关于哈耶克法律理论的讨论

六、关于哈耶克法律理论的讨论

问：我们大家都知道，在哈耶克的自由主义理论中，个人自由是与他所主张的“法治观”紧密联系在一起的，因为哈耶克认为个人自由乃是通过法治而得到保障的。关于这个问题，我似乎感觉到有来自两个方面的批评意见，一种意见就是我在前面的问题当中提到的石元康教授提出的在不诉诸个人权利的前提下哈耶克的法治原则是无法保障个人自由的观点；另一种意见是我在霍伊所写的《自由主义政治哲学》中看到的，这种观点认为，哈耶克法治原则中的一般性原则是一种形式原则，所以它无法切实保障个人自由。这个问题显然很重要，但是令我感到有些不解的是，在你发表的多篇讨论哈耶克思想的论文中，你却一直没有对这个问题做过讨论。是否可以请你对此做些专门的解释并就这个问题谈一谈你的看法？

答：不错，我在已经发表的论文中确实没有对哈耶克的法治观进行讨论。其中最主要的原因是我认为，哈耶克自由主义理论的核心观点之一是个人自由乃是经由法治而得到保障的，但是作为一个研究者来说，我对哈耶克思想的研究却必须按照一定的逻辑展开。具体来说，我乃是从哈耶克的社会理论、知识观的转换这个角度而展开的，并在此基础上对哈耶克的“法律观”进行了讨论，因为我认为，只有在确当理解哈耶克的法律观以后，我们才有可能切实理解哈耶克以他的法律观为依凭的自由观。但是，考虑到哈耶克的法律理论极为繁复，因此我在发表的论文中只是对哈耶克的“法律与立法二元观”进行了讨论，而关于他的“法治观”问题，我将在另一篇论文中进行讨论。

由于篇幅所限，我想在这里只对你提出的有关哈耶克法治国中的“一般性原则”这个问题做些说明，实际上这两个问题之间是存在某种关联的。一如我们所知，哈耶克在《自由秩序原理》一书中开始建构“法治国”和讨论“法治下的自由”的基本条件的时候，就已经明确指出了“自由的法律”或“法治之法”所必须具有的三项特性：首先，从个人知识具有特定时空的分立性来看，任何秩序的参与者或维护者（不论是个人还是组织）都不可能完全知道每个人的特殊偏好和需求；据此，哈耶克主张“法治之法”的首要特性是一般性和抽象性（以下简称“一般性”）。法律所必须具有的这种一般性的具体内涵主要有三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的，而绝不是溯及既往的。其次，与上述法律必须具有的一般性紧密勾连，“法治之法”所应当具有的第二项属性乃是公知的且确定的（以下简称“确定性”）；哈耶克解释说，法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的。最后，哈耶克坚持认为，“法治之法”的第三项特性乃是“法律面前人人平等”的平等性。毋庸置疑，哈耶克法治观所确立的“法治之法”的这三项重要特性的根本目的就在于保障自由，而法治便是实现自由的基础或条件。从一般意义上言，在哈耶克为“法治之法”所确立的这三项原则中，法律的一般性乃是最为核心的原则，而从逻辑的关系言，哈耶克所提出的“法治之法”的确定性和平等性原则，则可以经由推论而从上述第一项原则中获致：确定性和平等性显然是以“法治之法”的一般性原则为基础的，而同时也可以被认为是这项原则的不同方面。

然而，哈耶克以一般性原则为基础而提出的法律只要遵循法治的一般性原则就一定能够保障个人自由的观点，招致了最为严厉的批判。这些批判观点认为，由于哈耶克所阐发的法治一般性原则根本无法防阻宰制性或压制性的立法，而又由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对不可侵犯的个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能使个人自由得到保障。显而易见，这类批判观点的关键之处在于：哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的，因为压制性的立法亦能通过这个标准的检测，例如，要求所有个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则，但却仍有可能侵犯个人自由。

对哈耶克一般性原则所提出的上述批判，在我看来，实是以那些批判者对哈耶克深刻的法治观点所做的一种极为简单的认识为基础的。一如我们所见，这些批判观点的实质在于它们认为，哈耶克承认他所确立的一般性原则乃源出于康德的普遍性原则，而由于康德的原则是一个形式原则，所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也就是一种完全形式的原则。然而，这些批判观点显然忽视了哈耶克对这个问题所做的比较系统的阐释：第一，哈耶克明确指出，康德思想确实是一般性原则的渊源之一，但是康德的这个观点却源出于休谟的法律观。今天来讲，对一般性规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间所做的界分，在休谟的整个法律哲学中占据着一个极为中心的位置，而这一点恰恰说明了普遍盛行的“普遍规则这一概念的近代历史始于康德”这种观点是大有疑问的，因为哈耶克指出，康德对这个问题的认识实际上直接源出于休谟的思想——康德很可能是通过把休谟业已阐发的法治观念适用于伦理学领域而提出了他的“绝对命令”理论的。第二，哈耶克还相当明确地指出，一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在，因为除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断，否则我们就不可能对该项特定的行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，一方面，我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作是不容置疑的或给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。另一方面，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。据此，依据哈耶克的一般性原则，法律规则就必须被整合进一个非冲突的规则系统之中，而且法律规则所允许的个人行动也必须处于一种和谐相容的秩序之中。

关于这个问题的讨论，我个人以为，英国著名政治哲学家John Gray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克的法治观提供某种极有意义的帮助。正如我在回答前面问题的时候指出的那样，Gray曾经在20世纪80年代初发表的评论文章中不仅赞同上述批判观点而且本人也对哈耶克的法治观进行了批判，但在历经4年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困；Gray指出，在哈耶克的法治理论中，一般性标准远非只是排除指涉特定的人或特殊的群体，因为哈耶克这个一般性原则实际上有着三个步骤：第一，一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求，并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求；第二，一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及他自己的行为的法律规则；显然，这是一个对行动者之间公允平等的要求；第三，一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏，而不论立法者自己的生活取向或理想——亦即一种道德中立性的要求。此外，Gray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则必定会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对这个命题做了进一步的阐发：首先，尽管哈耶克本人并没有明确阐述一般性原则的三个步骤，但是他却明确意识到，一般性原则并不只是形式的，而且还包括了这样一个实质性的要求，即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的；其次，在一个社会成员几乎没有共同目的的社会中，法律一定会具有很高程度的形式特征，即它们只对一些条件进行规定，而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和自己选择的活动，而不是把任何具体的目的或活动强加给个人；最后，在一个社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中，唯有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则。

当然，这个问题远非如此简单，只是我们无法在这里对它进行详尽的分析。不过，明确指出哈耶克法治观中的“一般性原则”绝非一种纯粹的形式原则这一点，实是讨论这个问题的关键之所在。

问：你在《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》一文中提到过哈耶克的思想曾经历了从“欧洲大陆法治国”向“普通法法治国”的转换。我想，这涉及了一位思想大师极其重要的思想流变的问题，因而也肯定是哈耶克法治理论中一个极有意义的问题。然而比较遗憾的是，你却没有对这个问题进行比较充分的讨论。现在是否可以请你简单谈一谈这个问题呢？

答：首先需要指出的是，哈耶克本人不曾使用过“普通法法治国”这个说法，这个说法实际上是英国政治哲学家Gray在讨论哈耶克的法治观的时候提出来的。在我看来，这个说法的确很好地把握住了哈耶克的法治思想。首先，一如我们所知，哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中指出：在法治的理想与判例法制度之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能并没有他们在一法典法制度下的造法范围大。但是，明确承认司法和立法为法律的渊源（尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合），却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性，在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇有助于法治的进化；但是哈耶克紧接着追问道，在维续自由所需要的警戒消失时，普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？其次，需要指出的是，哈耶克此时所主张的“法治之法”的第二个特性即法律的确定性，实是以欧陆法治国传统的“确定性原则”为基础的，因为它认为，与哈耶克的观点相同，“确定性原则”意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的；然而，确定性原则在普通法中所意指的主要是规则的稳定而免受修正。由于哈耶克从欧洲法治观的“确定性”出发，所以他一定会强调法律法典化的重要性，但是重要的是，他同时又遵循其有限理性的知识论而明确指出，并不是所有决定判决的规则都是能够用文字表述的；这在某种程度上显示出了哈耶克思想在明确法典与未阐明规则之间所存在的紧张。从上述两个方面来看，我们可以说哈耶克在此以前对普通法是有相当保留和怀疑的。

但是在此以后，哈耶克关于普通法的看法却发生了很大的变化。我认为，哈耶克在这个方面的修正性观点可以被概括为如下几个要点。第一，哈耶克在此后从有限理性的无知论知识观出发一再强调立法所具有的内在限度：自生自发秩序的观念只是在古希腊、古罗马乃至现代英国这样的国家中产生，乃是因为在这些国家中，正义规则被认为是某种有待法官或学者去发现的东西，而不是由任何权力机构之刻意立法所决定的东西；他进一步指出，作为判例法程序的一个必然结果，那种以先例为基础的法律必定只是由那种含有普遍意图的、目的独立的和抽象的行为规则构成的；而这些规则正是法官和法律学者试图从早期的判例中提炼出来的，但是立法者制定的规范却不存在类似的内在限制，因此立法者也就不太可能把遵循这样的限制当作他们必须承担的首要任务来对待。第二，哈耶克在此后经由形成“三分观”（“自然”、“人为”和“理性不及”）而反复强调，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的前唯理主义的自然法理论，而且自由主义也是以一种可以使我们对正当的个人行为规则与“立法”做出明确界分的正义观念为基础的：前者是那些隐含在“法治”观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了政府组织和运作的目的而发布的特别命令。第三，哈耶克根据他所主张的制度进化观而认为，法典化过程完全有可能受即时性多数之一时意志的支配而摧毁整个规则系统，因此他坚决主张个别行为规则与整个规则系统之间“一致性”和“相容性”的否定性检测标准。

由此可见，哈耶克对普通法的看法发生了很大的变化，亦即从一开始怀疑普通法到后来相信普通法，直至最后将普通法视作是保障自由或者构成自由之条件的法律的标准，我们可以在这里征引一段哈耶克的话来说明这个问题：“如果政府实施的规则要成为法律（亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律）的话，那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所必须拥有的某些特征：第一，它们必须是一般性的个人行为规则；第二，它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人；第三，它们必须对确获保护的个人领域做出界定；因而第四，它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道，立法的产物却未必拥有这些特征。”

就哈耶克改变他的法治观而言，我想特别强调一个极为重要的影响因素。1961年，Bruno Leoni出版了一本题为Freedom and Law（《自由与法律》）的著作；在这部著作中，Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲（即《自由秩序原理》一书有关法治讨论的大纲）中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国传统的做法进行了批判。Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点，即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中的确定性观念之间存在着很大的区别。尽管Leoni并不认为欧陆法治中的确定性观念不具有价值，但是他却明确地指出，这种确定性原则本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制；更为重要的是，哈耶克所主张的这种确定性观点还致使他忽视了英国普通法“确定性”原则中的一个重要意涵，即法律规则的稳定性，而这也是普通法在给予个人以一个稳定活动的框架方面要比立法更成功的原因之所在。与此紧密相关的是，Leoni在对那种以法治国法典化法律的理想为基础的法律（即主权者颁布的立法）进行批判的过程中还提出了另一个核心观点，即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法，与中央经济集权在经济领域中一样，不仅困难而且极不可能。

我对哈耶克论著的阅读和研究表明，哈耶克在1960年以后出版的所有论著中都不曾承认他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的，但是值得我们注意的是，在1962年4月4日致Leoni的信函中，哈耶克却明确指出，他不仅为Leoni出版《自由与法律》一书感到高兴，而且该书中的观点也给予了他以新的启示；哈耶克在简略讨论了这些观点以后指出，他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”中提出这些问题。显而易见，哈耶克乃是在批判家Leoni的影响下，同时也是在其知识观转换这一更为紧要的基础上，日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且逐渐解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述中所隐含的紧张之处。

从上述哈耶克的论述以及我们此前的讨论中，我们可以发现，哈耶克经由法治保障自由的理想实际上并没有发生变化，只是他理解实现这种理想的制度方法发生了变化。具体言之，哈耶克晚期对法律问题的论述虽说仍然关注自生自发秩序的法律框架所应具有的宽泛特性，但是，他对这个框架的说明以及对这个框架之发展的阐释却转向了对普通法的强调以及对法律乃是有待法官或法学家发现之物的观念的强调。这里的关键在于哈耶克不再从欧洲大陆的法典法法治国的角度出发去设定法律所应当具有的特性，而转向了从普通法的角度亦即从日常司法实践活动过程中的法律规则的角度出发去阐发它们所表现出来的并使之区别于组织秩序所遵循的外部规则的特性。

问：在你讨论哈耶克法治观中“一般性原则”和哈耶克从“欧洲大陆法治国”向“普通法法治国”之转换这两个问题当中，甚至在你讨论哈耶克“自生自发秩序”观点的过程当中，我发现，你反复谈到了哈耶克关于法律与立法二分观的重要性。我想，这也可能是你为什么在研究哈耶克法律理论的第一篇论文中首先探讨他的“法律与立法二元观”的原因。你是否可以再就你对哈耶克这个观点所做的后续研究给我们介绍一下？

答：诚如你所言，哈耶克所提出的“法律与立法二元观”在他的法律理论中，乃至在他的整个自由主义社会哲学中都是极为重要的。我曾经指出，尽管由苏格兰启蒙思想的代表人物在回应建构论唯理主义的过程中提出的“自然”、“人为”与“人之行动而非人之设计”的三分观在理论社会科学各部门已然确立起了其地位，但是它却未能对法理学这个具有更为重大实际影响的知识部门产生影响，因为在这个领域中长期处于支配地位的哲学依旧是源出于建构论唯理主义的法律实证主义和唯理主义的自然法理论，它们在本质上依旧信奉“社会一元论”并将所有社会行为规则视作人之刻意发明或设计的产物。据此，我个人认为，哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”（即法律与立法二元观），才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论陷入了困境，并且对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑，进而也在更为一般的意义上为我们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应和着现代民族国家建构之需要的现代性开放出了一个极为重要的路向。

一如我们所知，哈耶克在法律研究过程中明确洞见到了这样两个紧密相关的问题：第一，从法律观念或概念的角度上讲，“法律下的自由”这一表述，由于其间的“自由”和“法律”这两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了。第二，从法律实践的角度来看，作为组织规则的“公法”，经由现代社会中的各种制度性安排而对作为内部秩序规则的“私法”的统合或侵吞，致使自生自发秩序很难得到应有的保障。显而易见，这里隐含着哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题：“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力置于受政府之命的机构之手中。在很大程度上讲，正是把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中，几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别。”

正是立基于上述深刻的洞见，哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务。显而易见，哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究，更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。当然，哈耶克在许多情形中也把“法律”称之为“内部规则”，而把“立法”称之为“外部规则”。其次，上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代，按照哈耶克的理解，乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果，亦即“社会秩序规则一元化”的结果。因此，对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释，便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务。根据你所提出的问题，我在这里只对哈耶克建构法律理论过程中所设定的上述第一项基本任务进行讨论。就此而言，我认为切实把握下面三个要点乃是我们认识哈耶克这项任务的关键。

第一，内部规则与外部规则之间的区别。哈耶克指出，社会秩序的型构并不能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现，而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果；因此，我们将首先对这些规则的性质进行追问，一如哈耶克所言，“无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题，便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序”。这意味着，我们决不能无视那些使自生自发秩序完全区别于组织或外部秩序的内部规则与外部规则在一些极为重要的方面所存在的差异。所谓内部规则，乃是意指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是“抽象的”和独立于个人目的的。它们导致了一种同样抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。当然，哈耶克也相当正视那些根据组织或治理者的意志而制定的“外部规则”，然而他却将它们视作一种独特类型的社会秩序规则，且与社会自生自发形成的内部规则正相区别，因为这种外部规则乃意指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。这里需要强调指出的是，哈耶克对自生自发秩序所遵循的内部规则与组织秩序所服从的外部规则所做的区分，并不是一种逻辑上的区分，因为这两种规则在某一维度上都处于同一个逻辑范畴之中而与事实相对。

一如前述，作为有助益于自生自发秩序的内部规则，它们必定具有某些使它们区别于外部规则的特征，而它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所具有的否定性、目的独立性和抽象性，便是这些内部规则所必须具备的特征。（1）哈耶克认为，自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象。按照我个人的理解，内部规则抽象特性的这一关键内核具有下述两个极为重要的相关意义：一是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动；二是内部规则的这一特性表明，自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种“抽象秩序”，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。（2）哈耶克经由对内部规则所具有的抽象性质的阐发而认为，这一特性导致了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性，即它们是“目的独立的而非目的依附的”，因而这种“目的独立”的内部规则也可以被称之为作为“一般性目的的工具”的“正当行为规则”。显而易见，构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性，其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循，本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的，而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的。（3）内部规则的抽象性和目的独立性乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的“否定性”紧密相关的，即它们都是一些禁止而非命令某些特定行动的规则。它们之所以做否定性的规定，乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域，而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。哈耶克甚至指出，实际上所有正当行为规则都是否定性的，即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人，除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。

第二，内部规则中未阐明的规则与阐明的规则之间的区别。这里值得我们注意的是，除了我在上面所提到的抽象性、否定性和目的独立性以外，内部规则在哈耶克那里还是一个完整的“规则系统”，它不仅包括了明确阐明的规则，而且也包括了尚未阐明的规则。所谓“未阐明的规则”，在哈耶克那里，乃是指一种描述性质的规则，亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式，而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则，它们不仅描述行为，而且还经由确立适当标准的方式支配行为。哈耶克极为明确地指出，这种规则系统包括：（1）只在事实上为人们所遵循但却从未用语词加以表达的规则，如果我们说“正义感”或“语感”，那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则；（2）尽管已为语词所表达但却仍只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则；（3）刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则。哈耶克对内部规则系统所做的这一阐释极为重要，因为在现代社会以阐明的规则统合未阐明的规则的语境中，建构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则，而只愿承认其间的第三类规则为有效的规则。

在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中，哈耶克揭示出了作为立法结果的“阐明的规则”与那种日益进化且并不为人所完全知道的“未阐明的规则”之间的关系。就此而言，哈耶克明确指出，人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的，相反，在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的，而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则。因此，在哈耶克的论述脉络中，“未阐明的规则”不仅优位于“阐明的规则”，而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义。哈耶克的这个重要洞见，不仅意味着作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”那种为建构论唯理主义者唯一承认的立法和组织化的国家更古老，而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则，而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是未阐明的规则的支援，否则即使是阐明的规则也不可能得到完全的适用；而且除非我们正视阐明的规则得以获取其意义所赖以为基的这种未阐明的规则，否则这种阐明的规则得以发展、变更和阐释的整个过程也无从为我们所认识。

经由上述论证，哈耶克达致了两个我个人以为是我们理解哈耶克“法律与立法二元观”的至关重要的命题。第一个命题乃是哈耶克所说的“社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题”。这个命题一方面意味着自生自发秩序所遵循的内部规则引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动，而在另一方面则意味着个人在自生自发秩序中乃是根据他只在某种程度上意识到的秩序规则而采取行动并判断其他人的行动的。第二个命题则是哈耶克所谓的“相互竞争的传统的自然选择命题”。这个进化论的命题意味着自生自发社会秩序的规则系统既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果，而是一个缓慢进化过程的产物，而在这个进化的过程中，更多的经验和知识被纳入它们之中，其程度远远超过了任何一个人所能完全知道者。当然，我们也可以从哈耶克的下述文字中发现他对这两个紧密相关的命题的集中表述：“在大多数行为规则最初就拥有的上述两项属性中，第一个属性乃是它们在个人的行动中为行动者所遵循，但又不是以阐明的（‘形诸于文字的’或明确的）形式为行动者所知道。这些行为规则会在那种能够被明确描述的行动的常规性中呈现自身……这些行为规则所具有的第二个属性是，这种规则之所以渐渐为人们所遵循，乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量，而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道。”

第三，外部规则与内部规则之间的互动关系。我经由研究而认为，哈耶克法律理论的阐发，并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系，毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题，或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界，尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定，而且也会在选择过程中发生变化。这里需要强调指出的是，哈耶克在主张未阐明的规则优位于阐明的规则的前提下还认为，一旦有关某一行为规则的特定阐释为人们所接受，那么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段；因此，阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将保持持续的互动。

哈耶克在讨论Bruno Leoni的观点时指出，“即使是在现代社会，法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由，已故的Bruno Leoni在其所著《自由与法律》一书中做了极有说服力的阐释。不过，虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说，是一服有效的解毒剂，但是它却未能使我相信，甚至在他主要关注的私法领域里，我们也能够完全否弃立法”，因为哈耶克认为，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此，这意味着我们并不能够完全否弃立法。除此之外，哈耶克还给出了我们不能完全否弃立法这种救济手段的几个原因：（1）内部规则在某种意义上是一种“单行道”：在它沿循某个方向已发展至一定程度的时候，早期判例中的某些含义在被认为明显不可欲的时候，常常是无法凭靠其自身加以扭转的。（2）法律发展的司法过程必定是渐进的，而且也可能被证明为发展得太慢，以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。（3）人们有可能认识到，以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的，或者，这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的。（4）某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中，而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者。

正是立基于上述的精要分析和讨论，哈耶克最终形成了奠定其“法律与立法二元观”的一个极为重要的结论，即与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。