合作协议能规避工程转包风险吗

第二节　国际工程承包

一、国际工程承包的概念和特点

国际工程承包是指一个国家的政府部门、公司、企业或项目所有人委托国外的工程承包人负责按规定的条件承担完成某项工程任务的活动。其中，东道国国家的政府、公司、企业或项目所有人一般称为业主或发包人，国外的工程承包人称为承包人或承包商。此外，国际工程承包合同中的业主一般会雇佣专业的监理工程师代理管理和监督涉案工程，但监理工程师并非合同的当事人。

国际工程承包合同具有以下特点:

(1)工程项目内容复杂、广泛。国际工程承包合同的工程内容既包括基础设施工程，如交通、能源、通信、农业工程等;还包括土木工程，如学校、医院、科研机构、演剧院、住宅房产等土木工程;还包括电气、机械等制造业工程。其中不仅涉及建筑项目的咨询、工程设计、安装、调试等技术服务，还涉及劳务的提供，材料、设备的采购，施工服务，人员的培训，建成项目的管理、指导、供销等管理服务，是一项综合的国际贸易。

(2)工程周期长、风险大。国际工程承包合同的标的决定了其履行周期往往较长，一项国际工程项目，如果采用像“产品到手”这样的承包方式，那么从项目的勘察、设计、施工、竣工交付到正式投产，一直到正式投产后的二、三年时间内的技术指导和培训，工程周期动辄几年，甚至达到十年以上。相应地，工程风险也是较大的，风险较大的原因不仅是因为其周期长，增加了风险发生的几率，而且，国际工程承包合同的国际性也大大增加了其政治和经济风险。

(3)合同主体的国际性。国际工程承包合同的当事人至少存在两方为不同国别的情况，合同主体的国际性也是其所以为国际工程承包合同的主要因素。

(4)合同涉及的规范标准繁杂、差异大。由于国际工程承包合同东道国政府及民间标准组织法律、规范规定的不同，各国对相关工程质量的标准体系规定不一，加上有些国家还会采用一些国际标准，造成合同涉及的规范标准系统、体系庞杂，差异很大，不好把握。

二、国际工程承包的种类

国际工程承包的种类可以有以下两种划分方式:

1.按照承包人承担责任的不同可以分为:

(1)分项工程承包合同，即发包人将总的工程项目分为若干部分，发包人分别与若干承包人签订合同，由他们分别承包一部分项目，每个承包人只对自己承包的项目负责，整个工程项目的协调工作由发包人负责。

(2)“交钥匙”工程承包，交钥匙工程指承包方为东道国业主建造工厂或其他工程项目，一旦设计与建造工程完成，包括设备安装、试车及初步操作顺利运转后，即将该工厂或项目所有权和管理权的“钥匙”依合同完整地“交”给对方，由对方开始经营。“交钥匙”工程承包方要负责整个工程项目从构想、设计，到施工、竣工、运行、安装、调试等的一揽子工程，需要具备充足的经济实力、技术实力、管理和组织能力等多方面的实力。

(3)“半交钥匙”工程承包，承包人负责项目从勘察一直到竣工后试车正常运转符合合同规定标准，即可将项目移交给发包人。它与“交钥匙”工程承包合同的主要区别是不负责一段时间的正式生产。

(4)“产品到手”工程承包，承包人不仅负责项目从勘察一直到正式生产，还必须在正常生产后的一定时间(一般分为二、三年)内进行技术指导和培训、设备维修等，确保产品符合合同规定标准。此种合同方式对承包方工程的质量要求更高。

2.按合同的计价方式可以分为:

(1)固定价格合同，或称总包价格合同:固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。

(2)“成本加费用”合同:是指承包人垫付项目所需费用，并将实际支出费用向发包方报销，项目完成后，由发包人向承包人支付约定的报酬。

三、国际工程承包的一般程序

为保证国际工程承包的顺利进行，一般来说，东道国政府会通过自己的《招标投标法》制定标准的招投标程序，一些地区政府、社会团体和国际组织也都制定有标准的招投标程序，以及相关的合同文件、工程量计算规则和争端解决方式。使用这些标准的招投标程序、合同文件，便于投标人熟悉合同条款，减少编制投标文件时所考虑的潜在风险，以降低报价。发生争议的时候，可以执行合同文件所附带的争议解决条款来处理纠纷。标准的合同条件能够合理公平地在合同双方之间分配风险和责任，明确规定双方的权利、义务，很大程度上避免了因不认真履行合同造成的额外费用支出和相关争议。

目前世界上大多数国家都有自己的招投标程序，内容不完全相同。在此，以FIDIC的标准招投标程序为例作一介绍。FIDIC是国际咨询工程师联合会(Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils)的法文缩写，FIDIC的本义是指国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织，习惯上有时也指FIDIC条款或FIDIC方法。FIDIC专门编制了《土木工程合同招标评标程序》标准文本，目前在世界范围内被广泛采用。

FIDIC关于国际工程承包的招投标程序如下:

(1)邀请承包商参加资格预审。即由发包方(一般发包方会聘请专业的招标公司来进行整个招标过程)通过发布公告、邀请函等方式通知相关承包商，邀请其参加资格预审。

(2)颁发和提交资格预审文件。由发包方向受邀的承包商发布资格预审文件，承包商准备好文件后提交给发包方。

(3)分析资格预审资料，挑选并通知入选的投标人名单。发包方通过审查承包商的资格预审材料，确定入选的投标人名单。资格预审主要包括以下三方面内容，第一，承包商的经验和以往承担类似工程的业绩;第二，为承担招标的合同任务所拟配备的人员、设备和工厂设施的能力;第三，承包商的财务情况。

(4)准备招标文件。发包方准备招标文件，内容主要包括投标人为投标所需了解的情况和所需遵守的规定，以及为承包商投标、报价所需要提供的文件和资料。招标文件编制质量的优劣，直接影响到招标工作的进行和工程建设的速度和质量，对发包人来说是工程建设的重要一环。

(5)颁发招标文件。即由发包方或招标公司向进入入选名单的承包商颁发招标文件。

(6)组织投标人考察现场，修订和颁发招标文件补遗，投标人质疑或召开标前会议。为慎重起见，也为了投标人能够更好地准备投标文件和材料，一般来说，在正式投标前发包人会组织投标人进行现场考察，全面了解工地及其周围的政治、经济、地理、法律等方面的环境，发包方也可以在此期间对招标文件进行修订和补遗，以完善招标工作，必要时还可以召开标前会议，标前会议是开标前就投标人对招标文件所提问题进行答复或招标公司和发包方就招标文件中的某些不当之处作修改而举行的会议，招标公司和发包方在标前会议上可邀请法律、银行、税务、海关、运输和当地政府以及工商管理方面的专家或主要负责人参加，答复投标人的疑问。

(7)投标书的递交和接收。投标对于承包商来说是一个严峻的考验，一项承包工程能否盈利与投标是否成功关系密切，投标人在认真研究招标文件及现场考察并参加完标前会议的基础上，要合理确定投标价格等关键事项，准备好标书，在规定的截止日期前寄达招标方。招标方在接到标书后应作好登记、编号工作，接收标书。

(8)开标。开标应在规定的时间、地点公开进行，投标人或其代表应参加开标。开标时当众打开密封的标书，进行唱标，公开公布投标者名称、投标价格、有无投标担保等情况，投标人可以记录，开标后，投标人不得更改标书实质性内容。

(9)评标。招标人根据招标文件的规定对投标人的标书进行筛选、对比，对标书的形式和内容全面评价，择优选取，最终确定中标人。

(10)授予合同。评标完成后，招标人应在有效期内以书面形式向中标者发出中标通知书，通知接受其投标，中标人应以书面形式答复招标人，表示接受其授标，并在规定时间内进行合同谈判，中标通知具有确认合同成立的法律效力。双方在谈判基础上签订承包合同，招投标程序完成。

四、国际工程承包合同的主要条款

(一)FIDIC合同文件的发展

作为国际上权威的咨询工程师机构，FIDIC多年来所编写的标准合同条件是国际工程界几十年来实践经验的总结，其规定了合同各方的职责、权利和义务，程序严谨，可操作性强。如今已在工程建设、机械和电气设备的提供等方面被广泛使用。现对FIDIC合同条件的发展过程和新版(1999年版)合同条件的情况作一简单介绍。

1957年，FIDIC出版了《土木工程施工合同条件(国际)》(第1版)(俗称“红皮书”)，常称为FIDIC条件。该条件分为两部分，第一部分是通用合同条件，第二部分为专用合同条件。“红皮书”于1969年、1977年、1987年分别出版了第二版、第三版和第四版。1963年，FIDIC首次出版了适用于业主和承包商的机械与设备供应和安装的《电气与机械工程标准合同条件格式》即“黄皮书”。1980年和1987年，“黄皮书”分别出了第二版和第三版。第三版名字改为《电气与机械工程合同条件》，内容分为三个独立的部分:序言，通用条件和专用条件。1995年，FIDIC出版了橘皮书《设计—建造和交钥匙合同条件》。

以上的红皮书(1987)、黄皮书(1987)、橘皮书(1995)和《土木工程施工合同—分合同条件》、蓝皮书(《招标程序》)、白皮书(《顾客/咨询工程师模式服务协议》)、《联合承包协议》、《咨询服务分包协议》共同构成FIDIC“彩虹族”系列合同文件。

1999年9月，FIDIC出版了一套4本全新的标准合同条件，包括:

(1)《施工合同条件》(新红皮书)，全称为:《由业主设计的房屋和工程施工合同条件》(Conditions of Contract for Consrtuction for Building and Engineering Works Designed by the Employer)。新红皮书特别适合于传统的“设计—招标—建造”(Design-Bid-Construction)建设履行方式。该合同条件适用于建设项目规模大、复杂程度高、业主提供设计的项目。

(2)《设备与设计—建造合同条件》(新黄皮书)的全称是:《由承包商设计的电气和机械设备安装与民用和工程合同条件》(Conditions of Contract for Plant and Designed-Build for Electrlcal and Mechanical Plant and Building and Engineering Works Designed by the Contractor)。新黄皮书特别适合于“设计—建造”(Design-Construction)建设履行方式。该合同范本适用于建设项目规模大、复杂程度高、承包商提供设计、业主愿意将部分风险转移给承包商的情况。《设备和设计—建造合同条件》与《建造合同条件》相比，最大区别在于前者业主不再将合同的绝大部分风险由自己承担，而将一定风险转移至承包商。

(3)《EPC/交钥匙项目合同条件》(银皮书，Conditions of Contract for EPC/ Turn Key)。《EPC/交钥匙项目合同条件》是一种现代新型的建设履行方式。该合同范本适用于建设项目规模大、复杂程度高、承包商提供设计、承包商承担绝大部分风险的情况。与其他三个合同范本的最大区别在于，在《EPC/交钥匙项目合同条件》下业主只承担工程项目的很小风险，而将绝大部分风险转移给承包商。

(4)《简明合同格式》(绿皮书，Short Form of Contract)。FIDIC编委会编写绿皮书的宗旨在于使该合同范本适用于投资规模相对较小的民用和土木工程，如造价在500000美元以下以及工期在6个月以下;工程相对简单，不需要专业分包合同;重复性工作;施工周期短的工程。

(二)FIDIC合同主要条款

一般来说，FIDIC合同包括一般性条款、法律条款、商务条款、技术条款、权利义务条款、违约惩罚与索赔条款、附件和补充条款共七类条款。1999年之前的红皮书、黄皮书、橘皮书的条款内容虽基本相似，但在条款的格式设计上仍有较大不同，1999年的新版FIDIC合同条款在格式设计上进行了统一，新红皮书、新黄皮书和银皮书均包括以下三部分:一是通用条件;二是专用条件编写指南;三是投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式。各合同条件的通用条件部分都有二十个条款，采用1、1.1、1.1.1、1.1.1.1的编排方式，共有四级目录，内容逐层细化，规律性强，非常规范。通用条件和专用条件共同构成了制约合同各方权利和义务的条件。对于每一份具体的合同，都必须编制专用条件，并且必须考虑到通用条件中提到的专用条件中的条款。现以新红皮书为例对FIDIC合同条款作一介绍。篇幅所限，主要介绍通用条件部分。

1.一般规定。

第1条的一般规定包括定义、解释、通信联络、法律和语言、文件的优先次序、合同协议书、转让、文件的保管和提供、拖延的图纸或指示、雇主使用承包商的文件、承包商使用雇主的文件、保密事项、遵守法律、共同的与各自的责任共14个方面的内容，主要是对合同中涉及的一般事项进行统一规定，如合同第1.1条规定:“在包括专用条件和本通用条件的合同条件(‘本合同条件’)中，以下措辞和用语的含义如下所述。除非上下文中另有要求，指当事人和当事各方的措辞包括公司和其他法律实体。”合同第1.1.1.1条规定:“合同(Contract)指合同协议书、中标函、投标函、本合同条件、规范、图纸、资料表以及在合同协议书或中标函中列明的其他进一步的文件(如有时)。”第1.1.2.3条规定:“承包商(Contractor)指在雇主收到的投标函中指明为承包商的当事人(一个或多个)及其合法继承人。”

2.雇主。

第2条关于雇主的规定包括进入现场的权利、许可、执照和批准、雇主的人员、雇主的资金安排、雇主的索赔5个方面的内容，主要规定了雇主对承包商应履行的一些协助、辅助义务。如合同第2.4条规定:“在接到承包商的请求后，雇主应在28天内提供合理的证据，表明他已作出了资金安排，并将一直坚持实施这种安排，此安排能够使雇主按照第14条‘合同价格和支付’的规定支付合同价格(按照当时的估算值)的款额。如果雇主欲对其资金安排作出任何实质性变更，雇主应向承包商发出通知并提供详细资料。”

3.工程师。

第3条关于工程师的规定包括工程师的职责和权力、工程师的授权、工程师的指示、工程师的撤换和决定5个方面的内容，主要是对工程师的职责和权力、雇主任命、撤换工程师等的规定。如合同第3.1条规定:“雇主应任命工程师，该工程师应履行合同中赋予他的职责。工程师的人员包括有恰当资格的工程师以及其他有能力履行上述职责的专业人员。工程师无权修改合同。工程师可行使合同中明确规定的或必然隐含的赋予他的权力……”

4.承包商。

第4条是关于承包商的规定，包括承包商的一般义务、履约保证、承包商的代表、分包商、分包合同利益的转让、合作、放线、安全措施、质量保证、现场数据、接受的合同款额的完备性、不可预见的外界条件、道路通行权和设施、避免干扰、进场路线、货物的运输、承包商的设备、环境保护、电、水、气、雇主的设备和免费提供的材料、进度报告、现场保安、承包商的现场工作、化石共24项内容，主要是关于承包商义务的规定。如合同第4.1条规定:承包商应按照合同的规定以及工程师的指示(在合同规定的范围内)对工程进行设计、施工和竣工，并修补其任何缺陷。承包商应为工程的设计、施工、竣工以及修补缺陷提供所需的临时性或永久性的永久设备、合同中注明的承包商的文件、所有承包商的人员、货物、消耗品以及其他物品或服务。承包商应对所有现场作业和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责。第4.4条规定:承包商不得将整个工程分包出去。承包商应将分包商、分包商的代理人或雇员的行为或违约视为承包商自己的行为或违约，并为之负全部责任。

5.指定分包商。

合同第5条是关于指定分包商的规定，包括指定分包商的定义、对指定的反对、对指定分包商的支付、支付的证据共4项内容。此条是关于承包商与指定分包商、雇主之间权利和义务的规定。如合同第5.1条规定:在合同中，“指定分包商”是指一个分包商:(a)合同中指明作为指定分包商的，或(b)工程师依据第13款“变更和调整”指示承包商将其作为一名分包商雇用的人员。第5.2条规定:承包商没有义务雇用一名他已通知工程师并提交具体证明资料说明其有理由反对的指定分包商。如果因为(但不限于)下述任何事宜而反对，则该反对应被认为是合理的，除非雇主同意保障承包商免于承担下述事宜的后果:(a)有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力;(b)分包合同未规定指定分包商应保障承包商免于承担由分包商、其代理人、雇员的任何疏忽或对货物的错误操作的责任……

6.职员和劳工。

合同第6条是关于职员和劳工的规定，包括职员和劳工的雇用、工资标准和劳动条件、为他人提供服务的人员、劳动法、工作时间、为职员和劳工提供的设施、健康和安全、承包商的监督、承包商的人员、承包商的人员和设备的记录、妨碍治安的行为共11项规定。主要内容是关于职员和劳工的雇用、工资标准、劳动条件、适用法律、健康与安全以及承包商对职员和劳工的监督与管理的规定。如合同第6.4条规定:承包商应遵守所有适用于承包商的人员的相关的劳动法，包括有关此类人员的雇用、健康、安全、福利、入境和出境的法律，并保障他们享有法律规定的所有权利。承包商应要求他的雇员遵守所有适用的法律，包括与安全工作有关的法律。第6.11条规定:承包商应始终采取各种合理的预防措施，以防止其人员发生任何非法的、制造事端以及妨碍治安的行为，并保持其人员安定，以及保证现场及邻近地区人员和财产的安全。

7.永久设备、材料和工艺。

第7条关于永久设备、材料和工艺的规定，包括实施方式、样本、检查、检验、拒收、补救工作、对永久设备和材料的拥有权、矿区使用费共8项内容，主要是关于承包商对设备、材料和工艺的保证义务的规定。如合同第7.5条规定:如果从审核、检查、测量或检验的结果看，发现任何永久设备、材料或工艺是有缺陷的或不符合合同其他规定的，工程师可拒收此永久设备、材料或工艺，并通知承包商，同时说明理由。承包商应立即修复上述缺陷并保证使被拒收的项目符合合同规定。若工程师要求对此永久设备、材料或工艺再度进行检验，则检验应按相同条款和条件重新进行。如果此类拒收和再度检验致使雇主产生了附加费用，则承包商应按照第2.5款‘雇主的索赔’的规定，向雇主支付这笔费用。

8.开工、延误和暂停。

合同第8条关于开工、延误和暂停的规定，包括工程的开工、竣工时间、进度计划、竣工时间的延长、由公共当局引起的延误、进展速度、误期损害赔偿费、工程暂停、暂停引起的后果、暂停时对永久设备和材料的支付、持续的暂停、复工共12项内容，是关于合同履行中工程工期、进度、停工、暂停及工期拖延时各方权利义务、索赔的规定。如合同第8.1条规定:“工程师应至少提前7天通知承包商开工日期。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包商接到中标函后的42天内。承包商应在开工日期后合理可行的情况下尽快开始实施工程，随后应迅速且毫不拖延地进行施工。”第8.4条规定，“如果由于下述任何原因致使承包商对第10.1款‘对工程和区段的接收’中的竣工在一定程度上遭到或将要遭到延误，承包商可依据第20.1款‘承包商的索赔’要求延长竣工时间:(a)一项变更(除非已根据第13.3款‘变更程序’商定对竣工时间作出调整)或其他合同中包括的任何一项工程数量上的实质性变化;(b)导致承包商根据本合同条件的某条款有权获得延长工期的延误原因;(c)异常不利的气候条件”等。

9.竣工检验。

第9条是关于工程竣工检验的规定，包括承包商的义务、延误的检验、重新检验、未能通过竣工检验共4项内容。主要是关于工程竣工验收的规定。如合同第9.1条规定:“承包商在根据第4.1款‘承包商的一般义务’(d)段所述提交文件后，应根据本款和第7.4款‘检验’进行竣工检验。承包商应提前21天将某一确定日期通知工程师，说明在该日期后他将准备好进行竣工检验。除非另有商定，此类检验应在该日期后14天内于工程师指示的某日或数日内进行。在考虑竣工检验结果时，工程师应考虑到因雇主对工程的任何使用而对工程的性能或其他特性所产生的影响。一旦工程或某一区段通过了竣工检验，承包商应向工程师提交一份有关此类检验结果并经证明的报告。”第9.3条关于重新检验的规定:“如果工程或某区段未能通过竣工检验，则第7.5款‘拒收’将适用，且工程师或承包商可要求按相同条款或条件，重复进行此类未通过的检验以及对任何相关工作的竣工检验。”

10.雇主的接收。

第10条关于雇主对接收工程的规定，包括对工程和区段的接收、对部分工程的接收、对竣工检验的干扰、地表需要恢复原状4个方面的内容，主要规定了接收工程的范围、时间、程序、费用、接收证书、视为接收等问题。如合同第10.1条规定:“……承包商可在他认为工程将完工并准备移交前14天内，向工程师发出申请接收证书的通知。如果工程分为区段，则承包商应同样为每一区段申请接收证书。工程师在收到承包商的申请后28天内，应(a)向承包商颁发接收证书，说明根据合同工程或区段完工的日期，但某些不会实质影响工程或区段按其预定目的使用的扫尾工作以及缺陷除外(直到或当该工程已完成且已修补缺陷时)，或(b)驳回申请，提出理由并说明为使接收证书得以颁发承包商尚需完成的工作。随后承包商应在根据本款再一次发出申请通知前，完成此类工作。若在28天期限内工程师既未颁发接收证书也未驳回承包商的申请，而当工程或区段(视情况而定)基本符合合同要求时，应视为在上述期限内的最后一天已经颁发了接收证书。”

11.缺陷责任。

第11条关于工程缺陷责任的规定，包括完成扫尾工作和修补缺陷、修补缺陷的费用、缺陷通知期的延长、未能补救缺陷、清除有缺陷的部分工程、进一步的检验、进入权、承包商的检查、履约证书、未履行的义务、现场的清理共11项内容。主要规定了承包商对工程缺陷的责任，包括扫尾工作、缺陷修复、修复费用、履约证书的颁发、工程最后的现场清理等。如合同第11.2条规定，如果所有第11.1款“完成扫尾工作和修补缺陷”(b)段中所述工作的必要性是由下列原因引起的，则所有此类工作应由承包商自担风险和费用进行:(a)任何承包商负责的设计;(b)永久设备、材料或工艺不符合合同要求;或(c)承包商未履行其任何其他义务。如果且在一定程度上上述工作的必要性是由于任何其他原因引起的，雇主(或雇主授权的他人)应立即通知承包商，此时适用第13.3款“变更程序”。第11.9条规定:“只有在工程师向承包商颁发了履约证书，说明承包商已依据合同履行其义务的日期之后，承包商的义务的履行才被认为已完成。工程师应在最后一个缺陷通知期期满后28天内颁发履约证书，或在承包商已提供了全部承包商的文件并完成和检验了所有工程，包括修补了所有缺陷的日期之后尽快颁发。还应向雇主提交一份履约证书的副本。只有履约证书才应被视为构成对工程的接受。”

12.测量和估价。

第12条是关于工程测量和估价的规定，包括需测量的工程、测量方法、估价、省略4项内容。是关于工程师要求测量工程、测量方法、估价办法等的规定。如第12.1条规定，当工程师要求对工程的任何部分进行测量时，他应合理地通知承包商的代表，承包商的代表应:(1)立即参加或派一名合格的代表协助工程师进行测量;以及(2)提供工程师所要求的全部详细资料。如果承包商未能参加或派出一名代表，则由工程师(或工程师授权的他人)进行的测量应被视为准确地测量而接受。

13.变更和调整。

第13条关于变更和调整的规定，包括有权变更、价值工程、变更程序、以适用的货币支付、暂定金额、计日工、法规变化引起的调整、费用变化引起的调整共8个方面的内容，主要是关于合同履行过程中工程量、工程位置、尺寸、工程费用、支付货币、法规等的变更以及变更程序的规定。如合同第13.1条规定，在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或以要求承包商递交建议书的方式，提出变更。承包商应执行每项变更并受每项变更的约束，除非承包商马上通知工程师(并附具体的证明资料)并说明承包商无法得到变更所需的货物。在接到此通知后，工程师应取消、确认或修改指示。每项变更可包括:(a)对合同中任何工作的工程量的改变(此类改变并不一定必然构成变更);(b)任何工作质量或其他特性上的变更;(c)工程任何部分标高、位置和(或)尺寸上的改变……承包商不应对永久工程作任何更改或修改，除非且直到工程师发出指示或同意变更。

14.合同价格和支付。

第14条关于合同价格和支付的条款对双方当事人来说是很重要的一个条款，它包括合同价格、预付款、期中支付证书的申请、支付表、用于永久工程的永久设备和材料、期中支付证书的颁发、支付、延误的支付、保留金的支付、竣工报表、申请最终支付证书、结清单、最终支付证书的颁发、雇主责任的终止、支付的货币共15个方面的内容，对合同价格的确定、雇主支付预付款、期中支付证书的申请和发放、具体支付程序、延误支付时承包商的权利、最终支付证书的申请和颁发、结清单及支付货币的确定等问题进行了详细规定。如合同第14.2条规定:“当承包商根据本款提交了银行预付款保函时，雇主应向承包商支付一笔预付款，作为对承包商动员工作的无息贷款。预付款总额，分期预付的次数与时间(一次以上时)，以及适用的货币与比例应符合投标函附录中的规定。”合同第14.8条规定:“如果承包商没有收到根据第14.7款‘支付’应获得的任何款额，承包商应有权就未付款额按月所计复利收取延误期的融资费。延误期应认为是从第14.7款‘支付’规定的支付日期开始计算的，而不考虑(当(b)段的情况发生时)期中支付证书颁发的日期。除非在专用条件中另有规定，此融资费应以年利率为支付货币所在国中央银行的贴现率加上三个百分点进行计算，并用这种货币进行支付。”

15.合同终止。

第15、16条是关于合同终止的规定，包括雇主提出终止和承包商提出暂停和终止两个方面。其中第15条关于雇主提出终止的规定包括通知改正、雇主提出终止、终止日期时的估价、终止后的支付、雇主终止合同的权利5个方面的内容，对雇主提出终止合同的权利、有权提出终止合同的情形、提出终止合同的程序、合同终止后的支付进行了规定。如合同第15.2条规定:“雇主有权终止合同，如果承包商:(a)未能遵守第4.2款‘履约保证’或根据第15.1款‘通知改正’发出的通知;(b)放弃工程或证明他不愿继续按照合同履行义务，……如果发生上述事件或情况，则雇主可在向承包商发出通知14天后，终止本合同，并将承包商逐出现场。”

第16条关于承包商提出暂停和终止的规定包括承包商有权暂停工作、承包商提出终止、停止工作及承包商的设备的撤离、终止时的支付共4项内容，主要规定了承包商在什么情形下可以暂停、终止合同、终止合同的程序、权利、终止后的支付等内容。如第16.1条规定:如果工程师未能按照第14.6款“期中支付证书的颁发”开具支付证书，或者雇主未能按照第2.4款“雇主的资金安排”或第14.7款“支付”的规定执行，则承包商可在提前21天以上通知雇主，暂停工作(或降低工作速度)，除非并且直到承包商收到了支付证书，合理的证明或支付(视情况而定并且遵守通知的指示)。此行为不应影响承包商根据第14.8款“延误的支付”得到融资费和根据第16.2款“承包商提出终止”终止合同的权利。

16.风险和责任。

第17条是关于合同风险和责任的规定，包括保障、承包商对工程的照管、雇主的风险、雇主的风险造成的后果、知识产权和工业产权、责任限度共6个方面的内容。对雇主和承包商各自承担的风险及风险后果的承担、责任限度进行了规定。如合同第17.1条规定:“承包商应保障和保护雇主，雇主的人员，以及他们各自的代理人免遭与下述有关的一切索赔、损害、损失和开支(包括法律费用和开支):(a)由于承包商的设计(如有时)，施工、竣工以及任何缺陷的修补导致的任何人员的身体伤害、生病、病疫或死亡，由于雇主、雇主的人员或他们各自的代理人的任何渎职、恶意行为或违反合同而造成的除外，以及(b)物资财产，即不动产或私人财产(工程除外)的损伤或毁坏;……雇主应保障和保护承包商，承包商的人员，以及他们各自的代理人免遭与下述有关的一切索赔、损害、损失和开支(包括法律费用和开支):(a)由于雇主、雇主的人员或他们各自的代理人的任何渎职、恶意行为或违反合同而造成的身体伤害、生病、病疫或死亡，(b)没有承保的责任……”

17.保险。

合同第18条是关于保险的规定，包括有关保险的总体要求、工程和承包商的设备的保险、人员伤亡和财产损害的保险、承包商的人员的保险共四4面内容。规定了人身和财产方面的保险。如合同第18.4条规定:承包商应为由于承包商或任何其他承包商的人员雇用的任何人员的伤害、疾病、病疫或死亡所导致的一切索赔、损害、损失和开支(包括法律费用和开支)的责任投保，并使之保持有效。雇主和工程师也应能够依此保险单得到保障，但此类保险不承保由雇主或雇主的人员的任何行为或疏忽造成的损失和索赔。

18.不可抗力。

第19条关于不可抗力的规定，包括不可抗力的定义、不可抗力的通知、减少延误的责任、不可抗力引起的后果、不可抗力对分包商的影响、可选择的终止、支付和返回、根据法律解除履约共7个方面的内容。规定了合同履行过程中若出现不可抗力如何解决的问题，详细规定了不可抗力的定义、出现不可抗力时的通知义务、引起的后果、支付和返回等问题。如合同第19.1条规定:“在本条中，‘不可抗力’的含义是指如下所述的特殊事件或情况:(a)一方无法控制的，(b)在签订合同前该方无法合理防范的，(c)情况发生时，该方无法合理回避或克服的，以及(d)主要不是由于另一方造成的……”第19.6条规定:“如果由于不可抗力，导致整个工程的施工无法进行已经持续了84天，且已根据第19.2款‘不可抗力的通知’发出了相应的通知，或如果由于同样原因停工时间的总和已经超过了140天，则任一方可向另一方发出终止合同的通知……”

19.索赔、争端和仲裁。

合同第20条是关于争议解决的规定。包括承包商的索赔、争端裁决委员会的委任、未能同意争端裁决委员会的委任、获得争端裁决委员会的决定、友好解决、仲裁、未能遵守争端裁决委员会的决定、争端裁决委员会的委任期满共8项内容。主要是关于合同当事方发生争议时解决方案的规定。如合同第20.1条规定:“如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和(或)任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天……”第20.6条规定:“除非通过友好解决，否则如果争端裁决委员会有关争端的决定(如有时)未能成为最终决定并具有约束力，那么此类争端应由国际仲裁机构最终裁决……”

五、BOT

(一)BOT的概念与特征

BOT(Build—Operate—Transfer)即建设—经营—移交，是指政府通过契约授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。BOT中涉及的私营企业既可以是东道国国内企业，也可以是国外企业，如果是国外企业则称做国际BOT。因为BOT这种方式主要是通过招标方式进行的工程承包，故将其归入国际工程承包这种国际服务贸易中。

BOT这种投融资方式是在缓解政府财政在基础设施投入不足的基础上产生的。利用BOT方式可以在不动用政府财政预算的情况下完成基础设施工程的建设，所以无论在发展中国家还是发达国家，都得到了大量的运用，但BOT方式在发展中国家与发达国家之间是有区别的，主要表现在发展中国家由于本国的私营单位投资和经营能力低下，因此BOT方式的私营单位通常是外国公司或财团，即国际BOT方式。

BOT模式具有以下特征:(1)私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权(一般通过招标方式进行);(2)由获得专营权的私营企业在特许权期限内负责项目的建设、经营、管理，并用取得的收益偿还贷款;(3)特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。

(二)BOT项目的参与者

(1)项目发起人。项目发起人是项目公司的组建者，作为股东，应具有一定的资金实力，可以分担一部分项目开发费用。

(2)产品购买商或接受服务者。在项目规划阶段，项目发起人或项目公司就应与产品购买商签订长期的产品购买合同，或者可以预见项目的盈利性。产品的价格或服务的收费也应保证使项目公司足以回收股本、支付贷款本息和利息，并有利润可赚。

(3)银行等融资机构。银行等融资机构应提供项目公司所需的所有贷款，并按照协议规定的时间、方式支付。

(4)承建商。BOT项目的承建商必须拥有很强的建设队伍和先进的技术，按照协议规定的期限完成建设任务。为了充分保证建设进度，要求承建商必须具有较好的工作业绩，并应有强有力的担保人提供担保。

(5)保险公司。保险公司的责任是对项目中的风险进行保险，包括建筑商风险、业务中断风险、整体责任风险、政治风险(战争、财产充公等)等。由于这些风险不可预见性很强，造成的损失巨大，所以对保险公司的财力、信用要求很高，一般的中小保险公司是没有能力承担此类保险的。

(6)供应商。供应商负责供应项目公司所需的设备、燃料、原材料等。由于在特许期限内，对于燃料(原料)的需求是长期和稳定的，供应商必须具有良好的信誉和较强而稳定的盈利能力，能提供至少不短于还贷期的一段时间内的燃料(原料)，同时供应价格应在供应协议中明确注明，并由政府和金融机构对供应商进行担保。

(7)经营管理公司。经营管理公司负责项目建成后的运营管理，为保持项目运营管理的连续性，项目公司与经营管理公司应签订长期合同，期限至少应等于还款期。经营管理公司必须是BOT项目的专长者，既有较强的管理技术和管理水平，也有此类项目较丰富的管理经验。

(8)政府。政府是特许协议的一方当事人，是BOT项目中至关重要的角色，政府对于BOT项目的态度以及在BOT项目实施过程中给予的支持将直接影响项目的成败。

(三)BOT项目涉及的协议

(1)政府与项目发起人之间的特许权协议。这一协议是政府与私人投资者签订的，约定在一定期间和指定区域内，批准和特许其在一定条件下投资于国家基础设施建设工程，如能源、交通、自然资源的建设和开发等。特许权协议是整个BOT项目的基础协议，是下述所有协议的依据。

(2)组建项目公司的投资协议。这一协议是项目公司的股东之间为分配权利义务而签订的协议。

(3)项目贷款协议。这一协议是由各银行金融机构向项目公司提供建设资金所签订的贷款协议，一般也附带有担保合同。

(4)工程承包合同。项目公司对整个项目的工程通过法定程序，以总包或分包的方式选定合适的承建商，完成工程的建设。

(5)经营管理合同。这是项目公司与经营管理公司在项目建成后签订的一个委托管理协议，项目公司委托经营管理公司对项目的运营进行管理，收入交付项目公司，经营管理公司取得约定的报酬。