法律的创制

第一节　法律的创制

一、立法概述

(一)立法的定义

依照现代社会的法律实践，法律创制主要是指由特定主体依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法律这一特定社会规范的专门性活动，简称为法律的立、改、废活动。⁽¹⁾法律创制在本质上是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。由于这种创制是创制者有意识的社会行为，因而充分反映了创制者的主观能动性和对社会关系的自觉调控。每一个阶级在掌握了国家政权之后，都要进行法律的创制工作，将自己的意志通过法律制度化，使其成为全社会成员共同遵守的行为准则。只不过在不同的社会制度下，制定法律的目的和方式有所不同而已。

一般而言，法律的创制又称为“立法”。我国法学界目前对立法的理解基本分为两类，即广义、狭义两种理解。广义上的立法概念泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

(二)立法的特征

立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现并发展起来的，且日益完善和制度化。立法具有以下特点:

第一，性质上，法的创制既是国家的一项专有活动，也是国家履行职能的主要方式之一。国家的职能主要分为三种:立法职能、行政职能、司法职能，其中立法职能主要通过法的创制来实现，并为其他两项职能提供依据。

第二，主体上，法的创制既包括有创制权的国家机关进行的法的创制活动，也包括经授权的国家机关进行的法的创制活动。这就意味着非国家机关和不拥有法定立法职权或经过授权的组织不能创制法律。对于有创制权的两类主体来说:一是在法的创制活动中，有法定职权的法的创制居于主导地位，经授权的法的创制居于次要的辅助地位;二是授权立法要有严格的法律限制和充足的授权理由。

第三，方式上，法的创制既包括制定活动，也包括法的修改、补充、废除和认可活动。在这一点上要避免认识上的一个误区:法的创制活动并不仅仅指法的制定活动，还包括法的修改、补充、废除和认可活动，这样，才能构成一个完整的法的创制的概念和结构。

第四，依据与要求上，现代社会的法的创制活动是一种严格依照法定程序进行的活动。有没有科学的法定程序，是现代立法区别于专制社会立法的重要标准。

二、我国当代立法的基本原则

立法的基本原则是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体化和体现，是对国家立法意图、目的、目标的总体的、系统的概括，对一国立法意义重大。一般来说，立法的基本原则凝集着一定社会共同体及其成员的权利、利益的期待和追求，体现着一个国家社会发展、建设和巩固政权的需要和要求，反映着一定社会所追求的法律精神、法律价值、法律理想和法律目的，浓缩了一定社会的法律理念和法律现实。在我国，以往的立法原则都是以观念化的形式存在的，近二十年来，我国的立法工作取得了很大的进展，并将立法的基本原则明文规定在《立法法》的总则之中，实现了我国立法基本原则的法律化和制度化，成为我国立法制度的一大特色。根据《立法法》第三条、第四条、第五条、第六条的规定，我国立法主要有合宪性原则、法制统一原则、民主原则和科学原则。

(一)合宪性原则

我国《立法法》第三条对《宪法》原则做了如下规定:“立法应当遵循《宪法》的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”

由此可以看出，我国立法的宪法原则更多地是体现在政治方面，即“一个中心两个基本点”。具体而言，我国宪法原则包括以下内容:一是立法必须服从一个大局，即以经济建设为中心。这就要求在立法实践中，应当积极制定经济方面的法律、法规，积极建设社会主义市场经济法律体系。经济立法优先于其他方面的立法，构建了我国市场经济的宏观框架。二是立法应当坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。四项基本原则是我国的执政之基，立国之本，自然应当体现在立法活动之中，不可偏离。三是立法应当符合我国改革开放的基调，制定大量符合有利于改革开放的法律制度，使我国改革开放的国策能够更加顺利地执行。此外，应当将我国改革开放所取得的成果用法律的形式固定下来，尽量将相关的法律法规系统化，为我国改革开放的进一步发展提供良好的法治环境。

此外，我国宪法原则还包括立法的合宪性内容，即有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以《宪法》为基础和依据，必须同《宪法》相符合、相一致。它要求一切法律的创制都必须以《宪法》为统领，符合《宪法》的理念和要求，符合《宪法》的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等方面。

(二)法制统一原则

我国《立法法》第四条对法治原则的规定是“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。这一原则的前半部分“立法应当依照法定的权限和程序”具体表现为，一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法律为规范，行使法定职权，履行法定职责。该部分也是世界法治原则的共性所在。该条后半部分关于维护社会主义法制的统一和尊严的规定，则具有中国特色。维护法制统一的内容表现为一切立法活动，都必须从国家整体利益出发，以最广大人民群众的根本利益为依归，不得以部门利益、地方利益等局部利益凌驾于国家整体利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有对策”。所有的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都不得同《宪法》相抵触，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间也要互相衔接和一致。

(三)民主原则

我国《立法法》第五条规定:“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”由此可知，立法的民主原则就是在整个立法过程中，国家坚持民主立法的价值取向，使社会公众参与和监督立法的全过程，建立充分反映民意、广泛集中民智的立法机制，推进法制建设的科学化、民主化，使法律真正体现和表达公民的意志，真正成为保护人民财产权利和人身权利的良法。

从现代民主原则的普遍性与本国民主原则的特色相结合的角度看，中国立法所应遵循的民主原则，其含义和内容应当包括以下三个要素:其一，立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体是多元化的，中央与地方、权力机关与政府机关应当有合理的立法权限划分体制和监督体制。其二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。而不是以政府的意志或少数人的意志为依归。其三，立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。

(四)科学原则

科学原则是指在立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度的和谐，法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。此定义表明科学立法要符合它的内在条件，即与其规制的事项保持契合，立法要与外在条件保持一致，是各种内在与外在因素共同作用的结果。我国《立法法》第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”为科学原则提供了一个标准。

在我国，科学原则的内容要求立法必须从调整社会关系的客观实际出发，符合实际需要。坚持立法从实际出发，最根本的是坚持从我国的国情出发。我国地域辽阔、人口众多，各地经济、文化发展不平衡，正处于并将长期处于社会主义初级阶段，改革开放将是一项长期的方针政策，这就是我们的基本国情。在立法中，必须从我国的国情出发，落实科学发展观，认真总结自己的经验，将经过实践证明行之有效的成功做法和经验上升为法律。外国的经验只能起参考借鉴作用，决不能照抄照搬。坚持立法从实际出发，要落实到科学、合理地规范社会关系。一方面，要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一;另一方面，要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。

三、立法体制

(一)立法体制的概念

立法体制，又称为法律创制体制，是指由于法律创制的权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。法律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。

立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、最核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使的，用以调整基本的、具有全局性的社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于《宪法》、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权。地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立法权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的，在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。

(二)我国现行的立法体制

立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制两类。当代中国是单一制国家，根据我国《宪法》的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系，同时又是多层次的。在我国，根据《宪法》的规定，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律;国务院根据《宪法》和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章;省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度(包括立法制度)，由全国人民代表大会以法律的形式规定。

四、立法程序

(一)立法程序的概念

立法程序即法的创制程序，是指有法的创制权的国家机关在制定、修改、补充或废止等法的创制活动过程中所采用的法定步骤和方法。

现代世界各国由于国情不同，法的传统及法的创制体制的不同，按照法的创制的种类，有两种类型的立法程序，即权力机关的立法程序和行政机关的立法程序。目前我国有关立法程序方面的法律有: 1987年11月24日第六届全国人大第23次常委会通过的《全国人大常务委员会议事规则》，1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》以及2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《立法法》。

(二)我国立法的基本程序

由于世界各国法的创制体制不同，立法程序也呈现出较大的差异性。以下主要以我国最高权力机关及其常设机关的立法程序为例，分析立法的一些基本程序。我国的立法大约有以下几个基本程序，即法律议案的提出、法律草案的审议、法律议案的通过、法律的公布等四个阶段:

第一，法律议案的提出。法律议案的提出是指依法享有专门权限的国家机关或个人向立法机关提出的有关法律议案或关于制定、修改、补充、废止某项法律的建议。根据我国《宪法》的规定，全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会、国务院等有关国家机关有提出法律议案的权利。

第二，法律草案的审议。法律草案的审议是指立法机关对已列入立法日程的法律议案进行审查和讨论。我国对法律草案的审议分为专门委员会的审议和立法机关全体会议的审议两个阶段。法律草案是否进入审议，要通过专门的程序才能确定。

第三，法律议案的通过。法律议案的通过是指立法机关对于经过审议的法律议案进行表决，正式表示同意或不同意的活动。在整个的立法活动中，法律议案的通过是最具有决定意义的一个步骤和阶段。根据我国《宪法》规定，法律由全国人民代表大会全体代表的半数通过，《宪法》的修改则由全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过。

第四，法律的公布。法律的公布是指立法机关将获得通过的法律依法定形式公之于众(社会)的一个法定程序。按照我国《宪法》第80条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。也就是说，我国法律的公布是由国家主席来行使的。此外，我国法律公布的法定书面形式是在全国人大常委会公报上全文公布，同时相关媒体也可转载。