大调解及其法治化

大调解的产生、运行和发展都根植于我国深厚的调解文化。依靠社会舆论和道德力量、采取调和的办法，令矛盾纠纷得到平息和化解，排除纷争，调整人们之间的关系，以维持正常的社会生活秩序，是调解的最基本内涵。随着我国经济社会的发展，转型期的矛盾凸显，传统调解面临无法及时应对各类矛盾纠纷化解的现实困境。因此出现了综合各类纠纷化解方式，改变调解单一作用、各自为政的调处格局的大调解机制。联合司法调解、人民调解和行政调解，在加强传统调解的基础上形成“三位一体”的大调解机制，符合中国的文化传统和国情，符合中国转型期构建和谐社会的要求和解决现实社会矛盾纠纷的需要。但是，在推进大调解的同时，必须考虑到我国社会转型期的法治需求。因此，如何通过司法建立规则，提升法院在处理矛盾纠纷中的领导性和独立性，维护审判权威和保证司法程序的正当性，真正实现对行政权力的法律制约，维系和发展司法改革的成果，防止对司法公信力的损害，是大调解运行和实践过程中必须关注和研究的问题。

要平衡大调解和法治，实现多元化纠纷化解机制在法治社会中的运行和完善，必须对不同情况采用不同的应对方式，防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质，同时保证司法的最高权威性，在正确理解和运用“能动司法”的基础上，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制主义相结合，根据不同情况有所为有所不为（龙宗智，2010）。特别是针对行政争议和涉及地方政府的纠纷，在中国社会，调解对化解冲突和实现双赢结果的效果好过司法判决。这是因为在社会转型时期，原有规范失效，而新的规范又因社会关系不成熟而尚未得到有效建立，对一些社会现象和社会行为进行法律评价存在一定困难。特别是在规范评价上认为不合理的行为但又有其某种程度的社会合理性，比如当下的征地拆迁纠纷、劳资矛盾等问题。因此在处理这类问题时，采取调解等更为“软性”的方式，通过劝解沟通和利益协调更有助于实现纠纷的化解。

另一方面，从法院的资源配置能力和对法律关系调整能力的局限性角度看，更证明诉讼外的纠纷化解机制具有非常重要的地位和意义。法院对资源的配置只能进行调整而无法做到增量，而在群体性纠纷处理中，通过调解可以增加当事人对地方政府的认同和信任，尤其避免群体性事件的出现。特别在动拆迁补偿纠纷，知青和复、退军人救济方面往往缺乏足够的法律、法规上的根据和支持，通过调解对当事人进行说服和动员，在协商和沟通中化解矛盾，可以实现弥补法院能力有限和资源增量的效果（龙宗智，2010:99）。尽管西方法治思想和实践发展到19世纪一直倾向于刚性法治，强调法律的非人格性质，如洛克认为“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治”以及孟德斯鸠阐述有关三权分立制度中法官的地位和角色，认为“国家的法官不过是法律的代言人，是法律的‘嘴’”（洛克，1993;孟德斯鸠，1993）。但在20世纪以后，由于社会境况的变化，西方法治模式无论在思想上还是在实践上都呈现出一些柔化的现象。在处理和解决中国的群体性纠纷的时候，法院的“刚性”裁决往往难以被民众充分信任和服从，特别是当裁判意见与群体性纠纷的民意相违背的时候（侯健，2004）。加上由于裁判资源有限，近年来法院尽量不受理集资纠纷等牵涉多数人利益，难以裁判的纠纷案件，即使它们完全符合诉讼的要件。

从我国调解的历史发展来看，调解制度本身也经历了不断法制化的发展过程。我国宪法明确了人民调解委员会的地位，1989年国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》和2002年司法部发布的《人民调解工作若干规定》，对人民调解工作的性质、任务和原则等作出规定，确立了我国现行的人民调解制度。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定的“着重调解”改为“自愿合法调解”，确立了现行的诉讼调解制度。1999年颁布的《行政复议法》取消了1990年《行政复议条例》关于“复议机关审理复议案件，不适用调解”的规定。2007年颁布的国务院《行政复议法实施条例》明确规定两种案件可以适用调解，在行政复议中也最终确立了调解制度。但是在进入经济新常态和社会快速发展的当下，大调解也需要与时俱进。特别需要在依法治国的大背景下针对既有问题进行完善和更新，将大调解机制纳入法制轨道，达到更有效地预防、处理和化解矛盾的目标。

所谓大调解的法治化，是指大调解中的调解主体、调解手段、调解依据、调解结果、调解目标等要素的法治化，主要集中在以下几个方面。首先需要正确处理好政策治理与法律治理的关系，保证调解依据的法治化。政策和法律在中国社会具有各自的优势和重要性。一种社会关系，究竟是由政策来调整还是由法律来调整，要根据其自身性质和特点来决定。而一个国家究竟应以政策来治理还是应以法律来治理也是由其所处的发展阶段和面临的历史任务决定的。中华人民共和国成立之初，我国主要是依靠党的政策实现治理。因当时面临战后复苏经济发展的重任，以及巩固新生的国家政权的紧迫任务，形势和环境尚未允许通过制定完备的法律体系来指导社会主义建设。因此早期国家建设是以党的政策为主法律为辅开展的。但随着国家政权的巩固和社会经济政治的发展，再依靠政策治国已经不可取也无法实现有效的善治。因此，我国逐步加强立法、健全法制，法律在调整经济关系和政治关系中的作用越来越大。相应地，我国的社会治理也逐步从依靠政策过渡到既依靠政策又依靠法律的阶段，再进一步过渡到主要依靠法律。1997年，党的十五大提出依法治国的基本方略和建设社会主义法治国家的决定，这些标志着中国已经实现了从主要依靠政策治国到主要依靠法制治国的根本理念的转变（陈保中，2016）。但在实际运作层面，还需要时间和法制发展来慢慢实现完全转变。对大调解机制而言，同样需要逐步实现从以政策为基准到以法律为基准的转变，这是完善大调解机制的关键。尽管政策主导对社会治理具有一定的引导作用，但不可否认，政策主导的治理方式存在很大的局限性。因为当下最为棘手的矛盾纠纷往往与政策执行失误和历史遗留问题密切相关。虽然我国不断强调法治对纠纷化解和社会治理的重要性，但在实践上，政策依然具有重要而深远的影响。正确认识和处理政策与法律的关系，在法治基础上依靠党的政策指引法律的制定和落实，对维护法治和化解矛盾都具有极其关键的作用。

其次是各类调解方式、纠纷化解资源的全面整合，保证调解手段的法治化。大调解的基本内涵就是将司法、行政和人民调解高效有机整合，充分利用资源最大化效果，同时减少对当事人和社会的纠纷化解成本及其可能存在的负面影响。而资源整合的关键在于打破传统矛盾调解模式中缺乏信息交流、各部门各自为政、条块分割、缺乏合作沟通的弊病。要形成大调解内部有机统一的协调机制，必须提升各部门的联动和合作，减少沟通阻碍和壁垒，面对多样化、复杂化的问题可以及时调动所需要的人力物力，采取综合多样化的手段解决矛盾。然而，大调解的运行并不排斥诉讼（于浩、徐媛媛，2013）。一方面，通过调解可以缓和本土社会习俗与现代法律规则的冲突，特别是符合某些纠纷的自身特点及其与国家政策的密切关联性，满足当事人多元化的需求并找到灵活的化解纠纷方式。另一方面，也可以起到保护司法资源的作用，而司法作为社会纠纷解决体系中最具普适性、规范性、可预测性和终局性的纠纷解决方式，是无法被完全替代的。司法是保障正义的最后一道防线。

第三，大调解法治化必须要求畅通民众表达的渠道。矛盾纠纷解决的前提就是诉求表达渠道的畅通。特别当纠纷涉及多个部门时，如果部门与部门之间推诿、部门内部推诿，会导致当事人花费的成本越来越大，矛盾纠纷日趋复杂，当事人的调解、和解意愿逐渐降低，很容易导致矛盾激化，造成不可挽救的损失。而构筑大调解机制，其目的就是杜绝推诿、拖延、梗阻现象的发生，畅通群众的诉求表达渠道，给当事人提供更多及时有效的纠纷解决途径。大调解的优势和特点正是突破过往以一个机构越俎代庖履行其他部门的调解职能和任务，或者单一部门推诿拖延而无法有效解决问题的情况，通过各个相关部门工作触角的延伸和资源的共享，以实现及早发现问题、增进不同机构沟通和合作，从而实现“以防为主、调防结合、多种手段、协同作战”的战略预期。

第四，对纠纷调解领域的适当扩张，实现调解结果和目标的法治化。突破传统人民调解仅限于民事纠纷的局限，大调解对行政纠纷具有独特的作用和优势。从各地大调解的相关规定来看，其受案范围不仅包括公民与公民之间，公民与法人或其他组织之间的民事争议，同时涵盖了公民与其他组织特别是行政机关之间的行政争议。行政争议是指“行政主体在行使公权力过程中与相对人（公民、法人和其他组织）之间发生的、依据公法可以解决的争议”（杨书翔，2004）。但是，对行政争议的理解还不能仅限于此，因为私人利益之间的不均衡或冲突也可能引发行政争议，如行政主体对民事争议进行裁决，一旦裁决作出后，便打上了公权力的烙印，若当事人对裁决不服，便可对行政主体申请行政复议或提起行政诉讼，从而将民事争议转化为行政争议（丁玉海、于丽霞，2013）。此外，行政争议也并非仅仅产生于行政主体与行政相对人之间，行政主体之间也可以引发行政争议，如行政主体之间因职权不明导致不履行职责或推卸责任而引发的争议。针对这类纠纷，特别是涉及过往政策矛盾导致的纠纷，如果仅限于司法途径，往往无法令纠纷各方得到满意的化解。

当然大调解在法治化过程中也面临很多困境，主要源于政策与司法的不完全协调性甚至出现冲突。我国党政部门处理社会问题的主要依据是政策，支配其行动方案的是地方行政管理需要与领导决策，而不完全是法律。造成的现实后果就是，很多经过“大调解”的案件进入诉讼程序后，法院缺乏适当处理或解决的依据。再者，在大调解过程中，由于法院提前介入了纠纷的处理，导致在日后的司法审判过程中无法完全“摆正立场”。纠纷当事人就此认为法院无法解决问题，进而直接申诉、信访，甚至暴力维权。最终，这些没有化解的社会纠纷由于找不到适当的疏通渠道不得不逐渐沉淀下来，并反复发作，进而导致群体性事件、暴力事件越来越多，事态越来越严重（刘澍，2014）。转型中国社会的一大表现便是从传统的熟人社会向半熟人社会甚或陌生人社会转变，在此过程中，人治的因素会更加黯淡，而强调规则至上的法治则自然成为实现社会长治久安的不二选择。法治视野下的法律具有确定性、可预测性、一般性与稳定性等特征，在立法层面，法律为管理社会、解决纠纷提供了依据;在执法层面，执法主体可以根据法律更好地管理社会，依法行政;在司法层面，司法机关适用法律，解决纠纷，确立人们行为的可预期性;在守法层面，文本中的制定法用以提高守法主体的权利义务意识。将大调解置于法治理念的荫庇下，则在正当性与合法性上得到了自在的证成。因此需要进一步思考的是如何实现大调解主体的法治化，实现从政策治理到法律治理的真正转变，特别是如何发挥能动司法的作用，令大调解可以在新时期更有效地运作。