哈耶克法治理论中的一般性原则问题

三、哈耶克法治理论中的一般性原则问题

在我们确定了哈耶克法治理论的建构经历了“大陆法法治国”向“普通法法治国”的转换这个前提性问题以后，我们将在本节中对哈耶克法治理论中的核心原则即“一般性原则”的问题进行讨论。当然，我们在这里首先需要指出的是，关于哈耶克所主张的一般性原则是否能够保障个人自由或者是否仍可能对个人自由构成严苛限制的问题，无疑是一个极为重要的问题，因为哈耶克本人也不否认这个问题的存在，比如说他指出，“我们无须否认，甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则，也可能会对自由构成严苛的限制。”^[21]但是哈耶克又指出，“如果我们对这种状况进行认真的思考，我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的，乃是因为我们有着一项重要的保障措施，即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人……而且任何人都没有权力赋予例外”^[22]。此外，哈耶克还进一步指出，“法律应当具有这种特性已成为一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则，尽管它并不总是以法律形式表现出来的；这便是那些元法律规则的范例：欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则”^[23]。

然而，正是哈耶克以这项核心的一般性原则为基础而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原则便能够保障个人自由的观点，招致了最为严厉的批判，而其间较著名的批判者有Watkins，Robbins，Hamowy，Barry和Raz等人^[24]。我们可以把批判哈耶克法治理论这一观点的诸多论辩做如下的概括：由于哈耶克所阐发的法治一般性原则乃是一项形式原则因而根本无法防阻宰制性或压制性的立法，更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。显而易见，这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的，因此某些宰制性或压制性的立法亦能通过这项标准的检测；比如说，要求所有的个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则，但却仍有可能侵犯个人自由，一如Hamowy所评论的，“法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令，实是对法律平等所做的一种华而不实的保障，因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……”^[25]

对哈耶克一般性原则所提出的上述批判，在我看来，实是以那些批判者对哈耶克深刻的法治观点所做的一种极为错误的认识为基础的，因为这些批判观点一般都认为，哈耶克法治观所确立的一般性原则源出于康德的普遍性原则，而由于康德的原则乃是一种形式原则，所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也当然是一种完全形式的原则。然而，这种认识显然忽视了哈耶克在1960年以后就其法治观所提出的一系列修正性的观点：第一，哈耶克在他于1963年发表的《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》一文中就已经指出，“我只是希望上文所述能够充分地说明这种界分（指一般且抽象的正义规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间的界分）在休谟的整个法律哲学当中占据着极为中心的位置，同时也能够充分地说明当下盛行的一种观点是大有疑问的……即‘普遍规则这一概念的近代历史始于康德’……实际上，康德对这个问题的认识直接源出于休谟的思想。当我们把眼光从休谟论著中较为理论的部分转向较具实践意义部分的时候，尤其当我们把眼光转向他关于法治而非人治的观点以及他关于‘据法自由’的基本理念的时候，这一点也就变得更为凸显了。……有的论者指出，康德经由把他所主张的道德上的‘绝对命令’观念（categorical imperative）适用于政府治理事务方面而提出了他的‘法治国’理论。但是，事实却很可能与此相反，亦即康德很可能是通过把休谟业已阐发的法治观念适用于伦理学领域而提出了他的‘绝对命令’理论”^[26]。第二，哈耶克在他于1966年发表的《自由社会秩序的若干原则》一文中也相当明确地指出，一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在，因为“除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断，否则我们就不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作是不容置疑的或给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。检测一项规则是否正义的标准，（自康德以来）通常都被描述为该项规则是否具有‘普遍性’（universalizability）的标准，亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同‘绝对命令’（the“categorical imperative”）所陈述的条件相符合的情势。这意味着，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突”^[27]；据此，法律规则依据哈耶克的一般性原则，就必须被整合进一个非冲突的或和谐相容的规则系统之中。第三，哈耶克在他于1967年撰写的《政治思想中的语言混淆》一文中指出，“所谓‘内部规则’，我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序。”^[28]

正是上述批判观点对哈耶克注入“一般性原则”中的实质性内容的忽视，使得这些批判观点根本就无力真正地洞见到哈耶克法治观的原创性。关于这个问题的讨论，我个人认为，英国著名政治哲学家John Gray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克法治理论中的一般性原则提供某种极有意义的帮助，因为在1984年以前，J．Gray本人不仅赞同上述批判观点而且他本人也对哈耶克的法治观进行了批判，但是在历经4年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困和错误，正如他明确坦言指出的那样，这种批判“最强有力的提出者是Hamowy和Raz，而且还得到了我的一些早期论文的赞同，而我现在认为，它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识”^[29]。在这一认识的基础上，J．Gray进一步指出，在哈耶克的法治理论中，一般性标准远非只是排除指涉特定的人或特殊的群体，因为哈耶克这个一般性原则实际上具有三个步骤：第一，一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求，并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求；第二，一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及他自己的行为的法律规则；显然，这是一个对行动者之间公允平等的要求；第三，一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏，而不论立法者自己的生活取向或理想——即道德中立性的要求^[30]。

再者，J．Gray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对此一命题做了进一步的阐发：首先，尽管哈耶克本人并没有明确分梳上文所述的普遍化的三个步骤，但是他却明确意识到，一般性原则并不只是形式的，而且还包括了这样一个实质性的要求，即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的（conflict‐free）；其次，在社会成员之间几乎不存在共同目的的社会中，法律一定会具有很高程度的形式特征，即它们只对一些条件进行规定，而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和自己选择的活动，而不是把任何具体的目的或活动强加给个人；最后，在社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中，唯有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则^[31]。