监护制度的沿革

三、监护制度的沿革

作为古代宗族制和家长制基础上萌生的监护制度，在其历史演变发展的过程中，大致经历了四个阶段。第一阶段，按照原始社会父系氏族向奴隶制阶级社会的转型规律，监护制度在很大程度上是为了家庭利益而设立的代行家长权的具有家长辅佐人、代表人性质的一项民事制度。第二阶段，既有日耳曼法的源头，又有罗马法的轨迹，是随着宗族制和家长制的逐步瓦解、亲权和夫权逐渐独立于家长权之外而相应形成的监护制度。监护和保佐逐渐演变为一种社会的“公职”，对不在亲权之下的未成年人及不在夫权之下的妻子也开始设置监护人。监护人往往是家庭内的成员，与近代的亲权有类似之处。罗马法中既有对未成年人的监护，也有对妇女的监护规定，此时监护制度仍带有浓重的父权家族法性质。第三阶段，第二次世界大战以前的近现代监护制度，随着资产阶级革命胜利和近代工业化的发展及商品经济日益发达而逐步健全完善起来。一方面为适应生产关系、社会结构和思想观念变化的需要，世界上很多国家逐步摒弃了实质性家长制度，监护的身份性渐趋淡化，监护制度的私法性能得以确立；另一方面，随着监护人与被监护人财产的相对独立，监护制度“社会公职”的性质开始凸现，未成年人的法律地位有所提高，男女不平等状况走向缓和。前苏联在1926年公布了苏俄婚姻家庭和监护法典，在保护未成年人利益及男女平等方面，更是前进了一大步。第四阶段，从第二次世界大战之后至今，监护制度进一步现代化，呈现出四个走向：（1）战争留下了大量的孤儿，以未成年人的保护为重心的监护理念形成，推动了监护立法的改革。东欧诸国纷纷依照前苏联婚姻家庭监护法典，修改或制定监护制度；资本主义国家也顺应时代发展和社会需求，对监护制度进行相应调适，删除一些旧的落后的条款，使未成年人利益保护体现更充分。（2）在监护人的确定和监护权的配置上，更接近于男女平等，剔除了形式上对妇女的歧视和对监护权的排斥。（3）基于家庭结构的缩小、缺损家庭的增多和亲属观念的淡漠，以及社会福利水平的提高，在对成年精神病人的监护设计中，强化了社会性、公益性、专门性监护机制，弱化了亲属或家庭的监护责任，监护的社会化趋势强劲。（4）监护的性质发生转变，即已从单纯的监护人的监护权转变为权利与义务整合同构而以义务或责任为中心内容的一种社会职责^[1]。

监护制度上述历史轨迹是一般的概括性的总结。由于监护制度并不是孤立的规则体系，而是深嵌于社会生活之中，与各国、各民族、各地区的经济、文化、传统、习俗等密切相关，由此决定了监护制度的差异性和独特性。

中国古代宗法思想厚重，家庭统属于家长。一家之内，子必从父，弟必从兄，妻必从夫，家属必从于家长，即所谓“家无二主，天无二日，国无二君，家无二尊”，严格的纵横一体化的尊卑等级身份关系及其社会控制、管理模式，从内部吸纳了监护的功能，也排斥了监护的独立存在，而以地缘、亲缘、血缘为基石的小农经济的乡土社会浓缩了一个人、一个家庭的空间和交际范围，私法上的监护制度缺乏生成的社会驱动力。换言之，在小农经济强劲、家长制极为发达的社会背景下，家族中若有未成年人或无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，也无须设置所谓专职监护人，一切事务可委诸家长于家族内解决到位，监护制度自无存在的价值。仅就其亲子关系而言，我国台湾学者戴炎辉先生曾言：“我国固有法上的亲子法与现代法比较时，有次述四点特色：（1）固有亲子法，以奉伺父母、家及宗族等为其根本（子之一方的义务），而现代法则以父母保护教育子女为其核心（强调父母的义务）。（2）亲子关系以男子为中心，女子则不大重要，与现代法男女并重不同。（3）亲子关系以教令及惩戒为其重要的内容，换句话说，子女应孝顺父母，听从其教令；惩戒子女非致死，则勿论。（4）亲子关系，因再受尊长权的限制，而形成阶层，上层的亲子关系优越于下层的亲子关系。若祖父母还在，则父母对子女行使教令权时，应听祖父母的指挥。反之，现代法的亲权本于亲子关系，亲权的行使不受任何第三人的干涉。”^[2]在实际生活中，基于嫡长子宗祧继承制的要求，当发生家长本人年幼或其他原因无法操持家务、管理家政时，则多以“管家”、“顾命”、“托孤”等形式委托他人对幼主或未成年家长进行保护和辅佐。这虽有监护的意思，但并没有形成为严格的法律制度，也没有完整规范的权利义务，充其量只能谓为中国古代监护制度的前身或萌芽。降至清末改制，立法变革，学仿德国、日本等大陆法系的民事立法形体，于1911年完成了《大清民律草案》。其中第四编亲属部分内列监护条款，规定“未成年人无行亲权人或行亲权人不得行其亲权时，须设监护人”；“受准禁治产之宣告者，须置保佐人”；“成年人受禁治产之宣告时，须置监护人”；并规定以亲属会议对监护人、保佐人的监护行为进行协助和监督。《大清民律草案》虽然有浓厚的封建性而且随清王朝的迅速灭亡而未真正实施，但在制度构建上继受西方法学思潮，以德、日等民事立法体系为蓝本，将亲权、监护、保佐作为对未成年人及其他无民事行为能力人、限制民事行为能力人进行保护的民事法律制度，既是我国监护立法之发端，也是对固有法传统的一大创新，并为后来中国监护制度的发展创设了基础。

1930年旧中国国民政府制定《中华民国民法》，在亲属编中专设监护制度，并将监护分为不在亲权下的未成年人的监护和禁治产人（即无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人）的监护；规定“未成年人无父母或父母均不能行使、负担对于其未成年子女之权利义务时，应置监护人”，“禁治产人应置监护人”，从而使监护与亲权分设独立，未采用保佐制度。1949年新中国成立后，该法在台湾地区经过数次修改，沿用至今。新中国民事立法的迟缓，使监护制度和其他民法制度一样，长期未得到立法层面的反映。1950年和1980年两部《婚姻法》及监护方面的实体内容，但并未形成明晰的监护制度架构。直至1986年作为民事活动基本准则的《民法通则》的颁布，才在民事主体“公民”一章中对监护作了原则性的规定，从而为监护制度的研究和操作适用提供了基本的规范性依据。