哈耶克对法律实证主义的批判

二、哈耶克对法律实证主义的批判

众所周知，法律有效性渊源的问题乃是法理学讨论中的核心问题之一，哈耶克也承认这个涉及法律正当性的问题的重要性，但是这并不意味着哈耶克必定会在自然法理论与法律实证主义在这个问题上的冲突框架中展开他的讨论。实际上，哈耶克依据他的进化论理性主义不仅对法律实证主义进行了尖锐的批判，而且也对唯理主义的现代自然法予以了猛烈抨击，因为在哈耶克看来，这两种理论都是以他所反对的建构论唯理主义为基础的。我个人认为，哈耶克的这一努力，为现代法理学的发展和拓深做出了极大的贡献，或者说，他的努力至少为我们在更深的层面上认识和理解现代法律问题开放出了一个新的路向^[28]。然而颇为遗憾的是，囿于篇幅，我在这里只能对哈耶克批判法律实证主义的观点展开讨论。

众所周知，自托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）经杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯汀（John Austin）“分析法学”最终至汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）^[29]“纯粹法学”而达到顶峰的现代法律实证主义所阐释的种种观念，从20世纪的情形来看，先是在20年代完全支配了德国人的法律思想，尔后又迅速传播到了世界其他各国。正是法律实证主义支配下的思想状况，在哈耶克看来，为实现一种以外部规则（即哈耶克所谓的组织规则或公法）替代或统合内部规则（即哈耶克所谓的私法规则）的法律制度性安排提供了种种可能性，因为法律实证主义者将法律与主权者命令等而视之的观点亦即哈耶克全力批判的“社会秩序规则一元观”得到了盛行^[30]。更有甚者，法律实证主义透过这种制度性安排还给自由社会带来了更为致命的危害，因为它经由变“实质性法治国”为“纯粹形式的法治国”而彻底摧毁了保障个人自由的法治。出于论述的具体考虑，我将在下文第一节中首先讨论法律实证主义对法治的危害并由此揭示出哈耶克批判法律实证主义的必要性；然后在第二节中对哈耶克批判法律实证主义的实质性观点进行讨论。

（一）法律实证主义对法治的危害

哈耶克认为，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的前唯理主义的自然法理论，而且还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在法治观念中的内部规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而发布的特定命令或外部规则^[31]。正如哈耶克所说的，“这种基本界分曾经在现代两位最伟大的哲学家的法律理论中得到了极为明确的阐释，而这两位最伟大的哲学家就是大卫·休谟（David Hume）和伊曼纽尔·康德（Immanuel Kant）”^[32]。

然而，从现代图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代社会中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合或侵吞，致使内部秩序很难得到应有的保障，一如哈耶克所明确指出的，“那些普遍的正当个人行为规则的特征，亦即自由主义所预设并希望尽可能不断完善的那种特性，长期以来，一直因为人们将正当行为规则与决定政府组织并指导政府管理资源活动的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在过去80年或100年的岁月中，公法向私法的逐渐渗透（这意味着组织规则对行为规则的逐渐替代），实际上构成了自由秩序蒙遭摧毁的主要方式之一”^[33]。

当然，哈耶克在1960年的时候只是对这种现象进行了某种追问：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律（substantive or material laws）。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”^[34]实际上，哈耶克只是在经过多年的详尽研究以后才对此做出了明确的阐释，“最能揭示我们这个时代占据支配地位的趋势……即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的社会秩序改造成一种组织或外部秩序之过程的一个部分。而这一改造过程则是一个多世纪以来一直支配着社会发展进程的两个因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义的观念逐渐取代了那些受着‘交换正义’指导的正当个人行为规则；而另一方面，不能把制定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力交由那种承担着指导政府之任务的机构去掌控。在很大程度上讲，正是把这两种本质上不同的任务归于同一个‘立法’机构去掌控的做法，几乎彻底摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势中如何行事的命令的法律之间的区别”^[35]。

哈耶克指出，现代社会之所以盛行外部规则渗透或替代内部规则的这种制度性趋势，有诸多原因^[36]，但是最重要的原因却是作为当代社会“意识形态”之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位^[37]。具体言之：第一，各种法律实证主义理论都在某种意义上把公法视作是首要的法律并且认为唯有公法是服务于公共利益的，与此同时它们还把私法视作是从公法中派生出来的因而是次要的法律，并且认定私法的服务对象只是个人利益而非普遍利益；第二，法律实证主义者，尤其是凯尔森，“不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于‘规范’这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的内容为何）与法律无从区分”^[38]；但是他们却完全忽视了这样一个事实，即维续一种有效的自生自发秩序所必须遵循的内部规则，在其渊源、特性、功能甚或可能的内容方面都与支配一个组织的外部规则完全不同。当然，法律实证主义之所以在现代社会能够占据支配地位，在很大程度上应当归因于当时的公法学家，一如哈耶克所指出的，“法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导致自生自发秩序之型构所提出的全部论辩”^[39]。

值得我们注意的是，法律实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁，因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国。哈耶克指出，法治乃是一种关注法律应当是什么的原则，但是“法律实证主义从一开始就不赞同甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的‘法治国’观念之基础的超法律原则或元法律原则（meta‐legal principles），亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，其在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题”^[40]。

法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性，甚至还成了专制国家的特性。在哈耶克看来，这种观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张，即人们根本就无力对法治处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例^[41]。当然，不只是那些坚决反对法律实证主义的论者业已认识到了这个问题，甚至像古斯塔夫·拉德布鲁赫这种坚定信奉法律实证主义的人到最后也只得承认，正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力，因为法律的卫士们只要接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国的定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森等论者所主张的那种观点行事。凯尔森认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律”^[42]；而拉斯基则更是直白地宣称，“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国”^[43]。

从哈耶克对当代社会经由外部规则渗透或统合内部规则这种制度性安排而危及法治的趋势的论述来看，他不仅揭示出了促使这种趋势在当代社会成为可能并隐藏在背后给予它以支撑的法律实证主义观点，而且也表明了对这种法律实证主义进行批判的必要性，因为我们知道，从哈耶克的论证逻辑来看，如果人类社会的法律制度真的需要以法律实证主义所主张的那种既制定法律又高于法律的主权者为最终渊源，那么人们主张法治的理据就会蒙遭被彻底否弃的危险。正是在这个意义上，我个人以为，哈耶克法治理论的实质性建构乃是在他对这种以建构论唯理主义为基础并应和着现代民族国家建构的需要和现代唯科学主义的盛兴而产生的法律实证主义的谬误观点所做的彻底批判中实现的，而且他的这一批判也是他从20世纪40年代开始的对建构论唯理主义的批判的逻辑展开。据此，依循着哈耶克上文论述所隐含的内在必要性，我拟在下述文字中集中阐释哈耶克对法律实证主义的批判。

（二）哈耶克对法律实证主义的实质性批判

一如上述，哈耶克对法律实证主义的批判乃是以其对建构论唯理主义的批判为基础的，而且也是围绕着法律实证主义所主张的“社会秩序规则一元观”的基本内核（即只有主权者或立法者刻意制定的法律才是真正的法律这种观点）而展开的。哈耶克认为，尽管法律实证主义者的具体论述不尽相同，但是他们却都诉求一种高度同质性的法律理论，亦即他们都在理论上预设了一个能够解释所有法律有效性的主权者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律的唯一性。这种同质性的预设意味着，由于所有法律的有效性渊源都在于主权者的意志，而与任何道德或有关价值的意见不涉，所以主权者就可以根据自己的想象发布任何法律，也可以根据自己的意志制定或设计具有任何内容和任何形式的法律，并可以通过强制力的使用而确使人们服从他或它所发布的法律。沿循这一逻辑，我们可以说，主权者在法律实证主义那里位于法律之上而不受法律所制约。

值得我们注意的是，哈耶克在批判法律实证主义上述理论预设时所采取的乃是一种经由法律实证主义的核心概念入手然后再确立起它的各种观点赖以为基础的核心命题的分析路径，并在此基础上对构成这个核心命题的两个方面展开实质性的批判。哈耶克认为，由于“法律实证主义”这一术语存有某种不确定性而且该术语在当下的法学界也被用来指称不同的含义，所以有必要通过讨论“实证法”这一术语的原始含义来探察这一理论的实质性含义或核心命题。正如我在拙著《法律与立法的二元观》中所指出的，哈耶克认为，在2 000多年的历史过程中，古希腊人所提出的“人造的”与“自然的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想，而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中；在公元2世纪，一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei（即那种属于人之意志之刻意创造的东西，与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西）；此后，大多数欧洲语言都将“实证的”（positive）这个术语扩展到了法律领域当中，并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”（positve law）^[44]。

正是在对“实证法”这个原始意义的探究中，哈耶克阐明了法律实证主义的思想史渊源，并由此揭示出了贯穿于整个现代法律实证主义的核心命题：人（或主权者）根据其意志刻意创造或设计了所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”^[45]，而这意味着形式合法性，亦即符合主权者或立法者意志并以国家强制力为后盾者，便是法律之所以为法律的唯一的充分条件。在现代法律实证主义的源头，亦即在霍布斯为法律所做的有关法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”的定义中，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由主权者意志刻意创制的产物的观点。显然，这是一种特殊的论证逻辑，亦即一种“意志的逻辑”；它解释了一个法律制度的有效化过程：这个法律制度中所有的法律都只是命令的一种，而它们却是由一个可以被证实的拥有最高控制权的主权者所发布的。当然，这种典型的论式也可以从边沁的论证中见出，一如他所明确认为的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律［real law，really existing law，legislator‐made law］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statute law）之名著称……由另一部分法律所做出的安排……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，not really existing，imaginary，fictious，spurious，judge‐made law）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（common law）和不成文法（unwritten law）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”^[46]此外，边沁还进一步指出，“我们可以将法律定义为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下必须服从的行为。这些人受制于或应当受制于主权者的权力”^[47]。因此，对于法律来说，最为合适的定义便是强制命令（mandate）。正是从边沁的这个观点中，奥斯汀推演出了他的法律观，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律”^[48]。法律实证主义的这个核心命题，还构成了它在现代登峰造极的表现形式（即凯尔森所提出的“纯粹法学”）的基础，一如凯尔森所言，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”^[49]。

值得我们注意的是，法律实证主义的上述核心命题不仅凸显出了它有关“法律同质性”的理论预设，而且还致使法律实证主义者提出了这样一项主张，即法律理论家必须根据一项同样的原则去解释所有的法律，换言之，法律理论家必须给予“法律”这个术语以一种单一同质性的定义并含括所有为“法律”这个术语所适用的情形，而所有满足了此一法律定义的东西也都必须被视为是真正的法律。但是哈耶克却尖锐地指出，“人们已经为那种被他们视作是‘法律秩序’（该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，‘法律’这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国、权力分立这样一些政治理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久历史的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法文献中被用来限制那种有可能妨碍基本权利的做法。经历了上述悠久且繁复的进化过程以后，如果说我们不想胡乱贬斥西方文明发展过程中的任何一项决定因素，那么我们就不能像矮胖子或格兰维尔·威廉姆斯教授那样声称，‘我所使用的每一个字词，都完全意指我想用它意指的东西——分毫不差！’”^[50]因为在哈耶克看来，从更为具体的角度讲，在某些法律情形中，“法律”这一术语会具有一个非常具体的含义，并使之区别于它在其他法律情形中所具有的含义，而且那个在特定意义上被称之为“法律”的东西还有可能在各个方面都与其他一些亦被称之为“法律”的东西相区别^[51]。

显而易见，我们可以从哈耶克所揭示的法律实证主义上述基本命题中洞见到它所必然具有的两项基本内容：第一，法律乃是一种表达了主权者意志的具有自上而下的强制命令^[52]，而违背者将受到强制性的制裁；第二，立基于法律的这种“实证”品格，实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，因此法律也就具有了道德不涉的品格，甚至恶法亦法。一如法理学家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔（Julius Moor）的话说，‘法律实证主义认为，法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”^[53]。

1．哈耶克对“法律即主权者意志之产物”的观点的批判

法律实证主义关于法律即主权者意志之产物的观点，在哈耶克看来，乃是以这样一项错误的假设为基础的，即在人类社会发展的过程中只有一种类型的法律，即主权者根据其意志而制定的法律。再者，一如我们所见，法律实证主义的这项假设唯有根据那种“方法论本质主义”（methodological essentialism）^[54]在把那些独立于立法机构而存在的内部规则切割掉或者统合进立法之中的前提上方可能得到成立。哈耶克尖锐地指出，对于法律实证主义者来说，“每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。正如每一位法律史学家所知道的那样，这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。但是，即使从最为现代的法律实证主义观点来看……这种错误的假设也只是通过把有意识的立法行为局限于赋予规则以有效性这种方式而得以避免的，但是它却根本无力回答这些规则的内容的起源问题。由此可见，这种认识方式实际上是把整个法律实证主义理论变成了一种令人极为厌烦的说教，因为这种理论根本就没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的”^[55]。更为重要的是，哈耶克还指出，在人类能够以刻意制定和设计的方式形成法律以前，法律无疑先已存在了很长的时间；因此从经验的意义上讲，法律乃是人类社会历史中的一个不可分割的部分：法律直接生成于人与人彼此之间的互动关系，它们与社会生活同时而在并且是社会生活的内在方面。哈耶克据此认为，法律先于国家的出现而在，换言之，从法律发生学的意义上讲，法律不仅不是任何政府权力的创造之物，而且也肯定不是任何主权者的刻意命令。从另一个角度看，人类关于自己能够制定和设计法律的信念的出现，在哈耶克看来，最早也只始于希腊古典时期，尔后便很快消失不存了；当这种信念再次出现并得到人们更广泛接受的时候，那已是中世纪晚期了。正是通过对内部规则先于国家并独立于立法机构以及立法信念大大晚于法律现象这两个方面的分析^[56]，哈耶克得出结论认为，法律实证主义关于所有法律都是而且应当是主权者或立法者意志之产物的观点，乃是一种事实上的谬误。

这里需要强调指出的是，法律实证主义关于法律即主权者或立法者意志之产物的观点，不仅是对建构论唯理主义所做的一种幼稚表达进而是对事实所做的一种歪曲，更重要的还在于法律实证主义者竟然从这个观点推论出了所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的结论。换言之，法律实证主义的上述观点中还隐含着这样一项主张，即主权者或立法者不仅可以向法院指示如何确认法律的方式，而且还可以随心所欲地创制法律的内容。正如凯尔森所指出的，“任何内容都可以成为法律的内容；任何人的行为也都可以作为一项法律规范的内容”^[57]；因此，“法律规范可以具有任何内容”^[58]。针对这个问题，哈耶克对法律实证主义达致这个荒谬结论的具体手法进行了详尽的剖析和批判^[59]：

“纯粹法律理论”或“纯粹法学”的代表人物凯尔森在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语……首先，同时也是最为重要的，为了强化“法律”（law）与“规则”（rule）之间的关系，凯尔森先用“规范”（norm）一术语来取代“规则”；尔后，他竟篡改语意，用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”（individual norms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought‐statement）。其次，凯尔森所使用的“秩序”（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（a factual state of affairs），而是指称那些规定了一种特定安排的“规范”，据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”（existence）一术语当作“有效性”（validity）的同义词来使用（亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义），而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”（basic norm）中推导出来的东西。第四，也是最后一个例子，凯尔森用“创制”（creating）、“确立”（setting）或“设定”（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有“由人之行为构成的”东西，据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是“规定出来的规范，也就是实证的规范（positive norms）”。如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（a double ambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的。

在法律实证主义扭曲事实与断言所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的观点这二者当中，就它们对法律实证主义论辩的证成而言，后者可能具有更为重要的意义，因为哈耶克认为，几乎所有的法律实证主义教条都源出于立法者“决定”何者应当成为法律这项断言，而这项断言当中却隐含着一个根本的含混之处：这个含混之处可以帮助法律实证主义者刻意地规避某些业已成为结论的观点，而这些业已成为结论的观点则能够十分明确地凸显出法律实证主义这一断言赖以为凭的假设的虚构性质。

哈耶克指出，第一，法律实证主义有关立法者决定何者应当成为法律的主张，可能仅仅意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。但是，法律实证主义者却相信，只要他们证实了“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点在所有成熟的法律制度中是真实的，那么他们也就证明了立法者的意志决定了法律内容这项主张。对此，哈耶克尖锐地指出，“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点未必就意味着法律的内容是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用普通法，也可以指示法院实施习惯法规则、本地法（native law），或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则，但是在所有的上述情形中，哈耶克强调说，应予实施的那项法律或原则的内容，却肯定不是立法者创制出来的。那种断言在上述情形中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用^[60]。

第二，哈耶克进一步指出，凯尔森及其追随者坚持采用“创制”（creating）这样的术语来描述那个为人们所知道且得到人们遵守的整个规则系统的做法，导致他们不断地提出了一些从他们理论的前提中根本就无法得出的断言。事实上，立法者赋予其以有效性的那个规则系统早在立法者出现之前就已经存在了，因而根本就不是立法者设计的产物；而且从内容的角度来看，那个规则系统还可能是独立于立法者的意志而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。哈耶克认为，在这个方面，英国普通法的规则系统就曾一度给人们提供了一个很好的经验范例，因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果，而且还给人们提供了一个彼此协调的规则框架，因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国普通法这个范例的关键之处在于，哈耶克指出，尽管有关普通法这个规则系统的存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得以存在的说法是颇有道理的，但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或主权者根据他的意志命令了那个法律的内容^[61]，因为普通法规则系统的内容根本就不是任何特定意志的产物，而是各种各样的法律人（尤其是法官）发现、解释或陈述的结果，有些规则的内容或许还要回溯数百年，亦即一种通过那些在这个特定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果。

需要强调指出的是，哈耶克对法律实证主义关于法律乃是主权者根据其意志自上而下发布的强制性命令的观点所做的批判，并没有因为指出了这个观点的事实性谬误和揭示出了隐含于这个观点之中的有关立法者或主权者刻意设计法律内容为正当做法的谬误而止步；相反，哈耶克在此基础上对这种观点赖以为凭的但却常常为论者们所忽略的一个错误观点还进行了更为彻底的批判，而这个错误观点便是哈耶克在讨论自由国家之构造问题时所明确指出的，“这种法律实证主义哲学试图把所有的法律都归结于一个立法者所表示的意志。从根本上讲，这种发展情势所依凭的乃是这样一种错误的观念，即终极性的‘最高’权力或‘主权性’权力必定是不受限制的”^[62]。实际上，主权者不受权力约束的观念，对于那些按照上述方式定义法律以使它的实质性内容取决于立法者意志的法律实证主义者来说，乃是一种逻辑的必然，因为只要按照这种方式定义法律，那么对最高立法者的权力所施以的各种法律约束在定义上就已经被完全排除在外了^[63]。

哈耶克认为，主权者或立法者在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。主权者或立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力实是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。的确，哈耶克通过彻底批判主权渊源或任何组织的“意志”可以衍生出一切合法权力这种逻辑而否定了主权者无限权力的观点，但是需要强调指出的是，哈耶克的这个论辩乃是以他对法律哲学中的一对核心概念即“意志”与“意见”所做的精辟且严格的界分为依据的。按照哈耶克的观点，在任何不断进化和发展的法律系统中，那种被法律实证主义者称之为主权者意志的有效性或者说那种表现了主权者意志的法律的确当性，并不是以主权者意志本身为基础的，而在根本上是以主权者的意志或那些法律是否符合它们所指向适用于的共同体成员的意见为依凭的^[64]。哈耶克据此认为，人们普遍持有的意见可以对所有有组织的权力构成限制，因为只要立法者的权力（或某种有组织的意志）实施了上述公众意见并未授权的某项行动，那么这种公众意见就可以使人们拒绝服从这种权力或这种有组织的意志；再者，只要立法者的权力并非源出于某种虚构的基本规范而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中衍生出来的，那么即使在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构的情况下，立法者所享有的权力也完全能够根据这种意见而受到限制或约束。

2．哈耶克对“法律与道德不涉”观点的批判

一如前述，法律实证主义把法律定义为立法者意志之产物的观点，无异于把立法者意志的所有表示（而不论其内容为何）都纳入了“法律”之中，因为立法者可以决定法律的任何内容。然而，这个观点却只是法律实证主义有关人（或主权者）之意志刻意创造或设计了所有的法律这个核心命题中的一个方面，因为这个核心命题还包含有另一个重要的方面。我们可以把这个方面具体表述如下：第一，在被称之为法律的不尽相同的陈述之间，其内容的确当性并不构成界分它们的重要尺度；第二，尤为重要的是，正义在任何意义上都不能成为决定何者在事实上是法律的一个因素；而这就是法律实证主义者所谓的“实然”的法律必须与“应然”相区分的观点，一如凯尔森所明确指出的，“正义乃是一种非理性的观点”^[65]；第三，也是最为根本的，实证法决定何谓正义者，因此制定实证法的立法者也就成了正义的创造者。哈耶克指出，与那个视正义先于法律并至少认为部分法律受正义观念之限制的古老传统相反对，上述有关立法者是正义创造者的观点确实构成了法律实证主义的最为核心的教条。从霍布斯的“任何法律都不可能是不正义的”观点^[66]到凯尔森的“正义者只是合法条者或形式合法者的另一种说法”^[67]，法律实证主义者的努力显然都旨在否定这样一种观点，即正义乃是决定何者为法律的一种指导^[68]。针对法律实证主义核心命题的这个方面，亦即他们所主张的“法律与道德不涉”的方面，哈耶克对其间几个最为重要且紧密勾连的论点进行了彻底的批判。

哈耶克指出，法律实证主义宣称实证性正义标准根本就是不存在的，因为正义只是一个相对概念，只是当它与作为意志而非理性之产物的特定的实证法系统关联在一起的时候才是有意义的。霍布斯就明确主张这种观点，亦即在作为主权者命令的法律以外，“正义的”和“不正义的”这两个术语乃是毫无意义的；当然，类似的观点也能够见之于当代法律实证主义者的论著。凯尔森在其著名论著《何为正义？》（What is Justice？）中所主张的观点便可以被视作是这个方面的一个范例。在这一论著中，凯尔森采取了一种本质上属于逻辑实证主义者的立场并且宣称，有意义的陈述要么是在分析上为真的，要么是能够经由经验而得到证明的经验命题，而所有其他的陈述以及所有对那种宣称能根据一种外部标准或道德标准评价实证法正义与否的陈述在本质上则都是主观的和形而上的。他论辩说，由于正义乃是关于价值之冲突的，又由于价值是主观的，所以任何理性的论证都不能解决这类冲突；绝对正义乃是一种幻想，而且“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的”^[69]。值得我们注意的是，法律实证主义的这种正义观乃是与其法律理论的一个主要目标即实现法律中的确定性紧密勾连在一起的，因为法律实证主义认为，法律所应当具有的这种确定性是永远不可能从那些不断变化且必定是主观和形而上的道德标准中获致的，而只能在其所主张的给定事实的实证科学探究过程中达致。当然，法律实证主义欲求达致的这种确定性目标乃是以这样一种观点为基础的，即如果个人或法官有权根据某种主观的道德标准而视某项法律规则为不正当的法律规则进而不承担遵守该项法律规则的义务，那么法律制度就会丧失其应有的可预见性和连续性这些作为法律制度不可或缺的基本要素。

对于这个问题，哈耶克极其严肃地承认，“法律实证主义确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的”^[70]；哈耶克还指出，在满足下述条件的前提下，他甚至可以接受法律实证主义的这项论证：如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统（该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则）中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受法律实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；换言之，如果说我们必须始终创造一个全新的正当行为规则系统，那么凯尔森关于法律只是一种为已知且特定的利益服务的刻意建构之物的这个说法就完全有可能是真实的。仅就此而言，哈耶克甚至赞同凯尔森所提出的这样一个观点，即我们绝不可能以肯定的方式证明何者是正义的^[71]。

虽然法律实证主义者成功地证明了并不存在实证性正义标准这个问题，但是哈耶克却深刻地指出，法律实证主义者由此得出了一个错误的结论，即任何客观的正义标准也是不可能存在的。哈耶克认为，一方面，法律实证主义者根据这一错误的结论而宣称，他们主要关注的那部分法律（即外部规则）与正义无关；与此同时，他们还进一步断言说，通常被称之为法律的东西，包括那些有助益于维续自生自发秩序的内部规则，也都与正义无关。用哈耶克本人的话来说，法律实证主义者的目的就是要“想方设法把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉，并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质，且更是认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系”^[72]。显而易见，法律实证主义者正是经由这一论证逻辑而落实了他们所主张的必须把所有的“应然”因素都从“实然的”法律中否弃掉的观点，并且在这个基础上断言，所有有关正义的问题都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。哈耶克尖锐地指出，如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了，因为古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉^[73]。另一方面，哈耶克认为，法律实证主义者的这个错误结论乃是以这样一种为人们在建构论唯理主义支配下视之为当然的谬误观点为依凭的，即只有那些能够被实证的东西才能被视作是客观的事实，而那种为一特定社会所具体拥有并为人们普遍信奉但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实，进而也不能予以承认^[74]。但是哈耶克指出，这种意义上的“客观”却肯定与“客观”这一术语所具有的通常意义不相符合。那些型构一个社会之秩序的观点和意见以及由此而形成的社会秩序本身，都不取决于任何个人的决定，而且往往也是任何具体的意志行为所不能更改的，因此哈耶克认为，我们必须把它们视作是一种客观存在的事实。具体言之，自由主义法律理论所主张的那些道德规范或正义规则并不是法律理论家臆想出来的主观标准，而毋宁是不论时空对所有人都普遍适用的客观标准。这种客观的标准不仅可以裁断某项法律的善恶，而且还可以决定某项法律的资格性^[75]。哈耶克的这个观点实际上就是我称之为“涉及哈耶克哲学层面本体论转换的那项核心论辩”：凡是实证的东西虽在法律实证主义的理路中是客观的，然而未经实证的东西则未必不是客观的或真实的^[76]。

不容我们忽视的是，哈耶克认为，法律实证主义有关不存在任何客观正义标准的结论乃是为了达到这样一个重要的目的，即用“实然的”法律替代“应然的”法律，最终使实证的法律转换成正义本身，一如凯尔森所说的，“谁要是否认这种（即任何实证的）‘法律’的正义性，谁要是断言这样的法律不是‘真正的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准原本就是不存在的。”^[77]一如前述，法律实证主义者认为，由于法律完全是立法者刻意设计的一种产物，所以作为设计者的立法者所发布的一切法律从定义上讲也就是正义的。但是法律实证主义者并没有就此止步，而是经由这个论辩得出了一个更为荒谬的观点，即立法者在这个意义上也就是正义的创造者。对此，哈耶克论证说，如果法律实证主义这个观点占据了支配地位，那么它所导致的一个最为严重的后果便是它必定会摧毁人们所信奉的这样一种正义信念，即立法者并不能够通过立法手段界定正义，而只能发现正义并为这种正义所制约；再者，所有阐明的法律所要达致的也只是实现正义而非创造正义，因为任何阐明的法律都无法成功地取代任何为人们所普遍接受或承认的正义规则：“直至今天，我们仍然运用同一个术语‘law’（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则，二是那些支配人之行为的规则；当然，这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律，最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物，但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们，而不能改变它们。”^[78]立基于上文的分析，哈耶克得出结论认为，不存在实证性正义标准的事实，并不能使法律实证主义者把立法者毫无约束的意志视作唯一的替代方案，因为正当行为规则进一步发展的问题并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；再者，解决悬而未决的正义问题的方案也是逐渐发现的，而不是由立法者以专断的方式加以规定的。

此外，哈耶克还指出，法律实证主义者经由不存在实证性正义标准的论辩而证明客观正义标准也不可能存在的做法，显然表明他们完全没有考虑到这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性正义标准：“从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定哪些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；……事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。”^[79]哈耶克的这个观点意味着，尽管我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。这个事实极为重要，因为我们知道，尽管努力消除不正义者并不能够构成我们建构一个全新的法律系统的充分基础，但是这种努力却能够在这样一个方面为我们提供一种适当的指导，亦即在我们为了使现行的法律系统更趋于正义而不断地发展这个法律系统的过程中指导我们。

毋庸置疑，哈耶克对法律实证主义核心命题的两个方面所做的批判，意义极为重大，因为他的批判不仅为他建构法治理论提供了某种路径的限度和知识准备，而且也为我们认识和理解他的法治理论及其建构过程提供了某种否定性的视角。当然，哈耶克的批判还有一个更为重要的意义，因为它凸显出了他经由“理性不及或无知观”而提出的“未阐明的正义规则”优位于“阐明的规则”的重要论点。哈耶克正是在这个重要论点的基础之上，揭示出了作为立法结果的“阐明规则”与那种日益进化且并不为人所完全意图的“未阐明”的正义规则框架之间的关系^[80]。哈耶克的这个洞见，不仅意味着法律实证主义关于法律只是立法者所意志者的观点在事实层面上是虚假的，而且更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的规则框架，因为第一，除非得到为人们普遍接受或遵循但却常常是未阐明的正义规则框架的支援，否则即使是阐明的法律系统也不可能得到完全有效的适用；第二，除非我们正视阐明的法律得以获取其意义所赖以为基础的这种未阐明的正义规则框架，否则法律系统得以发展、变化和阐明的整个进化过程也无从为我们所认识。正是在这个意义上，我个人认为，唯有在理解哈耶克这一重要洞见的基础上，我们才有可能真正把握哈耶克所说的那种未必是实证的但却是客观的和否定性的正义标准。