原始证据与传来证据的运用

二、原始证据与传来证据的运用

(一)域外原始证据与传来证据的运用

在处理原始证据与传来证据的关系问题上，除英美法系证据法上的传闻证据排除规则外，最重要的莫过于主要适用于书证领域的最佳证据规则了。从层次上来看，书证有两种，第一位证据是指可以提供的最佳证据，即文书的原件；第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。所谓最佳证据规则，亦称反对第二位证据规则，是指为保障案件事实认定的精确性，当事人应当提供文件的原件。“盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多”。⁽⁵⁾

美国《联邦证据规则》第1002条即规定，文书、录音或照相，应该提交原件。但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》第1004条规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：①原件遗失或毁坏；②原件无法获得；③原件在对方掌握中；④文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。美国的判例又明确要求，有下列情形之一的，可以提供文书的副本或缮本：①文书原本遗失或灭失；②被第三人持有；③对方当事人持有但经通知不予提供；④公务记录。当然，副本或缮本的提出并非没有任何限制，当事人必须证明原件在某个时候曾确实存在、存在过的原件真实及符合法定不能提供原件的理由。

英国证据法也规定，当事人只有在以下例外情形下，才可以就有关书面材料的内容提出第二手证据：①在民事诉讼中，一方当事人未遵照对方出示书面材料的通知行事；②凡正本为第三人所占有而该第三人有理由拒绝出示；③正本遗失或灭失，但须予以充分证明；④凡出示正本事实上不可能或者至少有极大的不便；⑤政府文件，但要由政府官员证明其真实性。⁽⁶⁾

德国民事诉讼法第435条规定：“公文书，可以提出原本或提出经认证的缮本，但缮本在认证后须具备公文书的要件；法院也可以命令举证人提出原本，或命其说明不能提出原本的原因并释明之。举证人不服从命令的，法院依自由心证对于该认证缮本具有如何的证明力，作出判断。”

我国台湾地区“民事诉讼法”第352条规定，公文书提出其原本或经认证之缮本或影本。私文书应提出其原本，但仅因文书之效力或解释有争执者，得提出缮本或影本。第353条规定，法院得命提出文书之原本。若不服从该命令提出原本或不能提出者，法院依其自由心证断定该文书缮本或影本之证据力。

(二)我国原始证据与传来证据的运用

在我国现有的证据立法中，也有与原始证据和传来证据的证据能力和证据力判断相关的规定。

1.刑事诉讼领域

在刑事诉讼领域，现行《刑事诉讼法》虽未对原始证据和传来证据的证据能力和证据力的判断规则作出规定。但《人民法院刑事诉讼解释》第53条第1款、第2款和第4款分别对书证和物证的收集和保存提出了要求，即对其证据能力作出了规定：①收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。②收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。③制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于2人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。同条第3款对书证和物证复印件的证据力提出了要求，即书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。这里的书证的副本或复制件、物证的照片或录像都属传来证据。但是此处规定比较模糊，比如什么情况下是“取得原件确有困难”规定不是很明确。同时，这一规定并没有完全排除传来证据的证据能力，而是将其纳入证据力的范畴交由法官依自由心证予以判断。

《人民检察院刑事诉讼规则》第188条也对检察院调取书证、物证和视听资料提出了要求：①调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复印件。②调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。③调取书证、视听资料的副本、复印件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。

2.民事诉讼领域

在民事诉讼领域，现行《民事诉讼法》第68条第1款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”

1992年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉适用意见》)第78条也印证了这一要求：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”对这一规定可以理解为：对复制件是否忠于原件产生疑问的，该复制品将不得采纳，即不具有证据能力。这与《人民法院刑事诉讼解释》第53条第3款将其归入证据力范畴的规定截然不同，反映出最高院在这一问题上认识的模糊。

1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《民事审改规定》)第26条第5项也对原件或原物的审查提出了要求，即对单一证据，应当注意书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。并在第27条第3项明确规定：“原始证据的证明力大于传来证据。”这条规定虽然在民事诉讼领域改变了《民诉适用意见》)第78条将传来证据的取舍纳入证据能力范畴的做法，与《人民法院刑事诉讼解释》第53条第3款的规定取得一致，但其包含着原始证据的证据力一定大于传来证据之意，故有法定证据制度的痕迹。

《民事证据规定》第77条第3项改变了这一片面、绝对的认识，规定“原始证据的证明力一般大于传来证据”，即比《民事审改规定》第27条第3项多了“一般”一词，使得对两者的认识有所深化。⁽⁷⁾《民事证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第20条规定：“调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。”第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”第65条第1项规定，审判人员对单一证据认定时，应审核是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符。第69条第4项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”

3.行政诉讼领域

现行《行政诉讼法》未对原始证据和传来证据的证据能力和证据力的判断规则作出规定，但在《行政证据规定》中则有相关的设置。第10条第1、2项规定，当事人应向人民法院提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。第40条规定：“对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：(一)出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；(二)原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。”第56条第3项规定，法庭应当审查证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符。第57条第6项规定，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品，不能作为定案的依据。第63条第3、6项分别规定，原件、原物一般优于复制件、复制品；原始证据一般优于传来证据。第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”第71条第5项规定，无法与原件、原物核对的复制件或者复制品不能单独作为定案依据。