国际商事代理法

第三节　国际商事代理法

一、国际商事代理概述

代理(Agency)，是指代理人(Agent)按照被代理人(Principal)的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。在代理法律关系中涉及三方当事人，即代理人、被代理人和第三人。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。代理作为一种扩张当事人能力的制度，是两大法系共有的一项法律制度，但各个国家因法律文化等因素的不同对它的具体制度设计却不一样。

现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易成本具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域;既可以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理;依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理;依权利来源，可分为一级代理与次级代理;依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等。这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。

(一)国际商事代理的概念与特征

所谓国际商事代理，是指在国际商事活动中作为代理人的商人为取得佣金，而依被代理人(另一商人)的授权，为被代理人的利益与第三人为商行为，其中一个或多个环节发生在国外，由此而发生在被代理人、代理人及第三人之间的一种特殊的法律关系。这种国际或涉外因素的基本构成情况是:代理人和本人或者代理人和第三人具有不同国籍，或者住所在不同国家;代理人以本人的身份与第三人建立涉外民事法律关系;代理人根据本人的委托，代理人本人在另一国家实施代理行为。^[16]与一般代理相比，国际商事代理具有以下特征:

1.国际商事代理具有跨国性或涉外性。

国际商事代理中的主体、代理行为或者结果中至少有一项在国外，即具有涉外因素，这是国际商事代理的显著特征，也是它与国内商事代理最根本的区别。而且，国际商事代理的代理人应该是商人，包括商法人和个体商人。

2.国际商事代理具有营利性。

一般民事代理中，有的是有偿的，也有的是无偿的。在国际商事代理中，被代理的行为通常为商行为，一般是在国外实施的或者结果及于国外的与财产有关的经营行为，因此一般体现了营利性特征。一方面，所为代理行为是营利性的经营行为，被代理人通过商事代理人的行为而获取利益;另一方面，商事代理人作为一个独立的经济实体，以其代理行为取得佣金。

3.国际商事代理权的产生是以授权委托为前提的。

一般民事代理包括法定代理、委托代理和指定代理，代理人代理权的产生分别是因法律规定、当事人委托和有关机关指定。而国际商事代理均为委托代理，其代理权产生的原因只有一个，即当事人的授权委托。

4.国际商事代理具有一定的隐名性。

在以谁的名义进行活动的问题上，一般民事代理采取“显名主义”原则，即通常必须以被代理人的名义才能从事代理活动。而按照间接代理的理论和实践，特别是在外贸代理等领域中，商事代理人可以被代理人的名义，也可以自己的名义从事代理活动。因此，在国际商事代理中，隐名代理或间接代理的情形较多。不过无论如何，在代理权限的范围内，代理人无论是以本人的名义还是以他自己的名义与第三方订立合同，也不论他在订立合同时是否公开本人的存在，只要代理人的行为是在其代理权限内进行的，其后果最终都应及于本人，本人对此承担责任。

5.国际商事代理人在承担责任方面具有特殊性。

一般民事代理中，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，向第三人或被代理人承担责任。而商事代理中，由于代理人是一类独立的商人，从事专门的营利活动，所以在与第三人发生的民事法律关系中，应承担比一般民事代理人更大的风险和责任，即使他没有过错，也可能承担某些特殊责任。而且随着国际商事代理人逐步涉足当事人业务，在这种情况下往往会因为其当事人的身份和行为而承担超出代理人的责任。

6.国际商事代理的法律适用具有特殊性。

由于国际商事代理具有涉外因素，因此发生争议时，在法律适用上会因各国有关商事代理的规定不同而产生法律适用上的冲突。在这种情况下，就要运用各国的国际私法关于法院地冲突规则的指引，对案件争议的事实进行识别，找出应予遵循的冲突规则，确定解决案件争议的法律。

(二)国际商事代理法的统一

世界各国都有自己的代理法或代理制度的规定，但由于各国法律传统、发展程度、观念等方面的原因，致使各国的代理制度有很大差异，阻碍了国际经济的交往。因此，各国一方面通过修改或调整国内代理法，尽可能减少两大法系之间在代理制度上的冲突和对立;另一方面，国际社会致力于统一各国代理法，制定了一些国际商事代理的公约，主要有:国际统一私法协会于1961年制定的《国际私法关系中的代理统一法公约》、《国际货物买卖代理合同统一法公约》两个公约草案，1967年提出的《国际货物运输代理人代理合同公约》，1983年通过的《国际货物销售代理公约》等。其中最为重要的是《国际货物销售代理公约》。

由于《国际私法关系中的代理统一法公约》、《国际货物买卖代理合同统一法公约》的制定是以大陆法系的直接代理和间接代理的区别为基础的，因而无法消除大陆法系和英美法系在代理问题上固有的分歧，遭到了英美法国家的反对，未起到统一代理法的目的。于是，1981年国际统一私法协会起草了《国际货物销售代理公约》，1983年2月15日正式通过文本，目前已有智利、摩洛哥、瑞士、意大利和法国等六国签署了公约，意大利和法国核准，南非和摩洛哥加入了公约，我国曾派代表参加了该公约会议。该公约目前仍未生效。但是该公约是迄今为止最为成功的统一国际代理方面的公约。

《国际货物销售代理公约》巧妙调和了两大法系的差异，在本人及代理人对第三人的外部关系上，未采用大陆法系非经合同转让本人不能与第三人直接发生权利义务关系的做法，变通采用普通法系本人可与第三人直接发生权利义务关系的规定。

公约适用于代理的外部关系即仅适用于本人与第三人在不同的缔约国之间的货物销售代理，其调整范围既包括直接代理，也包括间接代理，《国际货物销售代理公约》第1条第4款规定，“无论代理人以他自己的名义或以本人的名义实施行为，均适用本公约”。该公约肯定了两大法系在代理权的设定和范围、直接代理和无权代理方面的相同点，对间接代理作了协调规定。《国际货物销售代理公约》第13条规定，如果间接代理人在其授权范围内行为，其行为将只约束代理人和第三人。但当代理人因第三人不履行义务或其他原因而未履行其对本人的义务时，本人可对第三人行使代理人代理本人所取得的权利;或者当代理人未履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利。上述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才可行使。一旦第三人或本人收到通知，就不得再与代理人交涉而解除自己的义务。代理人负有在出现上述两种违约时向本人或第三人通知对方名称的义务。可见，公约折中了两大法系的规定，间接代理中本人与第三人可直接发生权利义务关系，但只在代理人与第三人合同未能履行时，且第三人无选择权，避免了普通法中本人介入但第三人选择代理人使本人与第三人仍不能直接产生权利义务关系的情况。公约的规定比较合理，符合间接代理的实践。举例说明:假设甲乙二人，乙逛商场，甲委托乙在某商场购买一台电脑，乙并不公开自己的代理人身份，而是以自己的名义替甲购回了一台电脑，交给甲使用。乙与某商场有买卖合同关系，甲并无必要介入，否则也失去了最初乙代理的意义。但若甲发现电脑有质量问题，按公约甲可直接向商场提出请求;而按大陆法系的观点，甲是无权直接向商场提出请求的，只有在乙出具了权利转移的证据后，甲才可向商场提出请求;按普通法系的观点，甲可直接向商场提出请求，但第三人有选择权，若选择乙作合同当事人，则甲仍无直接请求权。公约的规定有利于保护甲的利益。

二、国际商事代理的产生与终止

(一)国际商事代理的产生

商事代理源于本人的授权，即代理权，正是由于代理权的存在，代理人取得了以被代理人的名义实施法律行为的资格和权限。关于代理权的产生，两大法系有不同的规定。

1.大陆法系的规定。

根据大陆法系国家法律的规定，代理权产生有两种方式:一是代理人根据被代理人的授权而获得代理权，称为委托代理;二是代理人根据法律的规定直接获得代理权，称为法定代理。

(1)委托代理，又称意定代理(Statutory)，是基于被代理人的意思表示而产生的代理。其特点是代理权的授予、内容及范围等都由被代理人的意思表示来决定。这种意思表示可以采用书面形式，也可以采用口头方式或其他形式;可以向代理人表示，也可以向与代理人行为的第三人表示。商事代理大多是委托代理。

(2)法定代理(Voluntary)，是指代理权的取得无须被代理人作任何意思表示，而是直接基于法律的规定赋予代理权的代理。享有此种代理权的人称为法定代理人。法定代理权的产生有的是基于特定的身份关系，如父母对于未成年的子女有代理权;有的是根据法院的选任而取得代理权，例如法院指定的法人清算人;还有的是因私人的选任而取得代理权，例如亲属所选任的监护人及遗产管理人，公司董事会选举的法定代表人等。

2.英美法系的规定。

英美法系国家中，代理人与委托人之间的代理权可以基于明示协议、行为推定和紧急必要的情况而产生。

(1)明示授权的代理(Express Authority)，所谓明示授权的代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示授权的代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，只泛泛指出一个合理的范围。

(2)默示授权的代理(Implied Authority)，根据英美法系国家的判例原则，如果某一人的行为和语言中包含有他默许另一人代表其订立合同的意图，那么应推定他与后者之间存在有效的代理关系。默示授权的代理还可以根据当事人之间的身份关系或合作行为而推定产生。如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。

(3)客观必要的代理(Agency of Necessity)，客观必要的代理是在一个人受委托照管、托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视其具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必要行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件:第一，行使这种代理权是实际上或商业上必须的;第二，代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示;第三，代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

(4)追认的代理(Agency by Ratification)，如果代理未经授权或超出了授

权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件:第一，代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同;第二，合同只能由订立该合同时已经指明姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认;第三，追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了;第四，被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容。

(二)国际商事代理的终止

国际商事代理的终止，即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况。

1.根据当事人的行为终止代理关系。

这主要包括以下情形:(1)因代理期限届满或代理事务完成而终止。(2)因当事人协议而终止。双方当事人通过达成口头或书面协议而解除代理关系。(3)因被代理人撤回代理权而终止。一些大陆法系国家为了保护商业代理人的利益规定被代理人终止代理合同时必须在一定的时间以前通知代理人。英美法系国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美法的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起的，本人就不能单方面撤回代理权，例如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。(4)因代理人辞去代理权而终止。

2.根据法律终止代理关系。

各国法律一般规定，在下列情况下，代理关系即告终止:(1)被代理人死亡、破产或丧失行为能力。但是，根据某些大陆法系国家的规定，上述情况只适用于民法上的代理权，至于商法上的代理权，不因被代理人的死亡或丧失行为能力而消灭。(2)代理人死亡、破产或丧失行为能力。根据各国法律的规定，代理人死亡、破产或丧失行为能力，不论其民事上的代理权还是商事上的代理权均终止。

3.代理关系终止的效果。

这主要包括以下情形:(1)当事人之间的效果。代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。(2)对第三人的效果。当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情，根据各国的法律，当代理关系终止时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。

三、国际商事代理法律关系

代理关系实际上是一种合同关系，在代理合同中的三方当事人形成了三种复杂的法律关系，即本人与代理人之间的关系、代理人与第三人之间的关系以及本人与第三人之间的关系。其中，本人与代理人之间的关系属于代理的内部关系，两大法系都对双方之间的内部权利义务作了调整和规范。而代理人与第三人及本人与第三人的关系属于代理的外部关系，其权利义务关系较为复杂，不同的法系有不同的规定。

(一)本人与代理人之间的关系

本人与代理人之间的关系，一般是合同关系，是属于本人与代理人之间的内部关系。在通常情况下，本人与代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利义务，以及代理人的权限范围及报酬的。关于本人与代理人的权利义务，在大陆法系国家主要是在民商事法典中规定的，在英美法系国家则主要由判例法确定。但各国对于本人与代理人的权利义务的法例，基本上是一致的。

1.代理人的义务。

代理人的义务有:(1)合理注意义务，代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合理注意，应勤勉地履行其代理职责。(2)服从的义务，即代理人应服从被代理人的合法的指令。(3)忠实的义务，即代理人应对被代理人忠实，主要包括不与被代理人竞争，不密谋私利，不泄露商业机密等。(4)申报账目的义务，代理人有义务对一切代理交易保持正确的账目;并应根据代理合同的规定或在本人提出要求时向本人申报账目。代理人为本人收取的一切款项须全部交给本人。但是，如果本人欠付代理人的佣金或其他费用时，代理人对于本人交给他占有的货物得享有留置权，或以在他手中掌握的属于本人所有的金钱，抵消本人欠他的款项。(5)通知的义务，即代理人应把代理过程中的一切真实、重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。

2.本人的义务。

本人的义务主要包括:(1)支付佣金。本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。(2)偿还代理人因履行代理义务而产生的费用。一般地说，除合同规定外，代理人履行代理业务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的，因为这是属于代理人的正常业务支出。但是，如果他因执行本人指示的任务而支出了费用或遭到损失时，则有权要求本人予以赔偿。例如，代理人根据本人的指示在当地法院对违约的客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，本人必须负责予以补偿。(3)本人有义务让代理人检查核对其账册。这主要是大陆法系国家的规定。有些大陆法系国家在法律中明确规定，代理人有权查对本人的账目，以便核对本人付给他的佣金是否准确无误，这是一项强制性的法律，双方当事人不得在代理合同中作出相反的规定。

(二)本人、代理人同第三人的关系

本人、代理人与第三人的关系是代理的外部关系。依据代理制度的一般原则，代理人是代替本人同第三人订立合同或作其他法律行为的，合同一经订立，其权利义务就归属于本人，应由本人直接对第三人承担责任，代理人对此一般不承担责任。但是实际情况并非如此简单，特别是在“代理人以谁的名义订立了合同”、“代理效力的认定”及“代理后果的承担”等问题上，各国的处理原则差异很大，大陆法系与英美法系有不同的规定。

1.大陆法系的规定。

建立在区别论基础上的大陆法系的代理制度，在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同的问题时，大陆法系国家所依据的是身份标准，即看代理人是以代理人的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同，将代理分为直接代理和间接代理。

(1)直接代理，是指代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同，合同效力直接归于被代理人。在这种情况下，代理人可以指明本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅仅声明他是受他人委托进行交易的。直接代理中，代理人对第三人既不承担责任，也不享有权利。

(2)间接代理，是指代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人订立合同，合同效力间接归属于被代理人。在这种情况下，本人与第三人之间没有直接的合同关系，不能对第三人直接主张权利，只有当代理人将其在合同中的权利义务转让给本人后，本人才能对第三人主张权利。在转让之前，合同后果必须先由代理人承受。在大陆法系，间接代理人又称为行纪人(Commissioner)，行纪人业务仅以从事动产或有价证券的买卖为限。

2.英美法系的规定。

英美法的代理制度建立在等同论基础上，没有大陆法系的直接代理与间接代理的概念。在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立合同的问题上，英美法采取的是义务标准，即谁应当对第三人承担义务的标准。英美法在回答这个问题时，区分三种不同的情况:第一，代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名;第二，代理人表示出自己的代理身份，但不指出本人的姓名;第三，代理人事实上有代理权，但他在订约时不披露代理关系的存在。据此，英美法将代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。

(1)显名代理，是指代理人在同第三人订约时已指出本人的姓名代理。如果代理人在同第三人订约时已经表明他是代表指名的本人订约的，在这种情况下，这个合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在订立合同后，即退居合同之外，他既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。但有下列情况者除外:第一，如代理人以他自己的名字在签字蜡封式的合同上签了名，他就要对此负责。第二，如代理人以他自己的名字在汇票上签了名，他就要对该汇票负责。第三，如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责，例如，按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责交纳运费及空舱费。

(2)隐名代理，是指代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名的代理。隐名代理中，本人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任。按照英国的判例，代理人在同第三人订立合同时，如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人”(Broker)或“经理人”(Manager)的字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”(As Agent for Buyer)或“卖方代理人”等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

(3)不公开本人身份的代理，是指代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在。如果代理人虽然得到本人的授权，但他在同第三人订立合同时根本不披露有代理关系一事，即既不披露有本人的存在，更不指出本人是谁。在这种情况下，首先，代理人应对合同承担法律责任，因为他在同第三人订约时根本没有披露有代理关系的存在，这样他实际上就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，所以他应当对合同承担法律上的责任。其次，英美法认为，未被披露的本人原则上可以通过以下两种方式直接取得这个合同的权利并承担其义务。其一，未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权，或在必要时对第三人起诉。如果本人行使了介入权，他就必须对第三人承担合同义务。其二，第三人在发现了本人之后，享有选择权。第三人可以选择本人或代理人承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后，他就不能改变主意对他们当中的另一个人起诉。

按照英国的法律，未被披露的本人在行使介入权时有两项限制:第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触，则不能介入合同;第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，则未被披露的本人也不能介入该合同。

总之，上述英美法系规定的情况同大陆法系规定相比较，既有相同之处，也有不同的地方。具体而言:上述第一种情况和第二种情况，即代理人在订约时指明本人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情况，同大陆法系国家的直接代理是相同的，但英美法中的第三种情况，即代理人不披露本人的存在的情况，虽然在表面上与大陆法系规定的间接代理有相似之处，但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法系规定的间接代理的本人的法律地位是截然不同的。按照大陆法系的规定，间接代理关系中的本人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张权利，而必须由代理人同他在订立合同时把前一个合同的权利移转给他，他才能对第三人主张权利，即需要经过两个合同关系，才能使间接代理关系中的本人同第三人发生直接的法律关系。但按照英美法，未被披露的本人有介入权，他无须经过代理人把权利移转给他，就可以直接对第三人主张权利，而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接同第三人发生法律关系，不需要再订立另一个合同。这也是英美代理制度的一个主要特点。

与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。

四、国际商事代理中的特殊事项

(一)承担特别责任的代理

在通常情况下，代理人在授权范围内在同第三人订立合同之后，即退居合同之外，他对第三人不负个人责任;如果第三人不履行合同，代理人对本人也不承担个人责任，这是各国代理制度的一般原则。但除此以外，在国际商事交易中，各国法律或商业习惯也承认某些代理人在一定的条件下须对本人或对第三人承担个人责任，这种代理人叫做承担特别责任的代理人。这种承担特别责任的代理人有信用担保代理人、保付代理人、保兑银行、运输代理人、保险代理人等。

1.信用担保代理人。

信用担保代理人，是指对本人承担由他所接受的买方(即第三人)不付贷款时，赔偿本人因此而遭受的损失的责任的代理人。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同，而且还同时存在就第三人履行合同义务对本人承担担保责任的担保合同。这种制度产生于中世纪的意大利，在过去资本主义国家的出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。

2.保付代理人。

保付代理人(Confirming Agent)，是指代表本人(即国外的买方)向第三人(即本国的卖方)订货，并在本人的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保本人将履行合同，如果本人不履行合同或拒绝付款，负责向第三人支付贷款的代理人。

保付代理人对第三人承担支付货款的特别责任。如果在合同履行前，本人无正当理由取消订单，保付代理人仍须对第三人支付货款，但在其付清货款后，有权向本人追偿。保付代理人的作用在于减少本国卖方在国际贸易中可能遭遇的风险，使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。保付代理在英美国家较为普遍。

保付商行同上面介绍过的信用担保代理人，既有相同之处也有不同的地方。相同之处是，在两种情况下，代理人都要承担个人责任;不同之处在于保付商行是对第三人承担责任，而信用担保代理人则对本人承担责任。

3.保兑银行。

保兑银行(Confirming Bank)，是指应开证行的请求，对开证行开出的不可撤销信用证加以保兑的银行。在国际贸易中，普遍使用商业跟单信用证(Letter of Credit)的方式支付货款。在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的、不可撤销的信用证。

根据国际商会《跟单信用证统一惯例》第10条的规定，当开证银行授权另一银行对其开出的不可撤销信用证加以保兑，而后者根据开证银行的授权予以保兑时，此项保兑就构成保兑银行的一项确定的担保，即他对该信用证的受益人承担按信用证规定的条件付款或承兑信用证项下的汇票并于到期时付款的义务。在这种法律关系中，开证银行是委托人(本人)，保兑银行是代理人，卖方是受益人(第三人)，由于作为代理人的保兑银行在开证银行的不可撤销信用证上加上了他自己的保证，他就必须据此对第三人承担责任。但如果他没有加上自己的保兑，而仅仅是把开证银行开出的不可撤销的信用证通知他所在地的受益人(第三人)，他对该受益人就不承担按信用证规定的条件付款的义务。

4.运输代理人。

运输代理人(Forwarding Agent)，是指接受货主或承运人的委托，在授权范围内办理货物运输业务的人。

根据有些国家的运输行业惯例，货运代理业中的运输代理人受客户(本人)的委托，向轮船公司预定舱位，由运输代理人对轮船公司(第三人)承担责任。如果客户没有按约定装运货物，而轮船空舱航行，代理人须向第三人支付空舱费。代理人在支付费用后，可以向客户追偿，如果客户不支付或延迟支付代理人的费用或报酬，代理人对其占有的货物具有留置权，直到客户付清各项费用为止。

5.保险代理人。

保险代理人(Insurance Broker)，也称保险经纪人，是指接受保险人的委托办理保险手续或接受投保人的委托与保险人订立保险合同的代理人。

依据保险行业的惯例，在国际贸易中，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人(如保险公司)订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。如英国1906年《海上保险法》规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人(即本人)签订时，经纪人须对保险人(第三人)就保险费直接负责;保险人则对被保险人就保险金额直接负责。根据这一规定，如果被保险人不交纳保险费，经纪人须直接负责对保险人交纳保险费。如果保险标的物因承保范围内的风险发生损失，则由保险人直接赔付被保险人。但保险业有一个特点，在保险行业中，经纪人的佣金是由保险人(第三人)支付的，而在其他行业中，代理人或经纪人的佣金或报酬通常都是由他们的委托人(即本人)支付的。

上述几种承担特别责任的代理人，只有信用担保代理人是对本人承担特别责任的代理人，其他四种均是对第三人承担特别责任的代理人，但不管是哪种情况，这些承担特别责任的代理人突破了传统代理人原则上不对第三人承担个人责任的规制，是代理制度适应现代经济生活发展的结果。

(二)无权代理

无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理包括根本未经授权的代理、授权无效的代理、超越代理权的代理、代理权已终止后的代理等情形。无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。无权代理能够产生两种法律后果。

1.发生与有权代理同样的法律效果，这里又包含两种情形。

(1)被代理人行使追认权。通过被代理人行使追认权，可使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。被代理人追认权的行使，有明示和默示两种方式。所谓明示的方式，指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。所谓默示的方式，是指被代理人虽没有明确表示承认无权代理行为对自己的效力，但以特定的行为，如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认;或是被代理人明知他人以自己名义实施民事法律行为，但不作否认表示。追认无权代理行为有效的权利，是被代理人基于意思自治原则所享有的权利，其法律性质为形成权。被代理人追认权的行使，可以向交易相对人作出，也可以向无权代理人作出。一经作出追认，无权代理行为即获得如同有权代理行为同样的法律效力，因为追认的表示具有溯及力，无权代理行为自始有效，被代理人应接受因无权代理行为发生的法律效果。被代理人追认权的行使，受到了交易相对人催告权的限制。所谓交易相对人的催告权，是指交易相对人在被代理人行使追认权之前，得向被代理人发出催告，要求其在相当期限内作出是否追认表示的权利。交易相对人催告被代理人在一定期间内行使追认权的，被代理人应及时行使，不及时行使的，视为拒绝追认。

(2)构成表见代理。表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此种场合下，该种无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度，以保护动态的交易安全。表见代理制度的构成要件为:第一，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。第二，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。表见代理的发生原因主要包括:第一，被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。

2.不发生与有权代理同样的法律效果。

(1)交易相对人行使撤销权。为平衡当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。交易相对人撤销权的行使，应注意:第一，应于被代理人行使追认权之前行使。第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认。第三，第三人关于撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。

(2)被代理人拒绝行使追认权。无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。此时，无权代理人应对交易相对人和被代理人承担相应的民事责任。无权代理人对交易相对人所承担的民事责任，如以合同交易为背景，应为缔约上的过失责任;无权代理人对于被代理人所承担的民事责任，其类型应依据无权代理的发生原因确定，可为违约责任，也可为侵权责任。

五、我国的代理法与外贸代理制度

(一)我国有关代理的一般规定

我国没有专门的代理法，关于“代理”的法律规定散见于《民法通则》、《合同法》、《对外贸易法》、《关于对外贸易代理制的暂行规定》等一些部门法或规章中。

1.代理的概念。

《民法通则》第四章第二节对代理制度作了规定。按照《民法通则》第63条的规定:“公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国有关代理的立法上的概念。从法理上讲，这种代理制度属于直接代理，其特点是代理人必须以被代理人的名义行事，才能使代理行为所产生的效力直接归属于被代理人。

2.代理的种类。

我国《民法通则》第64条规定:“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”

(1)委托代理，是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。被代理人的授权是委托代理的前提条件，因此，委托代理又称“意定代理”。委托代理是实践中应用最为广泛的一种代理形式。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

(2)法定代理，是指非依本人的意思而是依照法律规定直接产生的代理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，法定代理人依照法律的规定行使代理权。

(3)指定代理，是指依照法律规定，由有关单位或者由人民法院指定而产生的代理。

3.无权代理、表见代理与间接代理。

关于无权代理，《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任;未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

作为对无权代理制度的完善和补充，《合同法》第49条规定了表见代理制度。按照该规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

此外，《合同法》还确认了间接代理制度。按照《合同法》第402～403条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为其相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩及受托人对第三人的抗辩。

可见，《合同法》突破了《民法通则》关于代理只能是直接代理的限制，确认了间接代理制度，并采纳了英美法代理制度中本人的介入权和第三人的选择权的有关规定。《合同法》的规定，是对我国代理制度的一大发展。

(二)我国的外贸代理制度

外贸代理，是商事代理的一种形式。在国际经济贸易活动中代理人已经成为不可或缺的重要角色。例如在日本，有7000多家代理机构，外贸代理额占其进出口总额的80%左右。

我国外贸公司在进出口业务中可以采取收购制，也可以采取外贸代理制。所谓收购制，即当从事进口业务时，由外贸公司用自有资金向国内供货部门收购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏。从事进口业务时则相反。过去，我国外贸公司在进出口方面一直采取收购制，收购制曾对出口贸易的发展起到过重要作用，但随着外贸体制改革的深入，这种做法的缺陷日益突出，表现为产销脱节，技工贸脱节，市场信息传递受阻，生产企业不了解国际市场，外贸企业不了解生产，企业适应市场能力差，资源不能优化配置等，这些弊端阻碍了进出口贸易的发展和国际市场的开拓，削弱了企业在国际市场上的竞争力。因而，我国从20世纪80年代中期起，开始把“推行外贸代理制”作为外贸体制改革的重要内容之一确定下来。所谓外贸代理制，是由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费。

1.外贸代理制的发展过程。

改革开放以来，随着经济建设发展的需要，外贸企业进行了一系列有益的改革和尝试，逐步放开了对外贸易经营管理权，实行对外贸易有限度的准入制度，使外贸经营主体向多元化格局转变，外贸代理也应运而生。

从1980年起，外贸总公司逐步开始开展代理业务。1984年，国务院在体制改革方案中首次提出了外贸代理的概念，同年，国务院《批转外经贸部〈关于外贸体制改革意见的报告〉的通知》指出，进口经营原则上全部实行代理制，出口经营基本上实行代理制，但要根据产品情况分别确定。1985年，国务院批转《关于扩大机电产品出口的报告》指出，为充分调动生产企业和外贸企业的积极性，应逐步从收购制为主过渡到代理制为主，加强工贸结合。1988年2月，为具体推行代理制，国务院发布了《关于加快和深化对外贸易体制改革若干问题的决定》，对代理制所适用的进出口商品和代理商的主体资格作了原则性规定。至此，经过近10年的改革和探索，我国的外贸代理制基本确立。

1991年，对外经济贸易部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，以部门规章的形式对外贸代理的含义、类型、当事人间的权利义务、争议的解决等问题作出了规定。1994年，《中华人民共和国对外贸易法》颁布，规定没有对外贸易经营许可的组织或个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理对外贸易业务，第一次以立法形式确立了外贸代理制，承认了对外贸易中的委托经营方式。加入WTO后，为了履行入世承诺以及更好地运用WTO规则维护我国利益，第十届全国人民代表大会常务委员会在2004年4月6日表决通过了修订后的《对外贸易法》。这是我国对外贸易领域的一个重大历史事件。新修订的《对外贸易法》第12条规定:“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。”

2.外贸代理制的法律问题。

通过上面的分析，可见，我国的外贸代理制度主要规定在《关于对外贸易代理制的暂行规定》和《对外贸易法》中，但基于2004年的《对外贸易法》取消了外贸经营权的限制，这就使得建立在外贸经营权许可制基础上的《关于对外贸易代理制的暂行规定》形同虚设。因而，在中国现行的法律体系下，与对外贸易代理制有关的法律，除了《对外贸易法》，就是《民法通则》和《合同法》中有关代理的规定了。

但正如前面所分析的，《民法通则》有关代理的规定不能完全适用于外贸代理。《民法通则》所规定的代理，基本上属于直接代理，即这项规定只适用于外贸公司接受其他有外贸经营权的企业或外商投资企业的委托，以这些被代理人的名义与外商签订的进出口合同，但不适用于目前在外贸代理业务中存在的、由外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自身的名义作为买卖合同的一方当事人同外商签订的进出口合同。

《合同法》虽弥补了《民法通则》的不足，确认了间接代理制度，并借鉴英美法系的规定，规定了本人的介入权和第三人的选择权，但《合同法》的规定与《对外贸易法》仍有矛盾。新《对外贸易法》虽然取消了外贸经营权的限制，使得自然人、法人、合伙企业等都有平等的从事外贸经营的权利。但是，《对外贸易法》第11条第1款规定:“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营;但是，国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门确定、调整并公布。”依据该条规定，我国针对部分货物实行国营贸易管理，即国家通过授权对外贸易经营者在特定贸易领域从事贸易的专营权或特许权的方式，对特定产品的进出口实施的管理。可见国营贸易管理的实质，就是针对部分货物授权特定的企业从事进出口专营，未被授权的企业一般不得从事此类货物的进出口业务。也即，对部分货物只有国营贸易企业才有外贸经营权。但依照《合同法》第402条的规定，非国营贸易企业甲完全可以通过委托国营贸易企业乙，以乙的名义同外商丙签订买卖合同，如果丙在订立合同时知道甲乙之间的代理关系的，该合同直接约束甲和丙，甲就可以依据这一合同向丙主张权利或对丙履行义务，也即甲通过这一条款的规定，就避开了《对外贸易法》第11条的规定，直接享有了只有国营贸易企业才能享有的外贸经营权。同样，依据《合同法》第403条的规定，无论是委托人甲行使介入权，还是第三人丙行使选择权，其结果均会导致委托人甲进入合同，由甲行使其本来没有的外贸经营权。^[17]

可见，依据我国《合同法》的上述规定，不具有国营贸易经营权的委托人通过委托代理也拥有了相应的资格，从而在实质上导致国营贸易经营权的泛化。也即，一方面国家实行部分货物的国营贸易管理，另一方面又允许通过《合同法》第402条和第403条的规定对这一限制打开缺口，这在法律逻辑上是矛盾的。由此可见，《合同法》第402～403条在实践中有可能与《对外贸易法》发生冲突，其冲突的结果是规避了《对外贸易法》第11条规定的适用。因而，如何协调《合同法》与《对外贸易法》有关外贸代理制度的规定，仍是我国对外贸易法需解决的问题。

【注释】

[1]商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。按照国际通例，公司中的一般从业人员(经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员)都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整;商业辅助人包括有代理权和无代理权人，前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公司;后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。

[2]参见任荣明、侯兴政:《国际商法》，清华大学出版社2004年版，第158页。

[3]参见徐炳:《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第42页。

[4]参见范健:《德国商法:传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第134～158页。

[5]《德国商法典》在1998年进行了修改，涉及的主体制度有:(1)不再对基本商事经营进行划分，将法定商人和注册商人合并，设立企业主概念;(2)取消小商人的规定，并入任意注册商人之中;(3)改变登记注册制度，使其只具有公示效力。参见范健:《德国商法:传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第101～106页。

[6]参见范健、王建文:《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第142～147页。

[7]参见范健、王建文:《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第158页。

[8]如美国惠普、康柏的公司合并。2001年9月4日，美国惠普、康柏公司对外宣布合并计划;11月，两家公司分别向美国证券交易委员会提交了合并计划书;因为两家公司合并涉嫌垄断，还必须得到有关部门的批准，2002年2月，欧盟同意康柏和惠普总值236亿美元的合并计划;3月，美国联邦贸易委员会也批准合并计划;3月，惠普、康柏分别宣布股东会均以过半数投票同意公司合并;5月，正式投票结果表明合并案通过;5月7日，新公司以HPQ的新代码在纽约证券交易所挂牌交易。

[9]转引自余劲松:《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版，第26页。

[10]参见余劲松:《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版，第32页。

[11]参见曾华群:《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第76页。

[12]参见李金泽:《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第14页。

[13]参见余劲松:《跨国公司法律问题研究》，中国政法大学出版社1989年版，第4～14页。

[14]参见余劲松、吴志攀:《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第34页。

[15]参见王海英、密启娜:《企业跨国并购对我国的影响及对策》，载《法学论坛》2002年第1期，第80页。

[16]参见杨晓丹:《国际商事代理法律制度研究》，厦门大学2001年硕士学位论文，第5页。

[17]参见沈四宝、汪渊智:《我国外贸代理制度的法律冲突及其消解》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第6期，第11～12页。