证据的内涵

二、证据的内涵

上述学说从某种程度上来说，都有其合理性，但都存在一定的缺陷，而且都仅停留在一般证据概念的层面，未能触及法律意义上证据的实质。我们认为，对证据的内涵应从三方面予以把握：在有形方面，证据是指作为法官据以认定案件事实基础的调查对象之有形物，称为证据方法；在无形方面，证据是指法官进行调查所得的结果，也即法官依五官感知证据所获知的内容，称为证据资料；在结果方面，证据则是指特定事实能使法官确信的原因，称为证据原因。

(一)证据方法

1.证据方法的概念

所谓证据方法，是指能够被法官基于五官作用而感知，并能够进行证据调查的有形物(人或物)。有形物符合法律的规定，进入诉讼成为法官调查对象的证据方法，即具备了证据能力，或称为证据适格。法官为就待证事实获得心证所进行的查验证据方法的行为，即为证据调查。对证据方法调查的结果，足以影响法官认定事实的效果的，即为证据力，或称为证据价值。

2.证据方法的分类

证据方法根据载体的不同可分为人的证据方法和物的证据方法。人的证据方法一般包括证人和鉴定人；物的证据方法包括文书和勘验标的物。不少国家和地区的证据法上还有“当事人讯问制度”，即法官依证人证言、书证、勘验结果和鉴定结论等不能得到充分的心证时，可以要求当事人自己作为证人，并在其宣誓后，加以询问，从而查明事实真相的一种制度。在当事人询问制度下，当事人本人与人证和物证同为证据方法之一，但仅为一种补充的证据方法，不具有独立性。

例如，甲在某处将乙杀死，事后甲将作案行为告诉给朋友丙，甲的邻居丁第二天早晨看见甲从外面回来且满身鲜血，后来侦查人员在凶案现场发现带血的匕首和甲的指纹。在这个案例中，人的证据方法包括当事人甲、证人丙和证人丁，物的证据方法包括匕首、指纹和血迹。

3.证据方法的取得

将证据方法分为人的证据方法和物的证据方法两类，目的在于两类证据方法取得的途径和手段不同。对于物的证据方法，在持有人无正当理由不予提供的情形下，可以通过搜查取得，并用扣押加以固定；对于人的证据方法，在特定人无正当理由不到庭陈述的情况下，则可以通过传唤甚至拘传强制其到庭陈述。

基于权利保障之需要，对证据方法的收集，应遵循一定的原则：

(1)法律保留原则。该原则要求司法人员采取搜查的手段收集证据只能在法律(狭义上的法律，由国家立法机关制定)规定的情形下才能实施，法律未明文规定的不得实施。该项原则的实质目的在于使搜查权的行使严格在立法机关的监控之中，没有代表民意的立法机关的同意，搜查权就不得行使。它既体现了立法权对司法权的制约，也体现了司法权的民意基础。

(2)比例原则。其具体包括两方面的要求：①适当性原则。即搜查机关所采行的措施必须能够实现搜查目的或至少有助于搜查目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的和手段的关系上，搜查必须是适当的。当然，其判断标准并非以客观结果为依据，而是以搜查措施作出时司法机关是否考虑到相关目的为准。②必要性原则。即在适当性原则的前提下，在能达成搜查目的的诸方式中，应选择对相关主体权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给相关主体造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该搜查措施了。

(3)法官保留原则。即在刑事诉讼中，在涉及人身等重大人身权利的搜查时，应由法官而非警察或检察官签发令状。该原则所蕴含的意义并不表明法官对事实和法律的认辨能力比警察或检察官更高明，而是因为只有法官才能更好地制约警察权或检察权。与警察和检察官相比，法官处于更加中立的地位，法官的职业角色定位就是对争议作出裁判，其所受的职业教育或培训，其执业要求和执业习惯，以及在实践中所接受的技术训练，都有利于确保其行为的公正性。同时，对搜查实践中新出现的手段和技术的控制，有赖于中立的法官不同程度上的“造法”能力，根据案件的具体情况进行定夺，从而补充现有制度相对滞后于搜查实践的不足。

值得探讨的是，刑事诉讼中，在无罪推定原则这一前提下，被告人是否有容忍义务协助作证?譬如，当被告人不愿意做鉴定时，若涉及刑事责任能力时能否将被告送进精神病院做医疗鉴定?此处涉及程序法治原则(无罪推定属于程序法治原则范畴)与真实发现原则的平衡问题。本书认为，基于对当事人，尤其是对被告人权益保障的需要，一般来说，程序法治原则应优先于真实发现原则，但绝不排斥为确保国家刑罚权的实现，真实发现的需要在一定程度上超越无罪推定原则。世界各国和地区刑事诉讼立法上也大多规定被告人负有容忍义务协助作证，当被告人不愿意做鉴定时，若涉及刑事责任能力时可将被告人强制送进精神病院做医疗鉴定。

4.我国现行法上的证据方法

我国现行三大诉讼法均对证据的基本形式有所涉及。《刑事诉讼法》第42条第2款规定：“证据有下列七种：(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录；(七)视听资料。”《民事诉讼法》第63条第1款规定：“证据有下列几种：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)证人证言；(五)当事人的陈述；(六)鉴定结论；(七)勘验笔录。”《行政诉讼法》第31条第1款规定：“证据有以下几种：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)证人证言；(五)当事人的陈述；(六)鉴定结论；(七)勘验笔录、现场笔录。”若将上述三项条文所列的证据形式以证据方法之名予以分析，可以看出，现行法上所规定的证据方法分别是：①书证——文书；②物证、勘验、检查笔录——勘验标的物；③证人证言——证人；④被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、当事人的陈述——当事人；⑤鉴定结论——鉴定人。至于视听资料，域外立法中均未将其规定为独立的证据形式，典型的如日本法将其视为书证，德国法则将其视为物证。我国三大诉讼法均将视听资料作为独立证据形式之一，是否合理，有待进一步探究。

(二)证据资料

所谓证据资料，是指法官经由对证据方法的证据调查所得出的结果。证人、鉴定人、当事人、文书及勘验标的物仅是承载案件信息的方法，只有相对应的证人证言、鉴定意见、当事人陈述、文书的内容及物的性质或外观等资料之获取才是法官调查的目的，也才能作为法官认定案件事实的依据。证据方法和证据资料二者之间是外在和内在、形式和内容的关系。证据资料以证据方法为基础和来源，证据资料则是法官调查证据方法的目的和结果。

应明确的是，证据资料必须有助于法官获取心证认定案件事实。因此在具体的案件中，并非所有的证据方法都能为法官提供证据资料，如不知待证事实的证人、无内容的文书或所提供的信息不足的鉴定等，即不能从中获知证据资料。

(三)证据原因

所谓证据原因，是指法官内心确信的原因，即法官对于当事人主张的事实是否属实形成心证的原因。证据原因必须要使法官对于当事人主张的事实具有确信无争议的理由，如无证据价值的证言、伪造的文书及不合格的鉴定人出具的鉴定意见等均不得成为证据原因。⁽⁸⁾

证据原因乃基于法官本人的经验或他人经验的陈述而获得，所以除了证据资料外，法院调查证据方法过程中所获得的印象(有些国家和地区的证据法理论中将其称为“全部辩论意旨”)，如当事人言辞辩论的内容、当事人的语气和神态等，也可能成为形成心证的原因。当然，对于“全部辩论意旨”，一种观点认为其只能起辅助认定作用；另一种观点则认为其可以独立认定案件事实，但限于非主要事实，且必须是非重要的间接事实，但对于哪些间接事实是“重要的”，哪些间接事实是“非重要的”却没有一个判断标准。本书认同第一种观点，即全部辩论意旨必须结合证据资料才能用于认定案件事实。

综上分析可以得知，证据原因和证据资料的范围并不尽一致，证据资料虽然是证据原因最主要的来源，但证据原因除证据资料外还包括全部辩论意旨。