“闭关”中的思考与幸福

“闭关”中的思考与幸福——《哈耶克法律哲学》代序

“闭关”中的思考与幸福——《哈耶克法律哲学》代序^[1]

□邓正来

对我来说，最富启示性的发现之一就是，越趋近西方，亦即越趋近自由制度依然比较稳固、信奉自由信念的人数依旧相对众多的国家，那里的人们越不真正准备对他们自己的信念进行重新考察，越倾向于作出让步或进行妥协，也越倾向于把某种他们所知道的自由社会的偶然历史形态视作一种终极标准。另一方面，我也发现，在那些直接经历过全权式政制（a totalitarian regime）的国家抑或在那些类似全权式政制的国家中，只有为数极少的人从这种经验中更为明确地认识到了自由社会赖以实现的条件和自由社会的价值。

F·A·哈耶克

（摘译自《自由与交流》）

《哈耶克法律哲学》这部专题性的研究论文集，主要收录了我近年来有关哈耶克法律哲学的四篇研究论文和我认为有助于读者理解哈耶克法治思想的三篇文字，其中有一篇是翻译文字。实际上，早在1987—1988年哈耶克思想透过一些域外学者的引介而在中国学界颇具影响的时候，我已开始阅读哈耶克的《个人主义与经济秩序》（Individualism and Economic Order）一书了，此后又断断续续地研读了哈耶克所撰写的一些论著，但是并没有进行专门的研究。我真正下决心研究哈耶克的自由主义理论大概是在1994年下半年，并在翻译哈耶克的名著《自由秩序原理》（The Constitution of Liberty）的过程中研读了哈耶克的绝大多数论著和一些被公认为重要的研究哈耶克思想的二手文献，并在此基础上展开了哈耶克自由主义理论的专门研究。

从1995年着手翻译哈耶克《自由秩序原理》一书并开始研究他的理论到今天，大约8年了，而最有收获的则是我从1998年开始自己实施的“学术闭关期”。在这长达5年的“学术闭关期”中，我基本上婉言谢绝了国际国内学术活动的邀请以及学术期刊和出版社的约稿，只是在永远的“未名斋”中静静地享受阅读、思考和翻译带给我的心智快乐和挑战，当然我也从偶尔与好友的交流中获得了许多激励。

在这8年中，我先后翻译了哈耶克的《自由秩序原理》（三联书店1997年版）、《法律、立法与自由》（主译：中国大百科全书出版社2000年版）、《哈耶克论文集》（首都经济贸易大学出版社2001年版）和《个人主义与经济秩序》（三联书店2002年版）。当然，在翻译哈耶克论著的同时，我还撰写了若干篇论文：《哈耶克方法论个人主义》、《哈耶克社会理论的研究》、《知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究》、《关于哈耶克理论脉络的若干评注》以及本书收录的四篇专门研究哈耶克法律理论的论文。

由此可见，《哈耶克法律哲学》这本论文集只是我这些年研究当中的一个方面。为了使读者更好地把握哈耶克的法律理论，当然也是为了使自己的研究能够与西方论者的研究做一比照，我还特意翻译了霍布金斯大学政治学教授、《两种法治概念》（Two Concepts of the Rule of Law）一书的作者迪雅兹（Gottfried Dietze）所撰写的《哈耶克论法治》（“Hayek on Rule of Law”）这篇长文，并收录在本论文集的附录中供读者参阅。考虑到哈耶克法律理论的建构只是其宏大的社会哲学中的一个理论环节，因此我还特意将政治学教授张小劲就哈耶克自由主义理论中的若干问题对我做的一个长篇访谈即《关于哈耶克自由主义思想的答问录》以及我写的《〈自由秩序原理〉抑或〈自由的宪章〉——哈耶克The Constitution of Liberty书名辨》一文收录在本论文集的附录中供读者参考，因为这几篇文字可以为读者在理解哈耶克法律理论的时候提供一种基本的学术参照框架和相关的研究性参考文献。

本书的核心部分乃是由我晚近发表的四篇长文组成的。首先需要指出的是，尽管这四篇论文各成一编，而且也是围绕着各自的核心问题而展开的研究，但是我为这四篇论文所择定的标题却表明：第一，它们所论涉的核心问题乃是紧密相关的，甚至是前后相继的；第二，我对哈耶克法律哲学的研究也是环环相扣、层层递进的。

在《法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究》一文中，我主要立基于哈耶克法律研究所经历的一个漫长的过程，尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程而主张一种时间性的研究进路，并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在讨论的第一个阶段，我首先通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路，并在其间努力阐明了哈耶克在研究过程中所确立的认识和解释社会的“规则范式”以及以自由理论为基础的“个人确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“规则根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。尔后，我又把哈耶克的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点，进而在第二和第三两个阶段上对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间，我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点，并且揭示了他的批判观点中的独特的创见，即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外，我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析，并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。在分析的第四个阶段上，我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法），尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论，我个人以为，这项一般性的研究可以说在一个比较深刻的层面上揭示出了哈耶克“自生自发秩序”的条件性约束——亦即一种可以使“自生自发秩序”对其间的个人行动者有助益的必要条件，而这就是哈耶克所明确阐明的内部规则以及由此而构成的规则系统框架。

然而必须承认的是，第一篇论文的讨论显然还只是一种一般性的讨论，因为当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候，亦即当他把他的努力确定为探寻个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间的一种关系这样一种洞见的时候，他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内在的要求，即他还必须对那些作为这种自由社会秩序以及支配它的法律规则之基础的规范性原则做出说明。换言之，当哈耶克努力论证他所主张的自由社会秩序的时候，尽管他经由“行动结构与规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化发展的过程提供了一个极为精妙且极强有力的解释，尽管他经由法律规则的阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题，但是毋庸置疑，他所提出的实质性社会理论本身并不足以使他就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论，而且我在前文中所阐释的哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何种规范性原则应当支配那些保障自生自发秩序的法律的问题得出结论。由此可见，如果哈耶克的法律理论力图对这些问题做出回答，那么它就必须具有规范性的力量；而如果哈耶克的法律理论想具有规范性的力量，那么它就必须对规范性的原则进行讨论并做出阐释。显然，这正是我在研究哈耶克法律理论的过程中必须面对和进行研究的第二个核心问题。

因此，在本论文集的第二篇论文《普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究》中，我不仅对哈耶克建构普通法法治国的内在理路做了详尽的分析，而且还对他的法治国建构理路与他所确立的普通法法治国三项原则之间的关系进行了讨论。我首先通过把上述问题转换成一种具体的问式而使其成了该文讨论的具体问题。我在该文中指出，我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问：首先，哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德理论的理路？或者说，哈耶克做此选择的理据为何？其次，与上述问题紧密相关的是，哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则？再者，哈耶克为什么选择作为自由社会秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢？在设定了这个具体且基本问题的基础上，我又对该文的特定分析路径进行了讨论，因为不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题，因此为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题，我确立了一个我认为比较妥适的相关分析路径。这就是我经由对哈耶克思想的研究而发现的贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为在我看来，哈耶克的“文化进化”观不仅构成了他建构法治理论的基础，而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。

立基于上面提出的问题以及我为该文所确定的进化论分析进路，同时考虑到哈耶克法治理论研究过程赖以展开的批判与建构的两个脉络，我在分析过程中采取了如下步骤。第一，我首先讨论了哈耶克依据他所主张的进化论理性主义而对法律实证主义所做的实质性批判，其间我着重强调了两个方面的问题：一是哈耶克主要经由“意志”与“意见”的界分而对法律实证主义视法律为主权者意志的命令的“社会秩序规则一元观”所做的批判；二是哈耶克经由否定性客观正义的阐发而对法律实证主义以实然替代应然的实证正义观所做的批判。第二，我在讨论哈耶克建构法治国的具体理路的过程中首先探讨了哈耶克为什么没有采纳建构道德理论的进路而是一以贯之地建构他的法治理论这个问题。就此而言，我强调了下述两个要点：（1）哈耶克根据他的道德进化论而明确指出，论者们在这个方面所做的任何道德建构努力都注定会归于失败；（2）哈耶克依据他的个人主义政治进化论而认为，个人权利导向的社会契约论努力乃是以一种虚构且孤立的个人性质为基础的，因此这种努力不仅没有个人的社会性质作为支撑，而且也在根本上忽视了任何个人权利的内容都是演化发展的这个事实。据此，我强调阐释了哈耶克从规则导向的视角出发建构一种普通法法治国理论的理路。最后，亦即在该文的结语部分，我还依循该文所确立的文化进化论分析路径对哈耶克法治理论提出了两类在我看来值得人们重视因而有必要做进一步追究和思考的问题。

在本书的第三篇即《普通法法治国的建构过程——哈耶克法律理论研究的补论》一文中，我又沿循前文讨论的脉络，对留存下来的值得我们关注的一个重要问题做了进一步的追问，即哈耶克在其法治理论的建构过程中是否从一开始就信奉前文所述的“普通法法治国”理论？在我看来，这个问题实是哈耶克整个法律理论乃至其社会哲学建构过程中最为重要的问题之一，换言之，恰当地认识和回答这个问题乃是我们理解哈耶克整个社会哲学的关键之一，因为如果哈耶克在一开始时并不信奉“普通法法治国”理论，那么这个问题就会不仅关涉哈耶克对法治理论的认识问题，而且还会进一步关涉他转向“普通法法治国”理论的理据问题，当然更是关涉他为什么在早期未能沿循其进化论理性主义而建构起与其“文化进化观”相符合的“普通法法治国”这个问题。在这篇论文中，我首先对哈耶克法治理论是否存在转换这个前提性问题进行了讨论；接着我在确认哈耶克法治理论存在着重大转换的基础上又对哈耶克法治理论中的核心原则即“一般性原则”进行了探讨；最后，我从哈耶克观点的批判者所具有的重要意义、哈耶克法律理论的内在要求以及哈耶克“规则范式”的确立与“三分观”的提出这三个方面讨论了其法治理论进行转换的缘由。

我在该文中得出结论认为，哈耶克在一些批判者的观点（主要是Bruno Leoni的观点）的影响下，同时也是在其理论内在理路所提出的转换要求这一更为紧要的基础上，日益洞见到了“普通法法治国”作为个人自由保障者的重要性并且在很大程度上解决了他早期所主张的“大陆法法治国”与其“进化论”理性主义之间所存在的紧张或冲突。但是，哈耶克关于法治乃是一种“元法律规则”的观点并没有发生变化，而且他试图经由“法治国”保障个人自由的理想实际上也没有发生变化，只是他所理解的实现这种理想的“法治国”性质发生了变化。在哈耶克的早期著述中，他趋向于把自生自发秩序所需要遵循的法律规则与“大陆法法治国”原则明确联系在一起，并且在此基础上指出他的这些原则乃是欧陆论者经由从英国普通法和英国不成文宪法的发展中汲取养分而确立的那些法典化法律的特征。然而，哈耶克晚期对法律问题的论述虽说仍然关注自生自发秩序的法律框架所应具有的一般特性，但是他对这个框架的说明以及对这个框架之发展的阐释却转向了对“普通法法治国”所主张的“法律进化论”的强调以及对法律乃是有待法官或法学家发现之物的观念的强调；就此而言，他明确认为法律乃是经由法官或法学家和行动者不断做出的发现和否弃而发展起来的。这里的关键要点在于：哈耶克不再从欧洲大陆的法典法法治国的角度出发去设定法律所应当具有的特性，而转向了从普通法法治国的角度亦即从日常司法实践活动过程中的法律规则进化的角度出发去阐发它们所表现出来的并使之区别于组织秩序所遵循的外部规则的特性。在我看来，正是经由“普通法法治国”的确立，才使得哈耶克真正获致了对法律进化过程的理解，而对法律进化过程的理解则又使他达致了一个极为重要的洞见，即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性，而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候，它们才可能拥有这些属性。

在本文集的第四篇论文中（这篇论文则是刚刚完成的），我专门探讨了哈耶克关于自由问题的观点。当然，就哈耶克的自由主义理论（包括他的法律哲学）而言，有一个特别重要的问题值得我们注意，而这个问题则与哈耶克本人所具有的两重知识性格紧密相关：一方面，哈耶克是20世纪最为重要且最具原创力的社会理论家之一；另一方面，他又是20世纪自由主义意识形态的最为重要的捍卫者之一，是各种形式的集体主义的坚定批判者和古典自由主义的弘扬者，而这构成了哈耶克理论研究中意识形态的封闭性与其学术研究的开放性之间的高度紧张。长期以来，这种紧张因其意识形态的封闭性而对人们确切认识哈耶克的理论在学术研究层面的贡献构成了一种障碍，而对于那些持非自由主义意识形态的论者平实地理解他的理论在知识上的贡献也构成了一种障碍。更不能忽视的是，哈耶克的自由主义理论在意识形态方面的封闭性，实际上还在相当大的程度上构成了那些自视为“自由主义者”的论者沉湎于意识形态脉络下的问题论辩而无视哈耶克的知识洞见的当然理由。需要强调的是，我并不主张学术理论研究应当或可能与意识形态截然两分，而毋宁在于指出我们不应当把哈耶克在意识形态方面的封闭性视作我们无视他的社会理论和法律理论之意义的理由。当然，《哈耶克法律哲学》这本论文集的目的，显然不在于对哈耶克意识形态的封闭性与其学术研究的开放性之间的紧张关系进行分析，也不旨在对那些因哈耶克意识形态的封闭性而被人们所忽视的知识洞见予以专门的揭示，而是直接对哈耶克法治理论的建构过程以及促使这种过程发生转换的核心问题进行厘定和分析。

记得十多年前，在我完成哈耶克社会理论之实质部分的研究的时候，我曾经在《自由与秩序》一书的“自序”中论及自己的进一步研究计划：“这并不意味着我关于哈耶克思想的研究会止步于此；相反，从我的知识取向来看，它至少还要求我在两个路向上对哈耶克的社会理论及其相关问题做进一步的追究：一是对哈耶克关于个人自由与作为一般性规则的法治间关系的认识做详尽的分析和研究，因为此一方面的研究和分析实是我们认识哈耶克自由主义社会理论的核心部分；二是在相对完整的研究和分析的基础上，对哈耶克自由主义社会理论中所存在的问题和引发的问题进行检讨和批判，因为这涉及我们在知识生产和再生产的结构中所处的位置问题以及我们对这种位置与所处理的知识间关系的认识问题。”由此可见，《哈耶克法律哲学》这本论文集乃是我对此前制订的研究计划中第一项研究的践履；而关于其间涉及的第二项研究安排，实际上正是我眼下着手进行的工作，相信不久便能以学术专著的形式与读者见面。

最后需要指出的是，《哈耶克法律哲学》这本论文集主要是我在“学术闭关期”中进行思考的部分结果，也可以说主要是我在“闭关”期间幸福的展示，因为对于一个智性动物来说，思考一定是自然而幸福的。当然，我之能够享有这种幸福，也需要感谢许多同道中人对我持之一贯的支持和帮助，尤其需要感谢我的最亲爱的朋友——小女嘟儿。在我撰写这部小文集的过程中，也就是2000年，小女嘟儿没有去学校上学而在家中伴我一起读“私”书。在这些极难得的日日夜夜里，她以一种自然且未经“规训”的智慧以及充满童稚的爱心而给我带来的幸福和意料之外的心智激励，实是我无法用语言描述的。坦率地说，我主要是在她赐给我的笑声和平实中完成这本论文集的。因此，我为自己能够在今天将这本文集献给她而感到由衷的高兴。

【注释】

[1]本文是拙著《哈耶克法律哲学的研究》的自序，法律出版社2002年版。收入本书时略有修改，特此说明。