哈耶克法治理论进行转换的缘由

四、哈耶克法治理论进行转换的缘由

显而易见，当我们论及哈耶克法治理论从“大陆法法治国”向“普通法法治国”转换的时候，实际上必定会引发这样两个彼此紧密相关的问题：一是哈耶克为什么进行这样的转换？二是哈耶克虽说在1960年时已然确立起了“进化论理性主义”，但是他却为什么没有在当时直接建构“普通法法治国”呢？当然，我们可以将这两个问题视作一个问题即“哈耶克法治理论进行转换的缘由”加以讨论。但是，在分析这个问题之前，我想先对哈耶克的批判者对他改变其法治观所具有的重要意义做一番简要的讨论。

（一）Leoni的批判观点所具有的意义

一如我们所知，对某一理论所提出的批判观点在很大程度上讲始终是该项理论得以发展的一个重要因素，因此那些对哈耶克的法治理论所提出的批判观点也对他改变其法治观产生了极为重要的影响。我个人认为，在那些批判观点当中，最值得我们注意的乃是Bruno Leoni所提出的批判观点。1961年，B．Leoni出版了一本题为Freedom and the Law（即《自由与法律》）的著作^[32]；在这部著作中，Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的政治理想”演讲中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国（Rechtsstaat）传统的做法进行了详尽的批判。Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点，即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中极为重要的确定性观念之间存在着很大的区别。欧陆法治传统认为，一如哈耶克的观点，确定性原则意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的；尽管Leoni并不认为这种确定性观念不具有价值，但是他却明确地论辩说，这项确定性原则本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制；更为重要的是，哈耶克所主张的这种确定性原则还致使他忽视了英国普通法法治观中一个相当重要的观点，即确定性在普通法中所意指的主要是规则稳定而免受修正，因此普通法在给予个人以一个稳定活动的规则框架方面要比立法更为成功，因为欧洲大陆国家所主张的立法极易受到任何一个多数（包括民主制下的多数派）所可能产生的变化无常的即时兴致的影响。与此紧密相关的是，Leoni在对那种以法典化法治国的理想为基础的法律（作为主权者颁布的立法的法律）进行批判的过程中还指出了另外一个核心观点，即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法，与中央经济集权在经济领域中一样，不仅困难而且极不可能：正如中央集中配置经济资源会导致浪费并致使经济活动的协调程度低于市场所能提供者一般，中央集权的立法在应对复杂且日益变化的情势时亦无法与普通法的精妙相媲美^[33]。

毋庸置疑，就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明，哈耶克在1960年以后出版的所有论著中根本就没有明确指出他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的^[34]，但是值得我们注意的是，在1962年4月4日致Leoni的信函中，哈耶克却明确指出，他不仅为Leoni出版《自由与法律》一书感到高兴，而且该书中的观点也给予了他以新的启示；哈耶克在简略讨论了这些观点以后指出，他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”（a little pamphlet）中提出这些问题^[35]。显而易见，哈耶克在批判者Leoni的影响下，日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且通过“普通法法治国”的确立而基本上解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述所隐含的紧张之处，一如他在1973年出版的《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》中所指出的，“我们业已指出，个人自由的理想似乎主要是在这样一些民族中繁荣起来的，在这些民族中，至少在很长的时间中，法官造的法律处于支配地位。这是因为法官造的法律必定拥有某些为立法者所制定的法律未必拥有的而且也只是在立法者把法官造的法律作为其模式时有可能拥有的特性”^[36]。

此外，在我看来，也正是在Leoni观点的影响下，哈耶克才有可能在此后对他早期主张的“确定性原则”做出了重大修正。比如说，哈耶克在1976年《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》中解释确定性的时候指出，“正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是，由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事，所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性，即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉，进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。”^[37]更值得我们注意的是，哈耶克甚至还对洛克所主张的法律“公知”观做出了极为重要的批判，“就此而论，甚至约翰·洛克有关自由社会的所有法律都必须是事先‘颁布的’或‘宣告的’论点，似乎也是建构论那种把所有的法律都视为刻意创造之物的观点的产物，因为他的论点意味着，经由把法官的职能限于对业已阐明的规则的适用，我们便能够增进法官判决的可预见性；然而，这却是错误的。事先所颁布的或宣告的法律，往往只是对原则所做的一种极不完善的表述，而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对它们的表达”^[38]。

（二）哈耶克理论内在理路所提出的要求

除了上述因素以外，我认为，哈耶克法治观点发生的这一重大改变，更是由其理论之内在理路的要求所引发的，亦即由他在建构其法治理论的时候必须解决他所主张的“进化论”理性主义与法典法治国所隐含的“建构论”唯理主义之间的紧张或冲突这一理论要求所引发的，因为根据我个人的研究，我们可以发现，尽管哈耶克在1960年以前已经明确主张进化论理性主义并对建构论唯理主义进行了尖锐的批判，尽管他已然意识到自由与法治的关系，但是他却因为尚未确立一项能够打通他所主张的“进化论”理性主义与其法治国间关系的恰当范式而无法使其理论达致基本的自恰。从另一个角度上讲，只要哈耶克在其法治理论的建构中彻底落实他的“进化论”理性主义，那么他的法治理论就必定会发生从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的转换。当然，哈耶克法治理论所发生的具体转换，实是与他在1960年以后在落实进化论理性主义的过程中详尽阐发的这样几个观点明显勾连在一起的：一是哈耶克所建构的被我概括为“规则”范式的观点；二是由此而形成的“三分观”和“文化进化”命题；三是哈耶克在制度进化观的基础上详尽阐发的个别规则与整个规则系统之间“一致性”和“相容性”的否定性检测标准。我认为，没有这些观点的支撑，哈耶克根本就无法达致他最终形成的以进化论法律观为核心的“普通法法治国”理论；退一步言，即使他有可能达致这一理论，但是如果没有上述观点的阐发，他所主张的“普通法法治国”也只能牵强地流于形式。

（1）哈耶克“规则”范式的确立。我曾经撰文反复强调，哈耶克自由主义理论所达致的一系列重要命题乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中展开的，而且也是在其间得以实现的^[39]。“哈耶克在‘分立的个人知识’经‘知道如何’（know how）的默会知识再到‘无知’概念的转换过程中，达致了从‘知’意义上的主观知识观向‘无知’意义上的‘超验’知识观的转化——这可以典型地表述为从‘观念依赖’到‘观念决定’再转向‘必然无知’或‘理性不及’的发展过程。……我个人以为，哈耶克的社会理论建构在50年代（更准确地说是在60年代）所发生的这一根本性的知识观变化，最值得我们注意的就是哈耶克从‘观念’向‘规则’等一系列概念的转换，因为正是透过这些概念的转换，标示着哈耶克实质性社会理论的建构路径的变化，表明了哈耶克对行动结构与规则系统‘两分框架’的拓深，也在更深刻的层面上意味着哈耶克‘规则范式’的确立”^[40]。

值得我们注意的是，在1960年以前，哈耶克极少使用“规则”（rule）这个术语而且也甚少论及这个问题。事实上，他在《感觉秩序》^[41]一书中就是试图不用“规则”这个术语来讨论认知心理学的问题；只是在1960年出版的《自由秩序原理》一书中，他才开始大量使用这个术语，但却很少对这个术语进行限定。此后，他开始对这个术语进行限定，称之为“行动规则”（rules of action），而到1967年，他又用“行为规则”（rules of conduct）替代了这个术语，并在其后的著述中一直使用这个术语。显而易见，这个问题绝非只是一个语义学的问题，因为从哈耶克于1967年所发表的“关于行为规则系统之进化问题的若干评注”一文的副标题“个人行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用”（The Interplay between Rules of Individual Conduct and the Social Order of Actions）来判断，我们可以发现，他乃是经由对此一术语的征用而达致了对“个人行动者遵循的行为规则”与由此而产生的“社会行动秩序或整体性秩序”的明确界分的^[42]；此外，哈耶克更是在该文的第二节中从九个方面详尽阐释了界分整体的行动秩序与个人的行为规则的必要性，并且经由此一讨论而做出了如下的论辩：“个人行为的规则系统与那种从个人依据它们行事的过程当中而产生的行动秩序，并不是同一事情。这个问题一经得到陈述，就应当是显而易见的，尽管这两种秩序在事实上经常被人们所混淆”^[43]，因为自生自发的社会秩序并不是自然生成的，而是“这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果”，或者说“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体性秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体性秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则，那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性，也足以产生一种整体性秩序”^[44]。

哈耶克经由明确界分“行动结构”与“规则系统”而确立的路径，对于我们洞见社会秩序与规则系统之间的繁复关系来说有着极为重要的意义，然而从哈耶克法治理论的转换过程来看，我们在这里至少可以指出：首先，他的这一努力明确标示出他在1960年以后对他前此设定的理论命题的转换，亦即从提出“整体社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调而达致的”命题，向确立“整体社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的，而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的”命题的转换。就此而言，哈耶克在1965年发表的《理性主义的种类》一文中比较明确地提出了“个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体秩序之间的种种关系”的问题，并且得出结论认为，“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情形所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间存在着一种关系”^[45]。

其次，哈耶克通过把他在1960年所强调的“无知”意义上的默会知识观与他此后界分出来的“规则系统”结合在一起而引发的法治观的转换，关键之处在于那些原本为行动者或主权者所“知”的行为规则现在却在性质上转换成了独立于这些行动者或主权者对它们的辨识或“知”而存在的行为规则。这个问题在理论研究上的根本意义在于：在这种情形中，如果人们在语言上并不知道或不能恰当地概念化那些增进或促成他们正常行动的行为规则，那么显而易见，社会就不能仅从行动者的观念或行动中综合出来，而这也就当然地导致了哈耶克对其研究对象的重构：原来根本不可能进入其研究对象的行为规则，现在也就当然地成了其研究对象当中的最为重要的组成部分。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序，那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的行为规则亦即哈耶克所谓的“一般性的抽象规则”的存在。正是在这个意义上，我们可以认为，哈耶克的这一观点转换为其探究并强调非法典化的行为规则系统开放出了一个重要的理论通道。

最后，更为重要的是，尽管哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中已经发展出了一个与此相关的重要命题，即“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事”^[46]，但是这个命题的真正完成则是哈耶克在1970年撰写的《建构主义的谬误》一文；他在该文中指出，“人不仅是一种追求目的（purpose‐seeking）的动物，而且还是一种遵循规则（rulefollowing）的动物”^[47]。哈耶克的这个命题的关键之处乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中的行事方式的，并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是，我们也可以说哈耶克的这一理论发展乃是他研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点，因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识，而且还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知。

显而易见，哈耶克在这个过程中获得了最为重要的一项成就，我将之概括成他认识和解释社会的“规则”研究范式，而这也从内在理路上为他建构他的“普通法法治国”理论开放出了最为重要的途径之一，因为正是经由这一范式的确立，哈耶克为他的进化论进入他的法治理论建构过程提供了某种切实的可能性。此外，“规则”范式的确立不仅意味着人之事件／行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配，而且还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一种阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题，而不是一种简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题^[48]。

（2）哈耶克“三分观”的确立与“文化进化”命题的阐发。众所周知，哈耶克在1960年出版的《自由秩序原理》第4章第3节的开篇中指出，“从上述种种观念中，渐渐发展出了一整套社会理论；这种社会理论表明，在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。这种理论表明，某种比单个人所思的结果要宏大得多的成就，可以从众人的日常且平凡的努力中生发出来。这个论点，从某些方面来讲，构成了对各种各样的设计理论的挑战，而且这一挑战来得要比后来提出的生物进化论更具威力。这种社会理论第一次明确指出，一种显见明确的秩序并非人的智慧预先设计的产物，因而也没有必要将其归之于一种更高级的、超自然的智能的设计；这种理论进一步指出，这种秩序的出现，实际上还有第三种可能性，即它乃是适应性进化的结果。”^[49]但是需要强调指出的是：第一，哈耶克在1960年时对自由主义社会理论“三分观”的阐释乃是以其对笛卡儿式强调“理性万能”的唯理主义“一分观”的批判为基础的，但是他在当时却未能对那种强调“事物之本性”的自然观进行批判；第二，尽管哈耶克在1960年已经指出了认识社会秩序和社会制度的“第三观”，但是他却未能对构成真正社会理论的这种“第三观”的理论渊源进行深刻的探究。

实际上，哈耶克本人也意识到了这两个问题，因此第一，他在1963年发表的《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》一文中对“真正的自由主义社会理论”的思想渊源进行了认真的研究。他之所以选择休谟作为研究的对象，在我看来，实是因为“休谟达致的成就，最重要的就是他提出的有关人类制度生成发展的理论，而正是这个理论后来构成了他赞同自由的理据，而且还成了亚当·福格森（Adam Ferguson）、亚当·斯密（Adam Smith）和斯图沃特（Dugald Stewart）这些伟大的苏格兰道德哲学家进行研究的基础；今天，这些伟大的苏格兰道德哲学家已经被公认为是现代进化人类学的主要创始者。此外，休谟的思想还为美国宪法的创制者提供了坚实的基础，当然也在某种程度上为埃德蒙·伯克（Edmund Burke）的政治哲学奠定了基础”^[50]；此外，“事实上，只有为数不多的社会理论家明确意识到了人们所遵循的规则与那种因人们遵循规则而形成的秩序这二者之间的关系，而休谟便是这为数不多的社会理论家当中的一员”^[51]。哈耶克在该文中进一步指出，“休谟哲学的出发点是他所提出的反唯理主义的道德理论（anti‐rational theory of morals）；该理论认为，就道德规则的产生而言，‘理性本身是毫无作用的’，因此，‘道德的规则并不是我们的理性所能得出的结论。’休谟对此论证说，我们的道德信念既不是先天意义上的自然之物，也不是人之理性的一种刻意发明，而是一种特殊意义上的‘人为制品’（artifact）；休谟在这个意义上所说的‘人为制品’，也就是我们所称之为的‘文化进化的一种产物’（a product of cultural evolution）。在这种文化进化的过程中，那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来，而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则则被其他的规则取代了或淘汰了。”^[52]

第二，哈耶克此后还对那种错误的“二分观”做出了具有修正性质的研究；他在1970年发表的《建构主义的谬误》一文中把“二分观”的谬误直接追溯到了古希腊人的哲学观：“近些年来，我对上述问题予以了某种程度的关注；但是在这样一个时间有限的讲座中，我显然无法追溯前人就这些问题所做的讨论的历史沿革。在这里，我只能指出，古希腊人早就熟知这些问题了。两千年来，古希腊人提出的‘自然’（natural）形成物与‘人为’（artificial）形成物的二分观，一直支配着这项讨论。颇为遗憾的是，古希腊人在自然之物与人为之物之间所做的那种界分已经变成了人们在推进这项讨论方面的最大障碍，因为我们知道，当这种界分被解释成一种唯一的非此即彼的选择的时候，这种界分不仅是含混不清的而且也肯定是错误的。正如18世纪的苏格兰社会哲学家最终明确认识到的那样（需要指出的是，晚期的经院论者在此之前就已经在某种程度上认识到了这个问题），绝大多数社会形成物，虽说是人之行动的结果，但却不是人之设计的产物。这种认识导致了这样一个结果，即根据传统术语的解释，这些社会形成物既可以被描述成‘自然的’，也可以被称之为‘人为的’。”^[53]

正是经由上述进一步的研究，哈耶克得出了一个极为重要的结论，即公元前5世纪的希腊人以及此后2 000多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有能够也不可能发展出一种系统的社会理论，以明确处理或认真探究那些既可以归属于“自然”的范畴亦可以归属于“人为”的范畴进而应当被严格归属于另一个独特范畴下的第三类现象，亦即那些既非“自然的”亦非“人之设计的”而是“人之行动且非意图或设计的结果”；换言之，古希腊先哲的二分法谬误观以及立基于其上的现代唯理主义根本就无力洞见社会理论以及以它为基础的法律理论所真正需要的乃是一种三分观，“而这种三分观将在自然的现象（亦即那些完全独立于人之行动的自然现象）与人为的或约定的现象（亦即那些出自于人之设计的结果）之间插入了一个独特的居间性范畴，用以含括所有存在于人类社会之中并且构成社会理论研究对象的非意图的模式和常规情形”^[54]。

我个人认为，正是立基于上述进一步的批判和研究，哈耶克还达致了两个至为重要且构成其“第三范畴”建构之参照架构的相关结论：第一，建构论唯理主义式的观点经由“自然与人为”的二分观而在实质上型构了“自然与社会”的二元论，而此一二元论的真正谋划乃在于建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会并且建构出一种对社会施以专断控制的关系的观点，亦即力图切割掉所有差异和无视所有不可化约的价值进而扼杀个人自由的“一元论的社会观”^[55]；第二，以这种“一元论的社会观”为基础，后又经由渊源于拉丁语naturalis一词对希腊语physei的翻译和拉丁语positivus或positus一词对希腊语thesis的翻译之基础上的“自然法理论”（natural law theory）和“法律实证主义”（legal positivism）的阐释^[56]，并在多数民主式的“议会至上”论的推动下，建构论唯理主义者最终确立起了以人之理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”^[57]。

通过上文的简要讨论，我们至少可以指出哈耶克这两个方面的努力对于他建构“普通法法治国”所具有的下述两个重要意义：第一，哈耶克经由继受上述三分观而在其法治理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”，才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论（其中包括唯理主义的自然法理论和法律实证主义）陷入了困境^[58]，并且对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑。第二，经由“三分观”中“第三范畴”法律观的提出，与其进化论理性主义的阐释相结合，哈耶克更是形成了一个极为重要的命题，即社会行为规则系统“文化进化”的命题^[59]；而对这一核心命题的阐发则为哈耶克在法治理论建构的过程中最终确立了著名的关于社会行为规则系统的“文化进化理论”。我之所以持有这个观点，实是因为这一有关社会行为规则系统“文化进化”的深刻命题为哈耶克奠定一种与进化的“普通法法治国”相适合的新的解释路径提供了某种可能性，即这些社会行为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动，而且还反过来在更深的层面上设定了社会秩序的自生自发性质，亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的“文化进化”选择而达致的自生自发进程^[60]。

（3）哈耶克“否定性检测标准”的确立。一如我们所知，哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中以及此前就明确信奉“进化论”理性主义，而这种“进化论”的理性主义严格主张理性的限度，并且反对任何形式的对理性的滥用^[61]，因为它认为，唯有在累积性进化的框架内，个人的理性才能得到发展并成功地发挥作用。我们可以把哈耶克的这种进化论理性主义表述为这样一种主张，即个人理性受制于特定的社会生活进程。显而易见，这一植根于人性的主张至少从两个方面揭示了进化论理性主义的内核：一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会行为规则的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它也无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。

然而值得我们注意的是，尽管哈耶克在1960年以前就主张“进化论”理性主义，但是他在当时却因为尚未确立起上述“规则”范式和“文化进化”命题而未能将他的这种理性主义适用于他的法治观的建构之中，进而也无力洞见到并建构起法律规则的进化机制和标准，一如他本人在《自由秩序原理》一书中所明确指出的，“人们有时指出，法治之法（the law of the rule of law），除了具有一般性和平等性以外，还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是，法治之法若要有效，须被大多数人承认为是正义的，但颇有疑问的是，我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合：这些更具一般性的规则虽可能是不成文的，但是只要它们得到了明确的阐释，就会为人们普遍接受。然而，就法治之法符合自由之治（a reign of freedom）而言，除了法律的一般性和平等性以外，我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准可言。”^[62]

换言之，哈耶克之所以能够在1960年以后在其法治理论中明确提出一种检测法律规则的“否定性正义标准”，实是因为他经由上述“规则”范式和“文化进化”命题的确立而得以将个人理性存在构成性局限这一核心观点扩展适用于对法律规则的认识之中^[63]，一如他本人在1967年发表的《自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果》一文中所承认的，“如果我们能够认识到法律从来就不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人们的思想和行动（甚至在那些规则形诸于文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评断和经受检测的，那么我们就会获得一种否定性的正义标准（a negative criterion of justice），尽管这不是一种肯定性的正义标准（a positive criterion of justice）；而正是这种否定性的正义标准，能够使我们通过逐渐否弃那些与整个正义规则系统中的其他规则不相容合的规则，而渐渐趋近（虽然永远也不可能完全达到）一种绝对正义的状态。”^[64]

当然，哈耶克所主张的这种“否定性正义”观念的实质乃在于它只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定结果或某种事态的问题；它不仅强调正当行为规则的否定特性，而且更是强调个人行为规则在进化过程中所应当遵循的否定性的普遍适用的检测标准^[65]。在这里，我们可以看到，哈耶克所主张的这种“否定性正义”观念对其最终完成“普通法法治国”的建构有着极为重要的意义：第一，它为哈耶克详尽阐明个人行为规则系统与特定的某项行为规则之间的关系提供了坚实的基础，而这恰恰是他在1960年以前无法想象的；第二，正是在确立了关注规则系统与个别规则间关系的“一致性”或“相容性”的检测标准或“内在批评的方法”的基础上，哈耶克才真正地建立起了与其“进化论”理性主义相符合的“普通法法治观”，并在解释法律进化的过程中得到了明确的适用^[66]。我们不妨在这里征引哈耶克本人的一个说法来说明这个问题：“由于任何业已确立的行为规则系统都是以我们只是部分知道的经验为基础的，而且也是以一种我们只是部分理解的方式服务于一种行动秩序的，所以我们不能指望以那种完全重构的整全方式对该规则系统进行改进。如果我们想充分利用那些只是以传统规则的形式传递下来的经验，那么为改进某些特定规则而做的批判和努力，就必须在一给定价值的框架内展开；当然，这个给定的价值框架，就人们力图实现的即时性目的而言，必须被他们视作是一种无须证明便予以接受的东西。这种批判乃是在一个给定的规则系统内部展开的，而且也是根据特定规则在促进型构某种特定的行动秩序的过程中与所有其他为人们所承认的规则是否一致或是否相容（亦即一致性或相容性的原则）来判断这些特定规则的；因此，我们将把这种批判称之为‘内在的批判’（immanent criticism）。只要我们承认整个现行的行为规则系统与这个规则系统所会产生的已知且具体的结果之间存在着一种不可化约性，那么上述‘内在的批判’就是我们对道德规则或法律规则进行批判性检视的唯一基础。……作为传统之产物的规则，不仅应当能够成为批判的对象，而且也应当能够成为批判的标准。……我们并不认为传统本身是神圣的且可以免于批判的，而只是主张，对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该种文化的框架内才能够得到批判性的检视。……因此，我们始终只能根据整体来对该整体的某个部分进行检视，而这个整体正是我们无力完全重构而且其大部分内容亦是我们必须不加检讨便予以接受的那个整体”^[67]。

当然，哈耶克在1973年发表的《自由主义》一文中对与“普通法法治国”紧密相关的“自由主义正义观”做了总结性的描述：“自由主义的法律观念乃是与自由主义的正义观念紧密勾连在一起的。自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别：第一，自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念，即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则；第二，这种正义观念只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题。”当然，“自由主义之所以认为存在着能够被人们发现但却不可能以专断方式创制出来的正当行为规则，实是以这样两个事实为基础的：第一，绝大多数正当行为规则无论在什么时候都会以不容置疑的方式为人们所接受；第二，人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑，必须在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决，而解决的方式则是看这项应予接受的规则是否与所有其他的规则相容合：这就是说，这项规则必须同样服务于所有其他正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且也不得与这些规则当中任何一项规则所提出的要求相冲突。因此，一项特定规则是否有可能具有普遍适用性，乃是评断该项特定规则正义与否的标准，因为唯有根据这项标准，人们才能够证明它是否与所有其他为人们所接受的规则相一致。”^[68]