就是说,一般情况下,农民在做出一项行为选择之前会认真地权衡、比较和算计,这种‘算计’不仅仅是对预期利益的计算,也是对预期损失的衡量。如果他们觉得收益会增多,或者说损失巨大,他们就会选择合作,在合作中实现利益或规避风险。”[2]在双方都有需求的情况下,自然能够一拍即合。并且,无论做出决策,还是对纠纷解决提出方案,都能够较为默契地达成共识。此时,协商达成的协议具有极高的效力。正如杨解君教授主张的:“一般而言,以不影响行政目的之实现为限,契约性手段应优先使用。”在行政法与契约的关系上,我们应确立起一种“契约即法”“法如契约”的观念。“只有以契约为基质、以契约为中介的法,才能更合乎民意、更贴近生活、更加能完善、更加能实施。”[3]
行政协商机制,是持不同意见的人集中在一起对谈的形式,旨在就同一目标达成共识。虽然这样的机制便于契约的形成,而且协商基础上形成的共识本身就具有契约的性质,但要使这一共识成为契约并具有法律上的效力则需要更多的制度来保障。
由于“大部分管制机关做出决定的方式,都可以将其置于一端是裁量,另一端是规则的连续范围内,不同的价值推动决策的性质在该范围两端之间游走,因而负责、效率、合理和授权将管制机关推向规则,而宽大、实用、个性化、敏感和选择则将管制机关推向裁量”。[4]基层治理中,同样面对着规则与裁量两个向度,规则固然需要遵守,但也需要适度的自由裁量权。“每当政府工作人员权力的实际范围让其在可能的作为和不作为方案中自由做出选择时,他就享有裁量权。”[5]一旦具有自由裁量权,民众就有与政府部门进行行政协商的可能性,政府若违背民众意愿或损害公共利益行使行政自由裁量权,将会得到负面的评价。因此,在涉及较大公共利益的行政自由裁量权的行使中,行政协商具有整合双方意见、避免因沟通不足而产生纠纷的功能。在基层治理中,有很多实际问题必须依赖人际间的协作与合作才能达成目标,因此在解决问题的过程中需要基层官员以吸引的渠道而不是强制的手段来赢得民众的配合。事实上,行政协商所致力的目标在于在促成双方达成共识的前提之下,依据双方平等、公开交流的结果,对对方形成约束力,尤其是对政府一方,由此成为实现民主的途径。
随着社会的变迁,急剧增长的公民社会一方面要求一个权力受限的“小政府”,另一方面又希望政府能够为社会提供完备的公共设施和制度资源。事实上在不借助民间力量的前提下,既要压制政府权力又要政府管理好公共事务,几乎是不可能的。在这样的背景下,势必要求公共权力重新组合,政府完成由独自治理转变为与民间组织甚至普通民众之间的分工合作治理。合作的前提在于分工,因而政府需要适时地对行政权进行分解,让社会中的组织和团体来分担公共管理事务,以适应社会的变迁。
现代行政法中,行政权力主体结构已发生了较大的改变,非政府组织(公共机构、私人机构、第三部门)经授权也有可能成为行政主体;第三部门、私人机构等在为社会提供公共服务和公共产品的过程中逐步树立起其在社会上的权威。另一条更为直接的路径,则是民众通过与政府协商的方式参与合作治理。
行政协商制度是促进双方互信和增加政府合法性的有效手段。作为社会分工的一种形式,行政协商在致力于同一问题的解决中,协商双方基于平等地位进行对谈的形式本身就会拉近双方的距离,而协商过程中相互交换的大量信息则可以增进双方对彼此的了解,并在客观上增进政府与民众的团结。涂尔干认为:“在任何情况下,它(分工)都超出了纯粹经济利益的状态,而形成相互间的联系;有了分工,人们才会同舟共济而不会一意孤行。总之,只有分工才会能使人们牢固地结合起来形成一种联系,这种功能不止是在暂时的互助互让中发挥作用。”[6]也只有在分工合作的形式之下,政府和民众才可能扭转对对方的成见并消除不满。否则,站在公共政策的“消费者”地位的民众极有可能“一旦感到政府的输出与自己的期待存在差距,就会表现出对政府的不满,这种感觉到的差距越大,对政府就会越不满”。[7]
虽然行政协商在行政机关与民众之间展开,并以双方的合意最终达成一致为目的,但必须强调的是,协商必须依法进行,协商所产生的契约应当遵守法律原则。行政协商最后的结果固然依赖于民众的承认和认同,但是也必须得到国家法律的认可。行政协商虽然积极追求双方在作为理性人的前提之下,达成双方都认可的共识,但这并不意味着基层行政组织与民众之间可以签订违背宪法和其他法律所规定的内容的契约。
行政协商的合法性可以通过行政协商程序加以保障。在现代社会,舆论监督也是一个约束限制公权力并确保其合法性的有力工具。此外,行政协商虽然在基层政府组织与基层民众之间展开,但并不意味着他们的行动就完全不受上级的监督和外界的控制,一旦出现有违国家法律的行为或者达成违法的契约,不论是行政官员还是民众,都将受到法律的制裁。
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