亲属身份行为

二、亲属身份行为

亲属身份行为是自然人以亲属的身份之取得或丧失为目的之行为，亦即个人将要进入或脱离某类亲属的身份共同生活关系秩序之行为^[9]。换言之，亲属身份行为就是自然人有意识地引起亲属身份法律后果的行为。

作为法律事实的亲属身份行为，既不同于主体在亲属身份状态下行使权利履行义务的身份关系行为，也与财产法上的普通民事法律行为有一些区别。概括起来，其基本特点如下。

1.亲属身份行为具有非契约的“合同行为”性质

“亲属的身份关系，是两个以上亲属身份人互相间之共同生活关系，故将要成立或解消亲属身份共同生活关系时，则大多应由两个以上之亲属身份人共同为之始可。而此行为，生活关系事实，为其目的之行为，即合同行为是。惟须注意者：因合同行为成立亲属的身份共同生活关系秩序事实，与财产法上社团亦系因合同行为而成立者，颇相类似；但于前者，其效果为先在的，而于后者，其效果为创设的。详言之，亲属的身份共同生活关系秩序，虽因合同行为而成立，但其为合同行为之亲属身份行为本身，则仅有对既存亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序上事实，加以确认之意义而已。故这与在财产法上，成立社团时之合同行为，须根据各社员之意思表示，始能创设社团内容者，颇不相同。”^[10]

2.亲属身份行为的意思表示有明显的局限性

亲属身份关系，并非由亲属身份行为人的意思表示所构成，更不能由意思表示人的效果意思来创设亲属身份关系的法律效果。亲属关系的权利义务体系，基本上是由法律全面地加以确认和规范，具有预定性和强制性，进入到亲属身份状态中的人别无选择地受其约束，只有全面接纳、承受和遵行的义务，没有按自己的意志予以选择、变更和排斥的权利。因而，行为人只有对身份行为本身的起始或终结有一定的意志自由，而对该行为之后果则无意思自治。对此，有学者更进一步明确指出：“亲属的身份之种类与内容，均在人伦秩序上，早已有所安排与决定，而亲属的身份人，亦只能将该有所安排与决定之亲属的身份权义，为在人伦秩序上所赋予的权义，全面地加以受领而已。换言之，亲属的身份之种类及其内容等，皆不能依亲属的身份人效果意思，而用意思表示的方法，或立法者依立法手段加以决定。即亲属的身份行为，绝无身份行为人‘意思表示’干与之余地。要之，因亲属的身份行为，能否发生亲属的身份法关系效果，既不依据亲属的身份行为人效果意思及意思表示，而应以人伦秩序事实是否发生为准据作决定。故亲属的身份行为是否发生效力，纵在亲属法上未设明文规定者，亦应类推适用亲属法之规定，或从人伦秩序立场加以解释始可，切勿径行适用其为财产法基本原则之‘民法总则’之规定。”^[11]

3.亲属身份行为对“行为能力”的界定有特定的规律性

关于亲属身份行为的“行为能力”界定，有两个特定规律性：其一，“亲属的身份之取得与丧失，有因亲属的身份行为者；有因自然的事实者，论如何，都以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序上事实能否发生，为其依据。因此，不问亲属的身份人，有无现代法制下之‘行为能力’，而只要该身份人，若能与另一身份人，成立某一种类型之特定亲属的身份共同生活关系，而与人伦秩序事实相一致者，则因无从否认该人伦秩序上事实之存在，随而应即确认：该亲属的身份共同生活关系业已有效成立。要之，亲属的身份关系，既是法律以前之人伦秩序上存在，而亲属的身份法关系，是因外在事由始被法律秩序化，故只要有人伦秩序上事实，且又无违反人伦性者，则应作全面的肯定解释：其为亲属的身份法关系。是时，当然与亲属的身份行为人有无‘行为能力’无干。”^[12]其二，由于亲属身份行为所产生的法律上的和人伦道德上的后果具有复杂性、多重性和人身归属的长期性，要求主体具有对该事实的把握能力、对其后果的认知能力和承受、维系能力；同时，身份行为之后果直接关联着公序良俗，并会连带出其他一系列身份法关系，如结婚、离婚、收养、解除收养、非婚生子女的认领等，因而亲属法在民法总则所规定的一般行为能力的基础上，往往针对不同的身份行为又作出相应的特别规定，使其成为身份行为的主体资格或能力要件，显示出身份行为之“行为能力”的特别规范。

4.亲属身份行为具有非代理性

亲属身份行为及其法律后果以人身为依归，附随于主体的人格，是人身专属性的行为和后果，只能由本人进行和承受，因而亲属的身份关系的成立、变更或消灭，原则上皆须基于亲属身份人本人之自由意思，且须亲自作出实质性意思表示，不得由第三人代理。“关于意思表示之‘代理’理论，在亲属的身份共同生活秩序上无从存在。由他人代理经营某一特定人之亲属的身份共同生活关系，这是一项荒唐绝顶的事，在社会绝不能容允其存在。”“惟须注意者：纵在未成年子女之收养或解除收养场合，亦并不是代理；反之，是时之身份行为，为父母之行为，即因父母行为而发生或消灭特定的亲属身份关系这一事实，但该亲属身份关系，系在子女身上发生或消灭者，而与子女意思之‘代理’关系毫无关联，这与因出生或其他自然的事实而发生身份得丧之场合，莫不一致。”^[13]

5.

普通民事法律行为可以根据当事人的意志给予效力上的条件或期限限制，既可以是延缓条件或期限，也可以是解除条件或期限。但“亲属身份法关系，系自然的、必然的、本质的结合关系，是亲属的身份人互相间之全面的共同生活关系，故不准附任何‘条件’与‘期限’，否则将违反人伦秩序上事实，而无法加以承认。”^[14]史尚宽先生曰：“亲属法的身份行为性质上不许附条件或期限，不适用民法总则之规定，盖以如附此项条件或期限，则其行为有悖于公共秩序善良风俗也。”^[15]通俗而言，亲属身份行为的效力产生、效力内容及效力终止均由法律作出强行性规定，只要当事人按照法定的形式要件和实质要件完成了特定的身份行为，则必然产生相应的法律效力，不存在也不允许当事人附设条件或期限来变更、限制法律明确规定的效力。

6.亲属身份行为的无效、撤销应有独立的规则

民法总则关于民事行为无效、撤销的规定主要从主体不适格、意思表示瑕疵、不合法律的强行性规定和违背公序良俗四个方面进行价值判断和认定。亲属身份行为的效力认定虽然在总体上一般不能超出这四个方面，但其重心与财产行为明显有别，而且不同的亲属身份行为，其主体资格的定位、意思表示的把握、公序良俗的内涵、法律强行性规范的指向等方面在操作运行上互不相同。因此，各国在近、现代民法规则的体系中，针对各类亲属身份行为的特殊要件，直接配设无效或撤销的具体规范，从而形成了亲属身份行为无效或撤销的独立规则。

7.亲属身份行为具有要式性

古往今来，关于亲属身份行为的形式要求，或民间习惯的、法律的，或世俗的、宗教的，或行政的、司法的，其共同点都在于要式性，即亲属身份的产生、变更或消灭必须经过特定的方式、履行特定的手续，以获得一定的社会公示和公信效果。尽管现代财产法关系讲求便捷、灵活和效率，法律行为的形式有淡化、简明之趋势，但亲属身份行为的要式性不仅没有动摇，反而有强化、严格的倾向。法律上之所以注重亲属身份行为的要式性，其理由是：（1）反映了亲属身份行为后果的复杂性、多重性和强制性；（2）为了维护和保障亲属身份关系的稳定性和持久性；（3）公益性；（4）有利于切实保护当事人的合法权益；（5）展示公序良俗的作用，引进公力干预，介入社会监控。