两大法系及中国的法律制度

第四节　两大法系及中国的法律制度

虽然各国国内立法构成了国际商法的重要渊源，但要对每一国家的国内商事立法都予以介绍或进行研究几乎是一项难以完成的任务，毕竟各国之间的国内立法存在重要区别。不过，按各国法律的历史传统、源流关系和特征可以将各国法律制度划分为大陆法系和英美法系两大阵营，这对于我们从宏观上理解和学习各国法律具有一定的帮助作用。

一、两大法系简介

大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系、日耳曼法系等，起源于罗马法，以法、德两国为其代表，欧洲大陆、拉美、亚洲等多数国家属于大陆法系范围。大陆法系的主要特点是以成文法或制定法为主，通常不承认判例法的地位;其通常具有悠久的法典编纂的传统，有民法典、商法典等法典;在司法审判中传统上要求法官严格按照法条审判，以三段论为最重要的推理模式。大陆法系各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处，主要表现在各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。例如，对于商事审判来说，在有的国家由专门的商事法院来审理，比如法国;在有的国家则由普通法院中的商事法庭来审理;而在我国，商事案件由普通法院来审理，但是海事案件则由海事法院专门审理。

普通法法系又称英美法系或海洋法系，起源于英国，包括英国、美国等广大的英语国家等。与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例”原则;审判中采取当事人主义和陪审团制度，对于司法程序比较重视，法官实质上通过判例起到了立法的效果。在判例法形式下，上级法院尤其是最高法院的判决和判决理由，对作出判例的法院本身以及下级法院日后处理同类案件，均具有约束力。这样，法院和法官不仅是法律的执行者，而且在事实上扮演着法律创制者的重要角色。另外还要注意的是，美国的法律分为联邦法和州法两大部分，各州的立法权力很大;凡是宪法未授权联邦立法或宪法未禁止各州立法的，其立法权均属于各州，而联邦只有在例外情况下才行使立法权，但联邦法的效力高于州法，两者发生抵触时应适用联邦法。与此相对应，美国除了联邦司法体系，每个州也各有不同的司法体系。美国联邦司法体系分为三级即联邦地方法院、联邦上诉法院(巡回法院)和联邦最高法院;涉及联邦法律或国际条约的商事案件，公海上或国境内供对外贸易和州际贸易之用的通航水域案件，不同州之间、不同州的公民之间的商事争议等均属于联邦法院的管辖范围。州的司法体系同联邦司法体系大致相同，但不尽一致，一州内的商事争议应通过该州司法体系予以解决。

虽然两大法系存在重大区别，但自19世纪末以来，随着社会经济政治条件的变化，两大法系也开始出现一些相互融合、相互接近的趋势。首先，大陆法系也开始承认判例的效力。大陆法系国家在传统上只承认成文法而不认可判例法，但是有的国家(德国、瑞士、法国等)已在某些领域内开始承认判例的约束力，尤其是最高法院的判决对下级法院的拘束力，用于弥补成文法典的不足。其次，英美法系中成文法的数量迅速增加，且地位和作用不断上升。这种情况在美国最为突出，例如《美国统一商法典》、《美国示范公司法》等已被绝大多数的州所采纳，美国证券法、保险法等商事法也多采用成文法的立法方式等。由此可见，随着成文法数量的大增，成文法已成为英美法系的一个重要渊源。此外，有的国家更是采取了兼容并蓄的立法方法，如日本“二战”前基本参照法、德构建了自己的民商法律体系，但在“二战”后的商事立法却大量参照、引进美国的商事立法内容。而许多重要的国际商事公约、条约，例如《联合国国际货物销售合同公约》等也是通过借鉴甚至吸收两大法系的一些法律原则和规范才得以形成的。^[11]

此外，必须注意的是，两大法系只是一种学理上的分类，是理论上的概括比较，并非同一法系的不同国家在立法上就是一模一样的。实际上，即使同一法系的不同国家之间在具体立法上也会有很大的差异。因此，那种简单以属于哪个法系为基础来确定某个国家的具体立法和规定的做法将是十分危险的。

二、中国的法律制度简介

中国的法律制度可以追溯到夏商时期，其后经过两千多年的发展，逐渐形成了独具中华文化特色的法律体系，被西方学者称为“中华法系”。

我国自改革开放以来，开始大规模借鉴和学习大陆法系、英美法系的先进立法和制度，并逐步形成了门类齐全、较为完备的一套法律体系。

民商事立法方面，中国目前采用民商合一的立法模式，商法是依附于民法，或者是作为民法的特别法出现的。因此，单纯的商事立法如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》等还要受到民事普通法如《合同法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法通则》等的影响和制约。

中国现行民商事立法也是由宪法、法律、法规、规章和规范性文件等不同的法律渊源构成的。首先，宪法作为母法，原则规定了民商事立法的指导原则和基本制度。其次，民商事法律，构成了民商事立法的中流砥柱。这其中，既包括《合同法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法通则》等民事立法，也包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》以及《企业破产法》等商事立法，还包括具有涉外性质的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》等。上述民商事立法在适用顺序上，一般遵循特别法优于一般法、新法优于旧法等原则。再次，法规又可分为行政法规和地方性法规等，例如国务院颁布的《公司登记管理条例》、《国际海运条例》，深圳市人民代表大会常务委员会颁布的《深圳经济特区商事条例》等。最后，部门规章或地方政府规章，如交通运输部的《国际海运条例实施细则》、保监会颁布的《外资保险公司管理条例实施细则》等。必须注意的是，在法律效力上，宪法的位阶最高，其次是法律，然后是法规，最后是规章、规范性文件等;后一位阶的立法与上位法相抵触的，应归于无效或不被适用。

除了成文立法外，法律解释也是现行民商事活动的法律渊源。法律解释通常包括立法解释、行政解释和司法解释等。司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院分别对法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行的解释，这些解释对其下级法院和检察院的审判、检察工作均具有约束力。最高人民法院发布了一系列的关于民商法的司法解释，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》等，其对民商事法律适用起着举足轻重的作用。除此之外，最高人民法院对地方人民法院关于疑难案件请示的批复以及《最高人民法院公报》公布的典型案件判决，对同类案件也具有一定的约束力和指导意义。但是，判例在现行的中国法律制度中仍无法构成一项法律渊源。

目前中国的民事审判制度可以概括为四级两审终审制。现行审判体系由作为国家最高审判机关的最高人民法院和地方各级人民法院组成，其中地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。民商事纠纷通常由基层人民法院一审，中级人民法院二审。但是，标的较大的，疑难的或涉外、涉港澳台的民商事案件的一审通常由中级人民法院甚至高级人民法院进行。除普通法院外，我国还设有军事法院、海事法院等专门人民法院，其中，海商海事案件由海事法院专门管辖。

【注释】

[1]参见［美］约翰·H.威尔斯:《国际商法》，金婧等译校，中国人民大学出版社2008年版;［美］理查德·谢弗、贝弗利·厄尔、菲利伯特·阿戈斯蒂:《国际商法与环境》，周珂等译，中国人民大学出版社2005年版;［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版。

[2]参见左海聪:《国际商法是独立的法律部门——兼谈国际商法学是独立的法学部门》，载《法商研究》2005年第2期;左海聪:《国际商法的产生、发展和未来》，载曾令良、肖永平主编:《武大国际法讲演集》第一卷，武汉大学出版社2006年版。

[3]参见韦经建、王小林:《论国际经济法与国际商法的学科分立》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第6期。

[4]参见《国际商事合同通则》序言。

[5]参见《国际商事仲裁示范法》第1条注解2。

[6]参见左海聪:《国际商法是独立的法律部门——兼谈国际商法学是独立的法学部门》，载《法商研究》2005年第2期;姜世波:《国际商法学科的独立性刍议》，载《山东大学学报》2004年第4期。

[7]参见［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第4～24页。

[8]参见任先行、周林彬:《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第210页。

[9]参见左海聪:《国际商法的产生、发展和未来》，载曾令良、肖永平主编:《武大国际法讲演集》第一卷，武汉大学出版社2006年版，第153页。

[10]参见陈宪民:《国际贸易法专论》，北京大学出版社2007年版，第12页。

[11]参见论卫星主编:《国际商法》，浙江大学出版社2008年版，第13页。