参照架构的设定与论述框架

一、引论：参照架构的设定与论述框架

就当下中国学术界所侧重关注的问题言，各种形式的“法律移植论”与“法律本土论”之间的潜在“论争”无疑构成了中国主流法律理论中的一个长期的核心关注点：前者所主张的主要是将西方法律传统中“有益”的东西经由立法而纳入中国的法律制度之中；而后者则主要主张将中国各种传统中“有益”的资源经由立法而融入中国当下的法律制度之中。我个人以为，这个问题将在所谓的全球化与本土化的现代性论辩架构中继续成为中国论者的关注焦点，个中的主要原因就在于中国论者只要在中国未被认为是现代法治国家之前就不得不在“现代国家即法律统治国家”这个主流话语的支配下直接面对依凭何种资源建构中国法律制度这个问题。

我无意否认这个问题在“现代化中或后发现代化国家”的中国语境中的重要意义以及在严肃的学术对话过程中所可能具有的理论意义，因为它毕竟还涉及一个更为一般的知识时空性与制度建构的认识问题，但是我还是必须指出，我们绝不能简单地因这两种论说处于“论争”状态而忽略它们所具有的一个共同的思维趋向，即它们都趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点^[2]。尽管这一思维趋向在一般意义上为人们视为当然，但是它却隐含着极大的误导性，因为这种观点在当下的实践中乃是以“立法即为法律”的确当性为前设的。需要指出的是，正是这一视“立法即唯一法律”的前设，遮蔽了现代社会在多数民主（以“立法机构至上”或“无限民主”为标示）和现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义（亦即我称之为的“社会秩序规则一元观”）的那种支配性，致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义，也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问，当然更不可能对上述流行话语中所“缺席”的但又确实在发挥作用的现代唯理主义“元意识形态”支配下的“现代图式”再生产过程进行前提性的追问。此外，还须注意的是当下中国学界所出现的一种理论趋向，即一些论者从不同的理路出发对现代图式中的各种二元论进行批判并试图对它们所遮蔽的问题加以揭示^[3]，但是，这种维度的批判却不应当在展开的过程中被扭曲成一些人主张各种一元论的理由，更不应当被转换成一些人与那种同是现代图式之产物但在实践中往往为我们所不意识的以国家立法为唯一社会秩序规则的一元论进行“共谋”的理据。

与前述问题紧密勾连，这里还存在一个在更深刻的层面上长期困扰着中国学人的理论问题，这便是我称之为的“国家与社会”之关系的现代性问题。我们完全可以用一种设问的方式把这个问题表述如下：是否存在着一种“纯粹”的自生自发秩序（包括市场秩序）？毋庸置疑，这个问题极为重要，因为它直接关涉我们如何认识和解释作为“行动者”的国家与作为“自生自发秩序”的社会之间的关系问题；换言之，这个问题在中国社会转型的过程中占据着极为重要的地位，因为中国学界在国家从“全能性”状态开始发生变化的过程中不得不考虑国家在整个社会转型过程中的“位置”问题。围绕着这个问题，大体上形成了两种相对的论说^[4]。立基于对这个问题的肯定性回答，形成了一种大体上主张国家不应进入自生自发秩序的简化论说；与之相反对，另一种论说则立基于对这个问题的否定性回答而认为，自生自发秩序不能经由二分的方式与国家分割开来：一是因为自生自发秩序中的异常情势始终在“邀请”国家对之进行“规制”；二是因为国家的“规制性”行动也是有助于自生自发秩序（包括市场）之型构的。但是我们必须正视的是，围绕着这一问题所形成的上述两种论说，实际上也在一更深的层面预设了一种同样的观点，即国家行动在自生自发秩序中的“存在／不存在”是判定自生自发秩序是否“纯粹”的标准。

需要强调指出的是，由于这一为人们不意识的深层预设在把国家在自生自发秩序中“存在与否”的事实本身转换成了判断“纯粹”自生自发秩序存在与否的标准的前提下，完全否定了任何社会秩序实是行动者遵循特定规则的结果的命题和依此命题确立以“国家行动所遵循的规则的性质”为判准的必要性，所以它遮蔽了国家（作为一种最大的组织^[5]）并非只是一个“行动者”而更是一个“遵循规则的行动者”的深刻识见，进而只能在“后果论”的意义上断定国家规制行动的助益性或者在先验认定自生自发秩序否弃国家的前设下断定国家行动的负面性质。因此，这两种论说显然都无力把国家在自生自发秩序中的特定行动与它们所遵循的特定性质的社会秩序规则结合起来加以具体分析，更是无力对自生自发秩序得以型构的社会秩序规则的性质进行追问，当然也不可能从社会理论的意义上洞见到一种与自生自发秩序不同的组织秩序及其所遵循的组织规则唯有经由国家行动才可能侵吞自生自发秩序及其所遵循的内部规则。

当然，本文的目的并不在于对上述问题做直接的详尽分析或批判，而毋宁在于通过对哈耶克法律理论的研究而为我们进一步思考和追究上述问题提供一条路径，因为以我个人所见，对哈耶克法律理论的研究和分析，一定会对我们在直接分析或批判上述问题之前更妥切地认识这些问题具有极为重要的意义，或者说，这项研究的结果在一定意义上能够构成我们认识上述问题的另一种“社会世界图式”。当然，提出上述问题本身，反过来也为我们讨论哈耶克的法律理论设定了一个特定的理论思考参照架构^[6]。

毋庸置疑，哈耶克法律理论的建构，如同其社会理论和自由理论的建构一样，极其艰难和繁复，正如他本人在1965年发表的一篇论文中所给出的提示一般^[7]：

我关于人在新的和不可预见的情形的生活中协调持续性行动需要抽象规则所做的论述，甚至更适用于具体情势中许多不同个人的行动的协调，这些情势只在部分上为每个个人所知道，而且也只有在它们出现的时候才能为他们所知道。这导使我达致，在我个人的学术发展中，我进行所有反思的出发点，而且它或许可以解释为什么我……从专门经济学转入了对所有那些常常被视为哲学的问题的探究。回顾这些变化，这似乎始于我将近30年前所发表的《经济学与知识》的论文；在这篇论文中，我考察了在我看来纯粹经济学理论所具有的一些核心困难。该文的主要结论是，经济学理论的任务乃在于解释一种经济活动的整体秩序（overall order）是如何实现的，而这个过程运用了并非集中于任何一个心智而只是作为无数不同的个人的独立的知识而存在的大量的知识。但是，从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走，即个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人回应（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特定的情势所作的回应）的结果而形成的抽象的整体秩序之间关系的洞见。……我达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景。

哈耶克的这段文字，依我个人的理解，至少为我们从总体上把握哈耶克的法律理论提供了两条重要的认识路径：

第一，哈耶克的法律理论建构，不仅不是那种即时性的“应景”作品，当然也不是那种在学科严苛设限支配下的“为法律而法律”的研究；在直接的意义上讲，哈耶克以《法律、立法与自由》（Law，Legislation and Liberty）为核心所详尽阐释的法律理论乃是以他对自生自发社会秩序的可欲性所做的整体性研究为基础的，而这可见之于他为出版这部著作所撰写的涉及不同题域和不同学科的一系列极为重要的预备性研究论文，它们大多收录在1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（Studies in Philosophy，Politics and Economics）和1978年出版的《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》（New Studies in Philosophy，Politics，Economics and the History of Ideas）这两本论文集中^[8]；而在间接的意义上看，哈耶克的法律理论更是以1937年发表的著名论文《经济学与知识》至1960年出版的巨著《自由秩序原理》（The Constitution of Liberty）这一期间所提出的一系列重要论点为依凭的。立基于上述所论，我们可以说，哈耶克实是在其认识和解释社会现象的内在理路的要求下而建构其法律理论的。

第二，也是更为重要的，哈耶克的法律理论虽说在很大程度上是其社会理论和自由理论的逻辑展开，但是就其整体社会哲学而言，他的法律理论却是我们进一步理解他有关个人自由与社会秩序之关系的洞见的重要路径，甚至是其基本的前提。这是因为，在哈耶克那里，社会秩序乃是以相应的规则为依凭的，而且个人自由也是以一般性法律为基础的，亦即他所说的“法律下的自由”（freedom under the law），套用他本人在《法律，立法与自由》一书中的说法，“我们的一个主要论点认为，尽管自生自发秩序与组织会始终共存，但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解，那实是因下述事实所致：为了确定这两种秩序，我们必须依凭规则，然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们的普遍认识”^[9]。正是在这个意义上，我们可以说，只有在理解了哈耶克的“法律”观以后，我们才有可能更为深切地理解和把握哈耶克的自由理论乃至社会理论。

正是立基于本文前设的理论问题参照架构与考虑到哈耶克法律研究所经历的这样一个漫长的过程，尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程，本文的论述框架或侧重点将进行如下的安排：除了本文第一部分的简短引论以外，我将首先在第二部分通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路，并在其间努力阐明哈耶克在研究过程中所确立的认识社会的“规则范式”乃至以自由理论为基础的“确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。

然后，我将在本文的第三部分和第四部分对构成哈耶克法律理论的核心观点进行探究，亦即对他在社会秩序与规则之关系的基础上所确立的“内部规则”（或法律）与“外部规则”（或立法）这一“社会秩序规则二元观”展开讨论。此外，一如我们所知，哈耶克要完成“社会秩序规则二元观”的建构，就必须首先从理论上阐明“社会秩序规则一元观”在社会实践中占据支配地位的理据并揭示出其间所存在的问题，因为“自由主义的确源出于普通法的各种理论和较早的（即前唯理主义的）自然法诸理论，而且还预设了这样一种正义观，它允许我们对这种正当的个人行为的规则（隐含于‘法治’观念和型构自生自发秩序的要求之中）与当局为了组织的目的所发布的所有特定的命令加以界分。这一基本区别为现代两位最伟大的哲学家（休谟和康德）的法律理论所明确阐明，但是自那时起一直没有得到适当的重述，而且与当下占支配地位的法律诸理论完全不相符合”^[10]；因此，哈耶克在对唯理主义支配下的这种“社会秩序规则一元观”施行去蔽的过程中对“自然”与“人为”二分观的谬误和“公法”与“私法”相混淆的谬误所展开的批判，无疑也应当是我们在这两个部分所关注的重点。最后，在本文的结语中，我则试图对哈耶克的法律理论所具有的一些在我看来极为重要的启示做一简要的讨论。