证人作证支出费用谁承担

三、证人的权利

基于社会伦理、公共利益、证人利益的考虑及权利与义务的一致性原则，各国和地区立法在规定证人作证义务的同时，还规定证人享有相应的权利以便对证人的作证行为进行保障，藉以调动证人履行作证义务的积极性，促进案件真实的发现与对证人正当利益的保护。

从各国和地区立法来看，其一般规定证人享有作证合理费用请求权、人身保护请求权和证言特免权。

(一)作证合理费用请求权

1.作证合理费用请求权的性质

履行作证义务对证人而言实际上是一个各项费用支出的过程。此种费用的支出如不能通过一定途径和程序予以弥补明显有违公平原则的基本要求。因此，有必要在制度层面赋予证人对其作证所支出的合理费用的请求权，从而增进证人履行作证义务的动力，消除证人经济上的后顾之忧。

世界主要国家和地区的证据法上皆对证人的该项权利有所确立。以民事诉讼为例，德国民事诉讼法第401条规定：“对证人，按照《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿。”日本民事诉讼费用法第8条第1款规定：“证人可领取旅费、津贴及住宿费等费用。”我国台湾地区“民事诉讼法”第323条第1款规定，证人得请求法定之日费及旅费。

我国的两部民诉法均未对证人作证的合理费用请求权予以明确规定。但国务院2006年颁布的《诉讼费交纳办法》第6条第3项则规定，证人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于当事人向人民法院交纳的诉讼费用范围。可见证人作证合理费用的请求权在我国是得到支持的。依现行民诉法第107条第1款及《诉讼费交纳办法》第6条第3项的规定，财产案件中证人在法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等作证合理费用应由当事人先向法院交纳，再由法院根据具体情况交给证人。《民事证据规定》第54条第3款也规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”从这两项的规定可以看出，提供证人的一方当事人应先向证人支付其因出庭作证而支出的合理费用，再通过法院判决由败诉一方当事人承担，而毋须当事人先向法院交纳这些费用，再经由法院支付给证人。两种规定虽然仅是在该费用的交付程序上存有一定差异，但实际却凸显出我国迄今为止仍未对民事诉讼证人作证合理费用请求权的性质形成清晰而准确的认识。依《诉讼费交纳办法》规定的程序，显然是将证人作证所支出的合理费用纳入诉讼费用范畴，自然应通过法院实现其交纳与支付，此种运作态势下无疑是将证人的该项请求权视为一种公法上的请求权，乃蕴有证人与法院之间互动之意。而《民事证据规定》所设的程序却隔绝了法院的介入，将证人的该项请求权视为一种私法上的请求权，这是不妥当的。

前面已提到，证人的作证义务乃是证人对法院所负的公法上的义务，故与此相对应，证人对自己出庭作证所支出的合理费用的请求权亦应为一种公法上的请求权，证人对于作证费用仅能向法院请求，而不得直接向当事人请求给付。同时，将此请求权定位为私法性质的请求权还可能导致当事人以支付证人作证费用为名变相收买证人作伪证情形的发生，即当事人以“利诱”的方式左右证人作证，从而使得作证沦为一种赤裸裸的金钱交易，不利于案件事实真相的发现及当事人合法权益的维护；而且，缺少了法院对相关费用合理性的监督，极易导致提供证人的一方当事人与所提供证人串通起来损害另一方当事人的利益，使之承担不合理的费用支出。从域外各国和地区的相关立法来看，其均规定证人仅可向法院提出其出庭相关费用的请求，虽然这些费用一般可由提供证人的一方当事人向法院预先垫付，但绝不能在当事人和证人之间直接给付与接受。如德国民事诉讼法第379条规定：“法院可以命令举证人就国库因讯问证人而生的费用预先垫付，否则不予传唤证人。如果不在规定期间内预付费用，而以后补行偿付，依法院的自由心证，再传唤证人是以拖延诉讼时，即不予传唤。”

2.作证合理费用请求权的内容

不少国家和地区将证人作证可以请求的合理费用分为两大类，即日费和旅费：前者相当于证人出庭期间被耽误的每日收入所得；后者则指证人出庭期间耗费的交通费和日常生活费用。如我国台湾地区的“民事诉讼费用法”第27条即将日费界定为证人的到庭费和滞留费；将旅费界定为证人在途食宿车舟费和滞留日期内食宿费。

《诉讼费交纳办法》第6条第2项将我国证人作证的费用分为交通费、住宿费、生活费和误工补贴四种，实质上与上述国家和地区立法上日费和旅费的范围基本一致，无甚太大争议。问题的关键乃在于如何把握对各项费用补偿之标准，即补偿额为多少方可谓合理。关于这一点，《诉讼费交纳办法》仅是用第11条“证人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取”之规定一笔带过，并无具体、明确的操作细则和标准予以遵循。本书认为，应尽快制定和明确证人作证所耗各项费用的具体给付标准。

对于误工补贴费而言，由于证人的收入有高和低之分、固定与灵活之别，故完全按照其实际收入进行支付显然不太现实，只能是取一个平均数。即若证人有特定工作，则误工补贴费主要为作证期间所在单位的日平均工资和其他补贴；若证人无特定工作，则该费用就参照证人所在地居民日平均收入来加以计算。至于证人作证支出的交通费、住宿费和生活费，应当由法院以一个普通公民出行或出差的食、住、行所花耗的费用为参照，亦是以一个平均数为标准。具体到交通费的计算，最直接的路线应优先于其他路线考虑，即为从证人住所地到要求出庭的法院所在地之间最直接的路线乘坐公共交通工具所需的费用，且所乘的公共交通工具以数种交通工具中价格适中者为准，除非不得已，价格过高或过低的交通工具均不予优先考虑。住宿费和生活费即以每日住宿地和就餐地(包括途中所在地)的平均食、宿费用为标准，如无特殊情况亦不得过高或过低。总之，各项费用支付的合理与否即是在证人和所应支付相应费用的当事人之间(当然要通过法院)寻求一种平衡，方式即为各项费用均取平均值，且应以证人的各项直接支出为限，难以量化的间接支出不应被包纳于内。

应引起注意的是，证人作证的合理费用不应包括所谓的证人报酬请求权。因为，证人作证乃其对国家所负公法上的义务，除必要的支出，即“成本”可予请求补偿外，绝无通过作证“获利”之理，否则作证即由一种公法上的诉讼行为沦为一种私法上的经济行为，从而动摇证人作证制度的根基，危及司法的公正性和严肃性。

3.作证合理费用请求权的行使

我国台湾地区现行“民事诉讼法”对作证合理费用请求权的行使有较为细致的规定，于今后立法完善有较大的参考价值。其第323条第2款规定，证人请求法定之日费及旅费，应于讯问完毕后十日内为之。即一般情况下，该请求权的实现采事后支付方式。其合理性在于，证人未作证之前，其作证所需具体费用的数额不易确定，事前准确支付存在一定困难，易产生支付与实际花费相脱节的情形，与国家和证人的利益皆为不利，故在作证后合理期限内再行支付较符合事件发展的一般规律；同时，应由证人向法院提出补偿请求而非由法院主动发放相关费用，此乃出于顾及程序完备性及司法权威性的考虑，亦与司法被动性的本质相契合；而且，证人提出该项请求应限于合理期限内，不能于作证后无限期为之，这是为维护审判程序进行的紧凑性及司法资源利用的合理性。当然，同条第4款“证人所需之旅费，得依其请求预行酌给之”之规定在第二款规定的原则外设定了一项例外，即对于差旅费可以事先预付。这是因为对某些经济较为困难的证人来说，差旅费乃一笔不菲的开支，由其本人先行垫付确实存在很大的困难，故为保证到庭率，对于此类证人依其请求可以酌情预付一定旅费，以此作为对事后支付原则的补充和完善。

另外，我国台湾地区“民事诉讼法”第323条第3款和第485条第1款分别规定，关于就证人请求费用所为之裁定，得为抗告；若该裁定由受命法院或受托法官为之者，不得抗告，仅得声明异议。即为证人对给付其作证费用之裁定不服提供了救济之途径。若该裁定由受诉法院(系指特定的合议庭)作出，证人可向上级法院提出抗告(即对裁定的上诉)；若该裁定乃由受命法官或受托法官作出，证人则应向受诉法院提出异议。

本书认为，在我国现行诉讼法框架内，对证人作证合理费用请求权救济应由法院以决定的形式对证人作证费用之数额予以确定，若证人不服则应以申请复议的方式予以救济。一方面，在我国现有诉讼法框架下，判决和裁定所涉及事项均直接与当事人有关，故对此二者提起上诉的主体亦仅能为当事人，若将对证人作证费用的数额亦以判决或裁定的形式确定并允许证人上诉，与现有诉讼框架显然格格不入；其二，鉴于民诉法第107条第2款规定法院以决定的形式处理当事人提出的缓交、减交或免交诉讼费用的申请，则同属诉讼费用范畴的证人作证费用应该也可以通过统一形式予以处理。

(二)证人保护请求权

诉讼中，尤其是在刑事诉讼领域，证人对案件事实的如实陈述，可能会遭至受此陈述不利影响的当事人的报复，使自己或亲属的人身或财产陷于危险之中。因此，国家对证人及其他因其作证行为而面临危险的人负有保护的职责。相应地，对证人而言，其即享有请求国家给予人身财产保护的权利。证人保护请求权一方面在于维系证人作证制度，避免证人对作证产生畏惧心理，防止不予提供证词或提供虚假证词情形的出现；另一方面则是在证人的义务与权利之间达到一种合理的平衡，因为国家没有理由要求其公民放弃自己基本人身或财产安全的权利而单纯去履行作证义务。

1.域外立法例

发达法治国家和地区的证据法在规定证人义务的同时，也为证人提供了完善的保护机制。英国早在1892年就制定了《证人保护法》，美国在1971年和1984年制定了《证人安全方案》和《证人安全改革法案》，通过建立专门的证人保护机构对证人提供保护。⁽²⁰⁾德国刑事诉讼法第68条规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞时，审判长可以许可证人不对个人情况问题做出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”同时德国也制定了单独的《证人保护法》。

综合来看，这些国家和地区关于证人保护的制度设置有以下几个共同特点：

(1)事前保护和事后保护相结合；

(2)建立专门的证人保护机构；

(3)保护的范围广泛，涵盖了证人可能遭受的人身、名誉和财产三方面的损失；

(4)保护的对象广泛，除证人外还包括证人的家属；

(5)保护的方式多样，根据不同的情况采用不同的保护手段；

(6)注重对重要证人的保护，特别是对所谓“污点证人”的保护。

2.我国的现有规定

我国现行《刑事诉讼法》第49条规定：“(第1款)人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。(第2款)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究责任；不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第56条和第57条规定，被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证。

《人民检察院刑事诉讼规则》第157条第2款规定，人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，并为他们保守秘密。第163条规定：“(第1款)人民检察院应当保障证人及其近亲属的安全。(第2款)询问中涉及证人隐私的，应当保守秘密。(第3款)对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪或者应当给予治安管理处罚的，应当移送公安机关处理；情节轻微的，予以批评教育、训诫。”

《治安管理处罚法》第20条第3项规定，对证人打击报复的，从重处罚。第42条第4项规定，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。

《刑法》第307条规定了妨害作证罪：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”第308条规定了打击报复证人罪：“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”

这些规定构成了我国证人保护制度的基本框架。

(1)保护的范围是证人及其近亲属；

(2)保护的机关是人民法院、人民检察院和公安机关；

(3)针对的行为是威胁、侮辱、殴打、打击报复证人及近亲属的行为和以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证的行为；

(4)保护方法是视危害程度予以批评教育、训诫、治安管理处罚和追究刑事责任等。

但是，我国现有证人保护制度设置的缺陷也非常突出。

(1)保护范围过于具体，且不同法律的制度设置上缺乏统一性。现有规定对于证人之外其他人的保护范围仅限于近亲属。但实际上，证人的精神依托是多方面的，近亲属只是其中之一，对他们的恐吓、报复都会对证人作证产生消极影响。同时，刑诉法第49条虽明确规定保护的范围是证人及其近亲属，但刑法第307条和第308条的规定却仅限于对证人本人的保护，忽略了证人近亲属的安全，即未能和刑事诉讼法的规定统一、衔接起来，这必然会使对那些打击报复证人近亲属的行为无法实以刑罚制裁难以达到惩戒的目的和效果。

(2)保护机构不统一。在现行法框架下，对证人的保护是侦查机关、审查起诉和审判机关各管一段，在侦查阶段由侦查机关保护，在审查起诉阶段由人民检察院保护，在审判阶段由人民法院保护。这种分段保护看似合理，但事实上，保护的效果却不尽理想，三机关在刑事诉讼活动中都有自己各自的职责，在目前侦查、审查起诉和审判力量均不甚充足的情况下，很难在履行自己职责的同时肩负起保护证人的责任，从而导致相互推诿情况的出现。

(3)缺乏事前保护措施。现有规定对证人的保护总体上来看主要是一种事后保护，即在证人或其近亲属受到打击报复后对打击报复者进行惩罚，而这种方式对已遭受侵害的证人来说实际意义已经不大，故无法从根本上解除其作证的顾虑。

(4)保护手段有限。现有规定只是口号性地提出应保护证人及其近亲属的安全，至于具体措施如何则不得而知。所以，实践中，证人难以顺畅地申请得到保护，司法机关也无法采取切实有效的保护措施。

(三)证言特免权

证人义务作为一般性的公法义务，尽管为诉讼制度上的正当性维持所不可或缺，但在立法政策上基于人伦价值、职务上的守秘义务、技术或职业上的秘密等利益保护的必要性，各国证据立法上均规定，证人若为证言将可能使证人及其一定范围内亲属遭受刑事追究或蒙受耻辱，或将违反守秘义务，或将泄露职业及技术秘密时，证人享有证言特免权，亦称为证言拒绝权。证言拒绝权乃证人以证人义务的存在为前提所享有的公法上的抗辩权。

1.证言特免权存在的理论基础

证言拒绝权的源头可以追溯到古代历史上亲属相“容隐”的传统。在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而古罗马法中关于亲属相容隐的规定则更多，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。但严格来说，这种规定还不是证言拒绝权，因为法律并非赋予了特定人拒绝作证的特权，而是设定了其不能作证或告发的义务。直至近代，西方证据法上确立了亲属或同居人之间享有拒绝作证的特权，并且随着司法实践的发展逐渐扩大其适用范围，从而与证人的作证义务相携而行。在儒家思想的影响下，我国古代法上同样有“亲亲相容隐”的规定，禁止亲属之间互相告诉或者作证，以保护传统的伦理秩序，而且从汉朝到清朝，容隐制的范围呈不断扩大的趋势，乃至民国时期的法律中仍有这种规定。⁽²¹⁾这种制度在一定程度上被认为是封建宗法制度的产物，所以在新中国成立以后即被废除。

然而，人为地抛弃一项制度并不等于切断了该制度长期存在的社会基础。从生存角度出发，任何人都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系；从伦理道德角度出发，任何人也不可能义无反顾地抛弃包括亲情在内的一切关系，否则可能会付出惨重的名誉代价。这种冲突构成了社会基础关系的矛盾状态，以家庭为核心的社会正是在这种张力中得以维持其总体的稳定。法律虽然可以介入这种关系，但不能无限地扩展其界域，一旦其违背了人最基本的感情利益或社区价值观念，则必会受到抵制和规避，导致法律规定的流于形式。因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人的所谓高尚的觉悟。

对证人基于某些关系或身份的证言拒绝权的设置正是表明了法律在必要的时候也应该向社会基本人情作出让步的意旨。其只是法律对情理的有限妥协，并不能武断地认为与诉讼公平、正义等基本精神不符。所以，证言拒绝权不应为我国证据法所排斥。

2.证言特免权的适用范围

从域外各国和地区的立法例来看，证言特免权主要在以下几种情形下可予适用：

(1)维护特定的亲属关系。

特定亲属之间免于相互作证，这是证言特免权最基本的作用领域。所谓“爱亲之谓仁”，亲属之爱乃一切爱的起点，是人类感情联系的基础，在亲属之爱与其他利益相冲突时，法律决不能强迫有感情的人置亲情于不顾，作出所谓“大义灭亲”之举。其中又包括两类：

①基于婚姻关系而确立的证言特免权。

婚姻关系的任何一方均享有拒绝作证权，而另一方也有权要求对方拒绝作证。德国民事诉讼法第383条第1款第(2)项还规定离婚的双方之间也享有拒绝作证权，我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第1项甚至规定存在婚约关系的双方也享有该项权利。基于婚姻关系确立的证言拒绝权设置的出发点是保护婚姻家庭正常维系基础的配偶之间的信任与和谐以及夫妻隐私权。

在拒绝作证的事项范围上有两种做法：一种是包括夫妻之间交流的任何事项；一种是仅限于可能导致对方被追究刑事责任的事项。

②基于其他亲属关系而确立的证言特免权。

在夫妻关系之外的其他亲属关系范围的界定上，英美法系证据法上的规定较为狭窄，多限于仅为父母子女之间；大陆法系证据法上所规定的能享有证言拒绝权的亲属范围则较广，不限于父母子女。如德国民事诉讼法第383条第1款第3项所规定的能享有证言拒绝权的亲属包括现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。日本民事诉讼法第196条所规定的能享有证言拒绝权的亲属包括现在是或者过去是当事人一方的四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲，或彼此之间存在监护人与被监护人的关系。我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第1项所规定的能享有证言拒绝权的亲属包括现在是或者过去是当事人一方的四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲。

在拒绝作证的事项范围上也有两种做法：一种是双方交流的隐私事项，即没有明确表示可以公开的秘密事项；一种是限于可能导致使近亲属被追究刑事责任的事项。

同时，德国民事诉讼法第384条和我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第2款还规定，对于某些问题的回答，如果将会对证人或对证人有各种亲属关系的人，直接发生财产权上的损害，该证人也享有证言特免权。

(2)巩固特定的职业身份。

此种情形是指为了保护特定职业群体的共同体利益和有关的个人利益及社会公共利益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况可以依法拒绝作证。

如德国民事诉讼法第383条规定，符合下列情形的，有权拒绝作证：其一是教会的人员关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项；其二是由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版和发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及编辑工作中的文稿、资料和报道为限；其三是由于职务、身份或职业上的关系，而知悉一定事项的人，关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。此三种情形下，即使证人不拒绝作证，对于非违反其保密义务就不能明了的事项，也不应讯问。第384条规定，对于某些问题，证人非将其技术上或职业上的秘密公开于众则不能回答的，证人可以拒绝作证。日本民事诉讼法第197条规定，下列两种情形下，证人可以拒绝作证：其一，医师、牙科医师、药剂师、医药品商人，助产士，律师(包括外国律师事务所的律师)、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应当保密的事实受到询问的；其二，关于技术或职业上的秘密事项受到询问的。我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第4款和第5款规定，证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项而接受讯问的，或非泄露其技术上或者职业上之秘密不能为证言的，可以拒绝证言。

(3)保护特定的国家利益。

为了协调发现案件真相与维护安全和秩序等方面的不同国家利益之间的冲突，对经依法确认为属于国家秘密的事项，知晓人有权拒绝作证。当然，与前两种情形不同的是，此种情形下并非绝对的拒绝，而是指在作证前应得到主管机关或部门的许可，不过，除非证人作证有损于公共利益或者明显地有碍于履行公务的情况出现，否则一般主管机关或部门不得拒绝。

如德国民事诉讼法第376条第1款、第2款和第5款规定，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。对于联邦政府和州政府的成员，适用有关他们的特别规定。这些人员即使不再从事公务，但如证言涉及他在从事公务时发生的事情或者这些事是他在从事公务期间知悉的，也适用这些规定。而根据德国相关法律规定，现任公务员或者曾任公务员(包括总统、总理，部长)的人，对其职务上的秘密，有保密的义务。如果法院要求其作为证人而陈述这些事项时，应经所属官厅或其最后所属官厅的许可。第376条第4款还明确规定，联邦总统，如果因他作证对联邦或某一州有所不利时，可以拒绝作证。日本民事诉讼法第191条第1款规定：“把公务员或曾任公务员的人作为证人询问其职务上的秘密时，法院应得到有关监督官厅(对于众议院或参议院的议员或者曾经任该职的人，是其所属的议院；对内阁总理大臣或其他国务大臣或者曾任该职的人，是内阁)的许可。”我国台湾地区“民事诉讼法”第306条第1款规定：“以公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该监督长官之同意。”