古代婚姻家庭法概况

一、古代婚姻家庭法概况

婚姻家庭法历史悠久，源远流长，具有极为古老的传统。随着原始社会的崩溃和国家的产生，过去长期形成的有关婚姻家庭的习惯、禁例等便被注入新的、阶级的内容，转化为调整婚姻家庭关系的法律。在特别重视身份关系的古代，婚姻家庭法的发达一般是早于财产法的，它在古代的法律体系中占有很重要的地位。奴隶制、封建制国家的法律大多采用诸法合体的形式，婚姻家庭法规范是被包含在内容庞杂的统一法典之中的。礼俗、习惯、宗教的教规、戒律等对调整婚姻家庭关系也起着重要的作用。

（一）中国古代婚姻家庭法简介

1.奴隶制时代的婚礼和家礼

在中国奴隶制时代，婚姻家庭关系主要是由维护宗法制度的礼的和为统治阶级认可的习惯加以调整的。当时尚无成文法典，有关的礼制和习惯是婚姻家庭法的重要渊源。

有关婚姻家庭的礼制，在《仪礼》、《礼记》等古籍中留下了比较系统的记载。《礼记・昬义》^[20]中说：“夫礼，始于冠，本于昬，重于丧祭，尊于朝聘，和于射乡。”冠、婚、丧、祭等礼都是奴隶主贵族在婚姻家庭方面必须遵守的行为规则。为了方便起见，此处统称为婚礼和家礼。礼主要用来调整统治阶级即奴隶主阶级内部的关系，不适用于被统治阶级即奴隶阶级。奴隶们的婚姻家庭关系按照当时通行的习惯处理，甚至可由其主人随心所欲地支配。

当时的婚礼、家礼均以维护奴隶主贵族的宗法制度为其根本宗旨，婚姻家庭制度是依附、从属于宗法制度的。所谓宗法制度，无非是原始社会的父系氏族制在阶级社会中的转化形态。掌握了国家机器的奴隶主阶级，通过这种制度将宗族组织和政治组织强固地结合在一起，借助血缘纽带实现其阶级统治。所谓“别子为祖，继别为宗，继弥者为小宗。有百世不迁之宗，有五世则迁之宗。百世不迁者，别子之后也，宗其继别子之所自出者，百世不迁者也。宗其继高祖者，五世则迁者也。”^[21]这就是宗法家族的组织法，也是宗法制国家的组织法。奴隶主阶级不仅借助血缘纽带将同姓贵族联结起来，还通过异姓贵族的联姻，形成一个广泛的亲属网络和政治网络。以婚姻为基础的家庭，是宗法系统的基层单位和细胞组织。“合两姓之好”、“上以事宗庙，下以继后世”^[22]作为婚礼的最高目的，以“孝”、“悌”为家礼的最高原则，都是出于维护宗法制度的需要，都是为了巩固家庭、宗族中的宗法统治秩序乃至国家、社会中的宗法统治秩序。

就婚礼而言，古代的宗法伦理观将婚礼置于礼之本的地位。《礼记・昬义》指出：“男女有别而后夫妇有义，夫妇有义而后父子有亲，父子有亲而后君臣有正”，故曰：“昬礼者，礼之本也。”《中庸》中有“君子之道，造端于夫妇”等语，婚姻是被认为人伦之始的。但是，这种婚礼是以实行包办、买卖婚姻和维护奴隶主阶级的名义上的一夫一妻制和事实上的多妻制为其实际内容的。当时的礼制以聘娶婚为结婚方式，以“六礼”为嫁娶程序。父母、尊长对子女、卑幼握有主婚权，在婚事上往往以聘娶为名，行买卖之实。按照礼制的要求，正妻仅得为一人，但奴隶主贵族在事实上是实行多妻制的。曾经在上层贵族中流行一时的娣媵制，便是这方面的明显例证。《礼记・昬义》载：“古者天子后立六宫，三夫人，九嫔，二十七世妇，八十一御妻。”其他古籍中也有诸侯一娶九女，卿、大夫一妻二妾，士一妻一妾等记述。

至于名目繁多、内容庞杂的家礼，则是以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”等为基本内容，由调整各种身份关系的规范组成的。当时的家庭是父系、父权、父治的家长制家庭，夫、父、家长往往一身而三任。一家之内，大权操于家长之手，男女、夫妇、上下、长幼之间尊卑有序，各有其位，不得僭越。所谓“天无二日，国无二君，家无二尊”，^[23]所谓“君者，国之隆也，父者，家之隆也，隆一而治，二而乱”，^[24]都说明了当时的家长制家庭是宗法社会的缩影。家长在家庭中处于支配一切的地位，其权力是至高无上的，也是不可分割的。关于家长身份的取得，系按嫡长继承制确定。嫡子不止一人时，“立嫡以长不以贤”，嫡、庶子并存时，“立嫡以贵不以长”，均为庶子时，可立其长者，亦可以占卜的方式确定。关于亲子间、家长和家属间的关系，子女、卑幼对父母、家长须绝对服从，恪遵孝道，在人身和财产关系方面都受着家礼的重重束缚。

中国奴隶制时代的婚礼和家礼，法的作用，对后世有很大的影响。古代婚姻家庭法中的一些具体制度，如嫁娶程序方面的“六礼”，婚姻离异方面的“七出”、“三不去”，以及立嫡、立嗣和亲属的服制等，都发端于奴隶制时代，后又为封建时代的礼与律所继受。

2.封建制时代的户婚律

中国历代封建王朝对婚姻家庭关系的调整是礼、律并用的。一方面，奴隶制的宗法制度为封建宗法制度代替后，古已有之的婚礼、家礼在经过改造、补充后仍然发挥着重要的作用。另一方面，有关婚姻家庭的成文法也有了相当的发展，以户婚律（或类似名称）为主的婚姻家庭法规范体系，是历代封建王朝制定的统一法典的组成部分。

中国的古代法有其自身的特点，刑的起源很早，成文法典的颁行较晚。与婚姻家庭有关的成文法始于战国时代。《法经》和秦律中与婚姻家庭有关的一些规定，就其性质而言属于刑法和行政法规范，并不是系统地调整婚姻家庭关系的法律。

汉九章律中有《户律》一章，用以规定婚姻家庭和与此有关的其他事项。三国、两晋、南北朝均上承汉制而有所损益。魏律、晋律中均有《户律》。北齐律中改称《婚户律》。北周律中分列《婚姻》、《户禁》两篇。南朝各代基本上沿用晋律。隋开皇律将婚、户合二为一；《大业律》中再次分为《户律》和《婚律》。唐律以《户婚》为其第四篇，集封建时代前期户婚立法之大成，起着承上启下的作用，不仅为以后的封建法典所仿效，而且远播域外，对周边的一些国家和地区有很大的影响。宋代有关户婚的律条载于《刑统》，辽、金、元各代的法典中均有关于户婚事项的规定。明律中分律为六，《户律》中有《婚姻》等七门。清律基本上因袭明律，户婚方面的律条也不例外。封建时代的婚姻家庭法规范，除以律名者外还有一些其他的法律形式，如户令和后期与律并用的例等。有关户婚事项的例，是处理婚姻家庭案件的直接依据。

应当指出，在中国封建时代，法律对婚姻家庭关系的调整是很不全面的。有关户婚事项的调整详于礼而略于律。对婚姻家庭关系的调整是礼、律并用，以礼为主，以律为辅的。在律中所规定的，主要是那些与刑相关，即一旦违反即处之以刑的问题，其他则一概委诸于礼。当然，我们完全可以将为国家所认可的有关婚姻家庭的礼制，特别是其中的实体性规范，作为婚姻家庭法的组成部分。正因为如此，历代封建王朝的户婚等律在调整范围上是有其局限性的，即使是比较完备的法典如唐律、明律等，其中的婚姻家庭法规范也是很有限的。只有将礼制和法制结合起来考察，才能掌握婚姻家庭制度的全貌，关于婚礼、家礼和户婚律的内容，本章第三节在介绍中国的封建主义婚姻家庭制度时，还将作一些例示性的说明，此处从略。

（二）外国古代婚姻家庭法简介

在古代的东西方各国，婚姻家庭关系最初主要是由习惯法加以调整的，后来才逐渐采取成文法典的形式。古巴比伦王国汉穆拉比法典（Code of Hammurabi）中有关婚姻家庭的规定，实际上是这方面的习惯法的汇集。在那些宗教势力特别强大，实行政教合一的国家里，宗教经典起着法典的作用，其中也有许多婚姻家庭领域的行为规则。如希腊的米惹斯（Menes）法典，犹太的摩西（Moses）法典，印度的摩奴（Manu）法典，伊斯兰教的可兰经（Koran），基督教的旧约全书（The Old Testament）、新约全书（The New Testament）等。外国古代婚姻家庭法的内容因不同的国家和时期而异，本书为目的所限，仅以罗马亲属法和欧洲中世纪的习惯法、寺院法中的婚姻家庭制度为例，略作介绍。

1.古代罗马的亲属法

古代罗马是高度发达的奴隶制国家，包括亲属法在内的罗马私法，比同时代的许多国家更为完备。罗马亲属法以婚姻家庭法规范为其重要内容。公元前5世纪时制定的《十二铜表法》（Lex Duodecim tabularum）中，就出现了有关家父权的规定。从共和时代到帝国时代，民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、最高裁判官法以及习惯等，都是亲属法的渊源。后来，东罗马帝国查士丁尼皇帝在位时又对包括亲属法在内的罗马私法进行了系统的编纂。《查士丁尼法典》（Codex Justinianus）、《法学阶梯》（Institutiones）和学说汇纂（Dgesta）中的有关内容，为研究罗马亲属法提供了丰富的资料。

古代罗马的亲属制度具有强烈的家法性质，人身依附关系十分突出，表现在结婚、离婚、夫妻关系、亲子关系等诸多方面。马克思曾说：“罗马的家长对于他的家庭经济范围的一切享有绝对的权力。”^[25]这种权力被称为家父权。一家之中，家父为自权人；处于家父权下的家庭成员则为他权人，他们的权利须受家父权的多种限制。

罗马亲属法中设有婚约（Spansalia）制度，内有结婚的义务。订婚系出于父命；女子对其父所选择的人，除非该人为人格减等（capitis deminutio）或品行恶劣者外，不得拒绝。根据《尤利亚及巴比亚珀贝法》（Lex Julia et Poppaea）的规定，订婚后两年不结婚者，其婚约即行废止。婚姻的种类有二：一为正式婚，亦称有夫权婚姻，其规定属于市民法；一为略式婚，亦称无夫权婚姻，其规定属于万民法。按照市民法的规定，结婚方式分为三种，即共食婚（confarreatio）、买卖婚（coemptio）和时效婚（usus）。共食婚须举行隆重的宗教仪式。买卖婚须男子在计量者之前以要式契约（mancipatio）的方式买受女子。时效婚则要求，男女双方须在事实上以夫妻关系同居一年始得成为配偶^[26]。按照万民法的规定，在男女双方符合法定要件时，依当事人的合意即可成婚。市民法上的结婚方式盛行于奴隶制时代前期，至后期逐渐为万民法上的结婚方式所替代。

家父权和夫权在罗马亲属法中具有很重要的地位。按照早期法律中的规定，家父权十分强大。例如：家父在家庭中有司祭祀的权力、司审判的权力、支配家庭财产的权力等，甚至还有出卖子女的权力。按照后期法律中的规定，家父权有所削弱，家子也可取得一定的特有财产（peculium）。夫权因市民法上的正式婚而取得。在有夫权婚姻中，妻的家庭地位低下，在人身关系、财产关系方面均受夫权的支配。罗马亲属法认为处于夫权之下的妻，仅具有与女儿类似的法律地位，甚至同被收养人一样，发生人格小减等（capitis deminutio minia）的法律后果。夫对妻享有惩戒权等诸多权力。由于实行吸收财产制，妻的财产亦归其夫所有。在无夫权婚姻中，妻的家庭地位相对地说是有所改善的。按照万民法的规定，妻在人身权和财产权方面已有一定的独立性。后世的一些法学家认为万民法婚姻已开夫妻别体主义之先河；其实，即使按照万民法的规定，夫妻也不是家庭中地位平等的主体。

在罗马亲属法中，婚姻终止的原因有三，即配偶死亡、自由权或市民权的丧失和离婚。离婚的方式分为协议离婚（divortum）和片意离婚（repudium）；前者出于夫妻双方共同的意思，后者则出于夫妻一方的意思。法律对协议离婚和片意离婚的理由、程序有不同的规定。从片意离婚的法定理由来看，夫妻双方的权利是很不平等的。需要说明的是，按照早期的法律，出于家父的意思而离婚，也是离婚方式之一。处于家父权之下的婚姻当事人，即使本人并无离婚的意愿，家父亦可责令其离婚。至帝国时代后期，婚方式已被废除。

2.欧洲中世纪各国的婚姻家庭法

欧洲各国封建制时代的婚姻家庭制度，是在西罗马帝国灭亡后，在日耳曼人氏族解体和接受罗马文明影响的条件下，逐步建立起来的。在整个中世纪，婚姻家庭法具有发展缓慢、宗教影响强烈等特点。婚姻家庭法的渊源，主要来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面。各国的差别很大，甚至在一国之内的不同地区，适用的法律也是不统一的。

习惯法是欧洲中世纪各国婚姻家庭法最重要的渊源之一。早期封建国家的婚姻家庭法主要是习惯法的汇集和编纂。以“蛮族法典”著称的法兰克王国的《萨利克法典》（Lex Salica）和《里普里安法典》（Lex Ripuaria）等，便是这方面的明显例证。从这些法典的有关规定中可以看出：买卖婚已经逐渐取代了日耳曼人早期实行的更为原始的结婚方式；父权和夫权十分强大；由原始社会中的氏族蜕变而来的血亲团体（Sib），在婚姻家庭生活中仍然起着很大的作用；离婚具有浓厚的男子专权主义的色彩。同时还可以看出：当时的婚姻家庭制度中还保有某些母系氏族制遗留下来的习俗。

随着欧洲各国封建化的加深，习惯法在内容上也是有所变化的。日耳曼法和罗马法的交融，寺院法的兴盛和王室制定的法律的颁行等，不断地为婚姻家庭法增添新的内容。但是，即使到了中世纪后期，习惯法在许多国家中仍然是调整婚姻家庭关系的重要手段。例如，13世纪时的《诺曼底大习惯法典》（Grand Customier of Normandy），其中的婚姻家庭法规范普遍适用于法国的北部地区。

寺院法亦称宗规法或教会法，它对世俗事务特别是婚姻家庭生活的干预，是随着基督教教义的传播，教权的扩张和教令的统一而逐渐强化的。在11、12世纪左右，寺院法进入了全盛时期，其中有关婚姻家庭的规定处于凌驾于世俗立法之上的特殊地位。寺院法中的婚姻家庭法，主要以《新约全书》（The New Testament）、《使徒教律》（Teachings of the Apostles）、《使徒约章》（Constitution of the Apostles）、宗教大会的决议、教皇颁发的教令集等为依据。《旧约全书》（The Old Testament）中的一些伦理原则，也是为寺院法中的婚姻家庭法所奉行的。1234年教皇格利高里九世颁发的教令集，即以婚姻法为第四编。

寺院法本诸教义以结婚为宣誓圣礼（sacraments）之一。关于婚姻的成立，寺院法在实质要件方面列举了众多的婚姻障碍（marriage impediment）；在形式要件方面要求当事人举行一定的宗教仪式。关于婚姻的解除问题，寺院法持禁止离婚主义。《马太福音》中说：“神作之合者，人不得而离之。”这就是禁止离婚的宗教依据。寺院法中有关无效婚姻（void marriage）和别居制（separation of bed and board）的规定，在一定意义上是作为禁止离婚的救济手段而使用的。寺院法中有关婚姻家庭的规定除婚姻的成立和终止外，还涉及亲子、收养、监护、继承等诸多方面。婚姻家庭制度的宗教化，是欧洲中世纪婚姻家庭法的一大特色。宗教改革运动以后，寺院法的作用逐渐弱化。关于婚姻家庭方面的立法权和司法权，国家机关发挥了越来越大的作用。这一过程，被形象化地称为婚姻还俗运动（secular movement）。

在欧洲中世纪，罗马亲属法对广大地区的婚姻家庭制度仍有重要的影响，并未因西罗马帝国的灭亡而中断。它在东罗马帝国完全适用。西欧各国在适用日耳曼习惯法、寺院法的同时，还按照属人主义的原则，对原罗马帝国疆域的居民有选择地适用罗马法。12世纪以后，欧洲各国先后出现了罗马法复兴运动。罗马亲属法的原理、原则和许多具体规定，得到了广泛的研究和应用。到了16世纪，罗马法几乎成欧洲多数国家的普通法，起着补充各国法律之不足的作用，婚姻家庭法也不例外。资产阶级兴起以后，早期的资产阶级法学家往往借助于罗马法的现成模式表达本阶级的法律要求。罗马亲属法的研究和应用，促进了欧洲各国婚姻家庭法的发展，从一定程度上推动了从古代型的婚姻家庭制度到近代型的婚姻家庭制度的转变。