我国的法院与司法之间也存在着结构性紧张的问题。行政结构紧张局面的原因在于:立法上，制度供给不足;政治上，过于强调权力的单边治理;观念上，陷入了精英主义的泥潭。按照纠纷解决学之逻辑，破解结构紧张的出路在于:从长远看，在顶层设计中，应以法院司法为中心构造中国纠纷解决机制;在制度安排上，法院要坚持保守的司法能动主义，服从并配合党政机关集中资源解决社会纠纷，亦即通过多元化的纠纷化解方式应对不同的矛盾和冲突（刘澍，2014）。
对于西方语境中的司法能动主义，布莱克词典将之定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充（Blake，1990:847）。而在当代中国语境中，所谓能动司法，主要是指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板运用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[1]因此，中国能动司法产生和运作的核心内涵是力图使司法系统融入社会治理，成为“社会管理”中的一颗螺丝钉。最高人民法院前院长王胜俊指出:“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”这一重要论断，深刻揭示了当代中国能动司法的基本内涵。根据这一重要论断，当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面，即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法;分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法;根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。[2]
在美国的司法语境中，是坚持司法能动主义还是坚持司法克制主义，已经不是纯粹的法律解释问题，而是与美国所处的特定历史时期以及最高法院的特定职能紧密联系在一起，司法能动主义和司法克制主义也随着美国社会的转型而交替出现。法律的稳定性与变动性始终是困扰司法哲学的二律背反问题，为解决这一法哲学难题，司法始终在克制与能动之间徘徊。因此，无论是司法克制还是司法能动都符合司法规律，选择何种司法方式都是在具体文化语境和制度语境下的具体选择，本身并无优劣之分。原初语境下的司法能动主义始终面临着政治哲学上的责难，这是与西方的宪政语境分不开的。同样，我们欲探讨司法能动主义的中国化，必须结合中国的现实语境分析司法能动的维度（王彬，2011）。美国学者克里斯托弗·沃尔夫（2004）的观点值得我们认真参考，他认为:“司法能动主义的基本宗旨是，法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——保护人的尊严。”能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。具体到中国司法实践中，法院不是要与其他利益主体做斗争，而是要在处理利益冲突的过程中以尽可能扩大公平正义的责任感来协调解决争端，最终通过长期的信誉积累来成就未来司法独立的愿景。
能动司法与司法能动具有本质的差别，能动司法更加侧重司法的艺术性和对当下社会司法需求的回应。几千年的人治文化及中国现代都市与农村社会构成的二元社会，造成公民整体法律意识提高的速度异常缓慢的现状以及不够完善的法律体系，迫切需要法院在解决纠纷方面付出极大的作为，而不是仅仅满足于坐堂审案。这为能动司法提供了存在的基础和发展的空间，并使能动司法具有一定的法社会学和法经济学意义。能动司法应以司法公正为核心，以法律规制为原则，以适度有序为方法论，以利益衡量为正当选择，以审判方法和审判作风为重点。同时法院当前的能动司法适宜以中西部和欠发达地区为主要区域，并围绕司法审判这一中心工作展开。能动司法的实践涵盖刑事、民事、行政三大审判和执行工作，并随国家和政策大局的变化而丰富其内涵（李水明等，2010）。
首先，国家应当适度限缩司法权在纠纷解决过程中的作用，确立社会自治的合理空间，以培育当事人自行消解纠纷的能力（孙万胜，2001）。解决法律争议的两种主要方式举世皆知，一是冲突的当事人通过协商自行确定后果，这并不排除作为调解的第三人可能在协商中协助他们;二是将冲突交付裁决，这意味着由一位理想的不偏不倚的第三人来决定争论者的哪方胜诉（胡玉鸿，2002）。如果仔细观察身边常态纠纷的解决，则不难发现，在绝大多数情况下，纠纷当事人是最有力的问题解决者。
当前，中国“大调解”和法院司法在很大程度上有“包揽”过多社会纠纷解决事务之嫌。从近年修改过的《民事诉讼法》看，“调解优先”意味着法院不仅实现了对社会事务的“长臂管辖”，而且意味着调解全方位溶解于司法程序机制之中。[3]再者，检察监督权扩张到调解上也是此种趋势的体现。这意味着检察监督可以延伸到诉前调解之中，即可以监督案外当事人。然而，在纠纷解决机制内，保持社会自治与国家权力介入之间的某种张力，不仅是不可避免的，而且是必要的。正是在这一层面上，调解中的自治需要依托社会组织及群团组织参与到矛盾纠纷化解中去。
其次，强化“助人自助”，调解机构和政府相关部门应当协助当事人在解决特定纠纷之外，提升其处理和化解自身各类问题的能力。长期以来，我国把人民调解工作定性为“政法工作的第一道防线”，作为国家解决纠纷最简洁、最有力的政治手段来加以运用。不可否认，这在中华人民共和国成立后的一段时间内收到了非常良好的社会效果。然而，改革开放以来社会转型进程不断加速，乡村与社区基层组织的政治功能和经济功能日益弱化。这一机制之社会基础也随之被快速削弱，已经失去了往日的光辉。放眼未来，国家应当顺应社会结构之变化，充分利用社会与本土资源，培育这一机制朝着法律化、简便化方向发展。比如在建立多层次多种类的调解机制的同时，强化人民调解的法治化和与法院司法之间的衔接。在前一问题上，国家应当培育社区调解、行业调解、法院附设调解、法院委托调解等多样性调解机制，并在财政和人力资源上予以扶持。尽管在当下的实践中已经存在不少这类调解机构，但是在具体化解矛盾时经常未能发挥足够有效的调解能力和效果。同时，国家可以考虑在不损害权利救济原则和自愿原则的前提下，在婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、合同纠纷等常态性案件中增设调解前置程序制度，并适度提高法院案件受理费，以提高人民调解的法律刚性和促使纠纷解决流向人民调解。与此同时，在涉及政府贪污举报、群体性纠纷和行政类纠纷特别是涉及历史遗留问题的纠纷上，处理时应当在依法的前提下，运用多元化的纠纷化解方式，妥善应对因政策导致的历史问题，增强调解在化解这类矛盾纠纷时的优势和灵活性。
最后，加强司法的刚性，确保司法在社会纠纷解决机制中的中心地位，并通过法院向社会输出纠纷解决的规范性、程序性，逐渐引导社会关系向法律秩序靠拢。在当前的法院调解中，最大的问题就是过度依赖调解而导致司法刚性的大幅下降。从西方发达国家的经验来看，法院的中心地位是建立在司法裁判之基础上的。法院调解，更准确地说，是一种附设机制，即便出现在法院，也不是法官的主要工作。因此，中国即使保留法院调解，也应当采取调审分离的模式，避免柔性的纠纷解决方式冲击司法程序之完整性、严肃性（刘澍，2014）。
能动司法对大调解机制完善的启示还在于强调个人因素在调解和能动司法中更为重要。因为，司法和调解从来都不只是知识和技能问题。调解能否成功，很重要的基于其他方面的制度规范，最重要的就是调解者本人是否具有某些特质，包括调解者（法官）的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威（公正性）、体察社情和当事人的心思、熟悉方言（当事人若是讲方言者）、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账（替当事人算账）、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的采取灵活手段处理问题等。某些调解者（法官）更容易获得当事人的信任，因此调解就更可能成功。
尽管能动司法在大调解机制的运作和完善方面具有很大的借鉴意义，但学界也存在不少对能动司法的质疑和批判。比如沃尔夫在讨论《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》（2004）中认为，法院介入政治是司法能动主义最危险的部分。特别在美国，根据三权分立理论，立法权、司法权和行政权互为独立，三权相互牵制。任何一个机关攫取了超越自己权力范围的权力，就会对自由造成巨大的威胁。而在三权中，司法是相对最弱的权力，法院的职责只限于司法裁判而不可延伸至政治领域，对于由立法机关或行政机关处理和解决的政治问题，司法机关应该避免介入，以此防止司法机关成为“准立法机关”。因为司法机关不涉足现实的政治斗争，将权利义务的分配事务交给立法机关，有利于维护其公正的形象和权威地位（李桂林，2010:90）。但我国的现实政治社会情况与美国有很大不同。在我国，政治性、人民性是人民法院的本质属性。人民法院的能动司法必须坚持正确的政治方向，要坚定不移地维护党的领导，坚持中国特色社会主义道路。特别是在处理和化解当下的矛盾纠纷的时候，如果完全照搬美国的司法能动主义，未必可以妥善解决我们的问题。
因此，我国倡导的能动司法与美国的司法能动主义在语义和语境上都有很大的不同。仅仅从理论层面或者逻辑层面来探讨中国当下应当奉行怎样的司法哲学其实是一个伪命题。我们应该从中国的实践逻辑出发探讨某一理论的功能正当性而非逻辑应然性。正如范愉所言，名称和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能;在解决具体问题时，不同的国家基于不同的条件和可能性，往往会采取不同的解决办法（范愉，2003）。因此，当我们考察一个法律制度时，与其过分关注它在概念上或逻辑上的应然状态，不如深入探究一下它实际承担的功能，特别是它在解决问题中的实际状况，以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。对于当下中国司法哲学的选择，我们也不能局限于概念和名称，而应当立足于当下中国的制度语境和社会现实，以中国问题的解决为旨归。因此，司法能动主义中国化问题并非是一种概念讨论和主义追求，而是对中国法律现代化问题予以系统解决的司法策略（王彬，2011）。
司法能动主义的中国化并非是对西方法官意识形态或司法哲学的简单移植，而是在中国固有的制度框架下，立足于中国本土的司法文化土壤，适应社会转型的现实需求，积极发挥各级法院尤其是最高法院的司法职能，通过最高法院制定公共政策，在地方法院建立多元诉讼纠纷解决机制，以缓解转型中国法律现代化和本土化的内在张力以及国家法律和乡土逻辑的内在冲突。在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。从市场模型来看，当事人主义对于司法机关和法官是更有效率的（法院的财政和法官的工作负担都比职权主义模式下的法院和法官更轻），对于某些当事人也可能更有效率（他们有足够的资金雇到更好的律师，并从中获得更大利益），但由于在中国广大的基层社会和农村社会，那里没有或几乎没有律师，而大量当事人没有支付律师代理的能力之际，某些当事人或某些类别的人就更容易在消极被动的司法中受伤或受损（苏力，2010）。
在我国能动司法的实践中发现，作为审判者或调解者的法官个体的能动，相比法院整体的能动，无论是在法官的认识上，还是在具体的行动上，都比较弱化，存在诸多不足。[4]法官个体的能动主要是指法官自身要运用法律知识、司法技能、社会经验，以及司法良知和司法核心价值观，把法律规则能动地适用于具体案件的审理当中，以实现个案的公平正义的方式、方法。一方面，要从理念上使广大法官认识到，司法能动和司法被动都在诉讼程序的不同阶段和范围内发挥着各自的功能，二者共同作用于司法工作全过程，要辩证地看待它们的关系，不能人为地将它们割裂开来、对立起来，顾此失彼，走向任何一个极端。另一方面，要在具体的行动上，使法官在办理案件时，能动地处理好以下关系:
一是严格依法办案与行使自由裁量权的关系。依法办案是司法工作的基本原则，法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律。同时，在具体办案时，法官也要结合案件的具体情况，行使好自由裁量权，发挥好司法延伸职能，实现办案法律效果与社会效果的统一。二是坚持能动司法与尊重当事人意思自治的关系。能动不是盲动，不是无限制的主动。[5]司法的能动只能在当事人诉讼请求的范围内进行，法官应该尊重当事人的意思自治，不能擅自变更当事人的诉请内容。当然，尊重当事人的意思自治也不能走向极端，法官在办案中也要积极履行诉讼引导与释明权等职责。三是判决和调解的关系。对于发生在农村“熟人社会”环境下的普通民事纠纷，特别是婚姻家庭、邻里纠纷等，应当把调解作为主要和优先的办案方式;而对于发生在经济发达地区的民商事案件，尤其是市场经济高度运行过程中发生的金融、贸易等纠纷，法官应当依法及时裁决。四是职权主义与当事人主义的关系。传统的民事诉讼理论将诉讼模式分为当事人主义和职权主义两种，当事人主义是以司法克制主义为基础，而职权主义则是以司法能动主义为依据的。尽管从理论上讲，两种诉讼模式截然对立，但在现代司法实践中，并不存在绝对的当事人主义和绝对的职权主义。尤其是进入20世纪80年代以来，各国司法改革方兴未艾，两大法系、两种诉讼模式相互吸纳、靠拢的趋势明显。我国也是如此，依据当前形势及能动司法之要求，无疑应增强职权主义色彩，不能过度强调法官的被动与中立，相反，要强化法官的职责与作用，以追求实质正义的实现。
总之，要充分发挥调解的优势，尽量避免其不足与弊端，同时，也要发挥判决的优势和作用。比如对于债权、债务关系十分明确，债务人资财富裕，而债权人处于弱势的情形，就不宜过度强调调解，而应依法做出裁决，维护弱者权益。大调解机制在未来发展和完善的最终目的就是实现善治，即良好的社会治理。党的十八届三中全会指出，“改进社会治理方式，创新有效预防和化解社会矛盾的体制……建立畅通有序的诉求表达、心理干预、矛盾调处、权益保障机制，使群众问题能反映、矛盾能化解、权益有保障”。而社会治理是以实现和维护群众权利为核心，发挥多元治理主体的作用，针对国家治理中的社会问题，完善社会福利，保障改善民生，化解社会矛盾，促进社会公平，推动社会有序和谐发展的过程（杨冬梅，2014）。[6]
由于西方国家治理理论奉行社会中心主义和公民个人本位，作为西方国家治理理论的重要组成部分，西方社会治理理论也以理性经济人的社会自我治理作为其理论核心（王浦劬，2014）。在我国，社会治理是指在党领导下，由政府主导，吸纳社会组织等多方面治理主体参与，对社会公共事务进行的治理活动。与传统社会管理模式的主体唯一性相比，社会治理中政府、市场、社会多元主体合作治理具有更多优越性。
首先，我国的国家治理、政府治理和社会治理之间存在本质联系，特别在治理的领导力量上，都是中国共产党。国家治理、政府治理和社会治理，都是中国共产党在社会主义根本制度和基本制度确立和巩固的前提下，领导人民进行的治理活动，都是党执政地位和执政行为的实际体现。因此，国家治理、政府治理和社会治理，都必须“充分发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用”。
第二，治理的根本出发点是人民的根本利益。基于中国共产党的阶级属性和人民属性，按照中华人民共和国的国体规定，国家治理、政府治理和社会治理的根本出发点，都是基于人民的根本利益要求，都是在运行和发展过程意义上稳步实现人民主权和人民民主政治的政道本质，由此达成人民民主政治与国家有效治理的辩证统一。
第三，治理也要遵循依法治国的基本方略。依法治国，是中国共产党治理国家的基本方略，是实现党的领导、人民民主与依法治国战略的实际途径，因此也是国家治理、政府治理和社会治理的基本遵循。
第四，治理具有共同的目标指向。在价值层面，国家治理、政府治理和社会治理的目标都在于，巩固马克思主义在意识形态领域的指导地位，巩固全党全国各族人民团结奋斗的共同思想基础。在国家、社会和公民个人层面，培育富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善的核心价值。在制度层面，国家治理、政府治理和社会治理的目标都指向在坚持中国特色社会主义根本和基本制度的前提下，破除一切不适应生产力发展要求的体制机制，创新释放生产力和社会活力的体制机制，以完善和发展中国特色社会主义制度（王浦劬，2014:15）。
因此，基于人民调解、行政调解、司法调解“三调联动”的大调解机制，可以在纠纷化解中细化横向治理结构的对接，如人民调解与公安局的行政调解或交通事故调解对接，人民调解与信访局的信访调解对接，人民调解与卫生局的医患纠纷调解对接，人民调解与人社局的劳资纠纷调解对接，人民调解与检察院的刑事和解对接，人民调解与司法局的法律援助调解对接。加上如今引入媒体调解并实现媒体调解与三大调解机制的对接，引入行业调解并实现行业调解与人民调解、部门调解以及媒体调解的对接。在纵向维度上，按照“建立调处化解矛盾纠纷”的总体要求，完善了区县、乡镇、街道村三级人民调解组织纵向衔接，并因地制宜建立了网格化管理中心、“平安110”等社会矛盾预防化解新机制，实现了“分级分类、梯次化解”的纠纷化解新机制。事实上，通过大调解机制和其他相关基层治理措施的结合，在我国多地已经形成了纵横交错、多点联动的网络式治理结构。纵横交错为治理主体的多元化提供了可能，多点联动则有效保证了治理主体间信息传递与协调沟通的效能，为预防和处理纠纷提供了及时有效的保障，更有利于善治的实现。
治理相对管理，更重要的就是突出和重视多元主体参与纠纷化解的过程。因此，在大调解体系中，多元主体所共同构成的治理格局是社会治理和矛盾化解的核心特征之一（冯波，夏从亚，2015）。多维协同不仅是实现良好治理的途径，同时也是善治的本质要求。从协同治理的一般理论出发，各种相互联系的方式都可能产生协同，判断协同的标准不在于具体的联系形式，而在于是否形成了彼此啮合、相互依存的状态，是否实现了系统功能的放大，或者是否产生了新的有序结构。因此，社会治理体制创新必须意识到良性互动的重要意义及其本质要求，即不同子系统间摩擦和冲突减少，政策相互兼容和配合;推诿、扯皮和相互抱怨的现象减少，管理过程顺畅、和谐。系统中各部分在自觉完成各自职责的同时，与其他主体相互补充和配合，共同解决治理中的难题（李辉，2014）。
“大调解”工作体系要发挥积极的化解纠纷的作用，必须通过多元主体（如政府、社会）之间、系统内各个系统（如人民调解、行政调解、司法调解）之间的网络化合作来应对任务繁重且日益复杂的基层维稳和治理工作。衡量其运行状态的标准也恰恰在于子系统之间的良性互动机制，特别是信息互动的效能。可以说，多维协同与良性互动是社会治理体制创新的重点和关键。
“大调解”作为我国社会治理的一种方式，是透视国家社会关系的重要窗口。其运行的特征、机制和优势也反映了我国国情和现实的需要。在强力推进依法治国的当下，要处理好政府与百姓的关系，有效预防和化解社会矛盾，必须透过多种途径，结合诉讼和非诉讼的纠纷化解机制，形成一种“柔性治理”的模式。在大调解机制的运行中，实际上针对不同的问题和诉求，联合各相关部门和力量，特别是充分发挥社会组织在纠纷化解中的作用，并且以政府购买服务的方式开展合作，往往可以通过一种司法之外、政策之内的灵活多样的方式实现冲突化解。柔性治理是一种基于现实需求，注重当事人心理感受、以同情和社会关怀来缓解当事人情绪，从而令当事人回归理性，实现对话和协商，达成解决共识的方式。大调解机制的法治化及与社会组织的合作，反映了我国当前在纠纷化解和社会治理中逐步实现“政社合一”，并在与社会组织合作的过程中加强对社会组织的管理。因此，柔性治理的本质并非趋向“小政府和大社会”的目标，反而在一定程度上加大了政府对社会组织的管理。尽管国家将一定量的纠纷化解和治理任务委托给社会组织，但在资金扶持和组织管理方面，更体现了强化管理的趋势。可以说，法治发展与社会稳定是当前中国两大最重要的目标和任务。
[1] 孙涛.能动司法是司法运行规律的本质所在[EB/OL].中国法院网，2009 09 04 [201611 25].http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/09/id/373442.shtml;张守增.人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路[EB/OL].人民法院网， 20090911[20161125].http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=373438.
[2] 什么是能动司法? 为什么要能动司法? [EB/OL].光明新闻网，2010 05 13[2016 1122].http://www.gmw.cn/01gmrb/201005/13/content_1119469.htm.
[3] 如何落实“调解优先，调判结合”? ——对新《民事诉讼法》有关“审前调解”的理解与适用[EB/OL].20121107[20161120].http://www.civilprocedurelaw.cn/html/fytj_1178_2854.html.
[4] 王韶华.对能动司法内涵、原则及实现路径的思考[EB/OL].河南法院网，2010 11 03[20161125].http://hnfy.chinacourt.org/article/detail/2010/11/id/765476.shtml.
[5] 杨维汉.能动司法对中国司法发展嬗变[EB/OL].2010 05 09[2016 11 25]. http://news.xinhuanet.com/legal/201005/09/c_1282671.htm.
[6] 尚清.激发社会活力创新基层治理——基于浙江省基层社会治理主体培育的视角[EB/OL].2014 11 24[2016 11 28].http://lqmz.luqiao.gov.cn/Info Pub/Article View. aspx?ID=164127.
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