民众心理的影响

第二章　中国传统法律文化的心理基础

中国传统法律文化有诸多特征，它们使中华法系在世界法律体系中独树一帜，这些法律是由真正的中国人在漫长的历史中逐渐形成、发展并积淀起来的结晶。无讼是中国法律文化的显著特征之一，它具有独特魅力，显示了中国人与世不同的价值观念和思维方式，真正的中国人过的应该是“心灵”的生活，唯有从“心”的角度去体悟才能了解中国法律文化。按照西方心理学家的分析，中国人的心理和行为方式，有着与西方不同的原型，这种原型在心理学家那里被称为“原始思维”。但这种所谓的“原型”究竟是什么，学者并没有给出一个完美的答案，一般只以“道”的概念来指代。虽然“原型”的范畴难以捉摸，但是我们可以通过它的表现方式和形成过程来分析它给中国人心理和行为方式带来的影响，因此，从理论上我们可以看到:中国人期望人与人之间、人与天之间的和谐，在性格倾向上，由于种种原因，面子、报应等观念也深深地影响着中国人，从而在实践层面上，中国人形成了“为了和谐而和谐”的行为方式。这些并不是偶然形成的，中国几千年政治信念，中国特有的官僚式统治，以及中国独特的经济和地理因素，甚至于中国人所使用的语言、文字，都对这一心理和行为方式的发生起到了这样或那样的功用。而在法治精神喧嚣的今天，中国人的传统法律文化只能在“民间”看到，或在“官方”潜在地发生，自清末西法东渐以来，尤其是新中国成立以来，以社会主义法制理论来声势浩大地推进这一进程的情况之下，更适合真正中国人的中华法系法律是否还具有魅力，我们是否应当回归我们的传统，回归我们中国人自己的生活，历史肯定会给我们一个明确的答案。

第一节　中国传统法律文化心理基础的内涵

中国传统法律文化有着丰富的内涵，其中无讼的政治哲学和理想，是一个贯穿了整个传统法律文化的脉络基线，因此，从无讼谈起中国传统法律文化，非常具有代表性。无讼与厌讼是对中国传统诉讼文化的一对基本判断，人们在使用这两个概念的时候也并未着意对它们进行区分。但究其深理，无讼与厌讼虽然都植根于中国传统文化之中，但却有着显著的不同:从性质来看，无讼主要侧重于政治理念，厌讼则侧重于民众心理;从产生路径来看，无讼显示的是中国政治思想的独特价值倾向，厌讼则是对于诉讼的民众心理定势。根据二者的比较分析，我们可以基本得出中国传统法律文化心理根基的一些蛛丝马迹。民族心理惯性即民族心理素质，是民族共同体在长期的共同生活中逐渐形成和确认的民族的价值观、社会观念、宗教信仰、生活方式、传统习惯等超稳定的意识模式，它超越族体成员，不为尧亡，不为桀亡，能够持续地流传下去，直接影响族体一代一代的思维和意识，从而形成鲜明、稳定的民族特征。由于各民族所处的生存和发展环境的不同，社会情境各异，所以每个民族历史发展过程中，都会形成自己独特的民族意识和民族心理素质，从而每个民族都会具备各自的意识和民族心理特征。也正是这个特征成了民族赖以确立的重要因素。一个国家的法律体系，就是其固有的民族精神长期的、不易察觉的作用结果。德国历史法学学派的代表人物萨维尼在《论当代立法和法理学方面的革命》中认为，法是“民族精神”的体现。它的内容不是由任何偶然或任意的东西所构成，而是包含着同民族本身不可分割的必然因素。在人类历史的早期阶段，法律已经有了该民族的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑一样。而且这种现象并不是孤立存在的，他们是自然联系在一起的，具有个性的个别民族的独特才能和意向。把他们连接在一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。从心理学角度而言，尤其是在心理学家荣格看来，历史上所有重要的观念，不论是宗教的，还是科学的、哲学的或伦理的观念，都必然能够回溯到一种或几种原型。这些观念的现代形式，只是其原型观念的不同表现，是人民有意识或无意识地把原型的观念应用到生活现实的结果。中国传统法律文化的历史源流，从民众的心理角度考察，也正是这样一个围绕中国人“特有的原型”不断发展、演化的结果。荣格还提出，主要是由原型所构成的集体无意识，具有一种所有地方和所有个人皆符合的大体的内容和行为方式。由于集体无意识具有这样一种普遍的表现方式，因此它就组成了一个超个人的心理基础，普遍地存在于我们每个人身上，并且会在潜意识以及无意识的层面上，影响我们每个人的心理和行为。我们可以中国传统法律文化中一个重要的特征——无讼的分析中，去寻找究竟是什么影响了中国人的行为模式。中国人的“心灵”生活是共有的，即使司法官员，也无法将自己凌驾于这种情感之外。“在中国古代，判官们每每在法律之外，或者在事实当中直接发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情，不是直接适用白纸黑字的国家法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息、解决案件的具体方式和规则根据。这就是‘因情判案’、‘以礼代律’。”中国人独特的心理结构及行为方式力量之强大，可见一斑。因此，借用心理学观法理学对于研究中国这个“特殊”的国家的法律而言，有着天然的便利和优势。

一、人际的和谐

无讼追求的和谐是与中国传统文化相契合的，而以儒家为主体的中国传统政治文化贵和中，其追求的社会秩序并不是完全平等的，因为在儒家看来，“人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野……这种存在于家族的亲疏、尊卑、长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异同样重要，两种差异为维持社会秩序所不可缺的。儒家心目中的社会秩序，即上述两种社会差异的总和。”因而，无讼所要体现的人与人之间的和谐，是以这样有差等的社会为基础的和谐。《孟子·滕文公(上)》中说:“使契为司徒，教以人伦:父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”这是儒家看来在人与人的交往中，要恪守的“五伦”，人与人之间关系和谐与否也将取决于能否按照这“五伦”行事。这五伦基本概括了人们交往中的主要关系，即使是没有概括到的，也可以通过推演的方式包括在这“五伦”之中。所以调整社会的“礼既是富于差异性的，所以贵有贵之礼，贱有贱之礼，尊有尊之礼，卑有卑之礼，长有长之礼，幼有幼之礼，礼仪三百，繁杂万分，不是可以茫然随意运用的”。礼所要维护的正是这种有等级的宗法秩序。

在儒家看来，如果人们真正能按照“五伦”要求的有差等的秩序生活，遵循礼的要求，诉讼是不会发生的。《论语·学而》中说:“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣;不好犯上，而好作乱者，未之有也。”并且这种人与人之间的交往可以扩而大之，“政治生活的组织只是人伦关系的扩大，即以个人为中心而一伦一伦地‘推’出去的。在各层社会关系的集合之中，‘家’无疑是最重要、最基本的一环，‘国’与‘天下’也都是以‘家’为范本的……儒家的礼便是这一推扩秩序相应的原则。这个原则一方面要照顾每一个个人的特殊处境和关系，另一方面又以建立和维持人伦秩序为目的。”这样，无讼所要达到的人与人之间的和谐状态，自然地扩大到了国家，也即要实现社会的治平，最好的方式是个人修为，先“修身、齐家”，再进而“治国平天下”。因而无讼追求的和谐是有差等的和谐，它以礼为基础，以“五伦”为最高的目标，诉讼在传统政治文化看来，原因就在于“礼崩乐坏”、“人心不古”，必须对民众“导之以德，齐之以礼，有耻且格”，“如果每个人都能有耻且格的话自然也就无争无讼了。可见‘无讼’产生于‘明德’、‘循礼’，作为官府只有厉行以德化民，正风俗、端人心，使人产生以讼为耻的内省心理，才能达到无讼的目的”。无讼所追求的人际和谐和社会和谐，是儒家思想融合道家等诸家思想最终形成的，其从外在上看来，或如老子所言的:“小国寡民，使民什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之;虽有甲兵，无所陈之。使复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。邻国相望，鸡犬之声相闻。民至老死不相往来。”(《老子》第八十章)但其内在体现的却是礼治的有差等的结构，并且这种无讼赖以生成的有等差的“礼治”和谐在中国古代的哲学家眼中，是顺应“天道”和“自然”的必然结果。

二、天人之际的和谐

无讼代表的传统文化所追求的和谐，不仅体现在人与人之间，人与社会之间处于和谐的状态，同时也要求人与天(道)和人与自然之间的和谐。人际关系的和谐是对天人之际(人与自然)和谐的模仿。

张岱年先生曾说:人与自然的关系是中国哲学中的一个根本问题，用古代的名词来说，就是所谓的“天人之际”。因而，无讼表现的天人之际的和谐，也即是人与自然之间的和谐。孔子多言“人事”而少言“天命”，然而也以为“圣人之言”与“天命”是一致的。而在西方人看来，“孔子的教诲是人与神、天与地、森罗万象分别构成和谐的宇宙的有机部分，模范人物应该根据其在社会中的地位，按照礼的规范正确行动，并以中庸和谦让的态度抑制自我的利益，从而最终维持世界的和谐。”

孟子可以说是最早提出完整意义的“天人结合”的思想的哲学家，如他说“尽心、知命、知天”，“上下与天地同流”……董仲舒宣扬“天人感应”，其论证天人感应之因即在他们的结合。

道家的庄子也说:“静而圣，动而王，无为也而尊，朴素而天下莫能与之争美。夫明白于天地之德者，此之谓大本大宗，于天和者也。所以均调天下，与人和者也。”(《庄子·天道》)传统文化中所讲的人伦，也是以“天地”作为对照，并由此推演到整个社会秩序。中国长期农业社会的历史，使得“靠天吃饭”的中国人对天和自然有着近乎本能的崇拜，“我们的政治法律传统重视‘法自然’、‘法天’、‘畏天’、‘天人感应’，主要是出于农业生产经验和思维推论……《礼记·月令》把农业活动的‘时令宜忌’与国家政治的‘时令宜忌’直接类比……如孟春之月行春耕大典同时，‘不可以兴兵’……”

无讼的理想与中国的农业经济也有着紧密的联系，在一个人口几乎不怎么流动的“乡土社会”，一个人对于脱离群体生活的恐惧以及强大的舆论压力，使得无讼具有了可能性。儒家和道家虽然强调的重点不同，但都要求人必须与天、自然保持和谐。胡适曾说:“老子的天道，就是西洋哲学的自然法(LawofNature或译为‘性法’)。……他(老子)说:‘天制道，不争而善胜，不言而善应，不召而自来，然而善谋。天网恢恢，疏而不失。’”这是在说“自然法”的森严。又说:‘常有司杀者杀。夫代司杀者杀，是谓代大匠斫。夫代大匠斫者，希有不伤其手者矣。’这个‘司杀者’，便是天，便是天道。违背了天道，扰乱了自然的秩序，自有‘天然法’来处置他，不用社会和政府的干涉。若用人力去赏善罚恶……往往闹出乱子来。”

而无讼的理想是合乎天，合乎自然，让民众的纠纷无从发生，发生之后又自然消亡，便可以达致社会安定、治平的根本目标。“古代中国人由天道——自然——和谐的信仰出发，创造出一整套与众不同的价值体系。在处理纷繁的人际关系的时候，他们把宇宙的和谐奉为楷模。”

宇宙的和谐反映在政治理想上的一个方面就是无讼的状态，而以“五伦”为核心的“礼治”是宇宙的和谐的翻版。在中国传统文化的视野中，人的差异是自然的，以有差别的礼来调整人与人和人与社会之间的关系，必然也是自然的。

“讼”是对天和自然和谐状态的违反。在许多的中国古代文学作品中，也常将“讼”尤其是冤狱作为冒犯上天，而遭到天谴的理由，如在元曲《窦娥冤》中，在窦娥蒙怨被斩之后，三伏天“天降三尺瑞雪”，“楚州亢旱三年”。法是在礼不被遵守的时候万不得已的选择，但是即使是运用法来调整社会，也只是“喻教于判”，使人们重新得以教化，恢复到礼治要求的秩序。即使这样，中国传统的法律都被统治者或制定者说成是依天而制的，在《唐律疏议》的开头便有这样的表述:“曰:天垂象，圣人则之。观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀。”由此可见，古人对于无讼的追求其实就是对天人之际或说是对人与自然和谐的追求，这无论是在礼治的传统，还是不得已而用之的法律上都得以体现。这种追求是与中国人独特文化原型相契合的，《易》曰:宓牺氏仰观像于天，俯观法于地，观鸟兽之文与地之谊，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以通神明之德，以类万物之情。因此，无讼与其说是源自中国的政治或经济现实的无奈，不如说是源自中国传统的文化的独特基础，而这使无讼的和谐要求有了同文化相联的绵历性。外来文化要在此基础上植根、生长，必须要面对的是具有顽强生命力的中国传统文化的“抵制”。

三、心境的和谐

第一，中华民族以坚忍、耐劳著称于世，这种独特的民族性格，对于中国人对于诉讼这种解决方式的厌恶或者说是规避，提供了更为直接的心理引导作用!在这样的描述中，“忍”有三个必要条件，即特定的心理意向、个体的自觉意识及心理机制的运用。其一，特定的心理意向:即忍的内容。在中国人忍的事件中，忍的内容大约包括人的道德修养、人际关系和社会成就三个主要的范畴。其二，自觉性。忍作为一种心理现象，个体本身是可以清楚(甚至强烈)感知的，也唯有个体能感知到内在的心理状态，才能运用心理机制，进行并完成整个忍的心路历程。其三，忍的心理机制。忍的形成必须运用心理机制将特定的心理意向“停止住”，经常运用的心理机制有克制、坚心、容忍和退让等四种。造成人民能“忍”的原因很多，首先一条便是中国人的“和顺”品质，自古以来一直是我国老百姓心理的朴实愿望。广大群众一年到头就希望平和、祥顺、平平安安地度过。故我国的一些心理学家分析我国人的性情时说道，中国人性情平和，含而不露，不偏不怪，温文尔雅。那么，这样和顺的性格又何以与我国历来的严刑峻罚相关联呢?其实，正是因为老百姓一味地求和、妥协、逆来顺受的心理，使得国家的法律对刑罚的规定越来越严，甚至根本没有罪行法定的观念，皇帝的一声号令就是法，在某些朝代，一位王臣，甚至一位宦官的命令就是“法律”。老百姓往往是敢怒而不敢言，只有认命的份。传统的中国人认为，缘所前定的关系既然是命中注定的，便只有逆来顺受，以认命的态度或者勉强坚守在现有关系之中。

第二，中国人的“务实”态度，这种态度是中国民众的另一种心理特质。中国人中农民占了大多数，而农民天生就给人一种朴实而脚踏实地的感觉，他们无欲无求，只盼在自己脚下的这片土地上辛勤耕耘，以自己的劳动换回成果。务实当然好，但有时务实在一些贫苦大众的身上则显得有些安于现状，不思进取，觉得日子能过就过、能混就混，而不要有太多的追求。这样就导致了一些统治者认为凌驾于老百姓头上是理所当然的，老百姓就是应该臣服于我，听令于我，受命于我，从而对他们的统治手段日渐严厉、残暴，暴殄天物，不知百姓疾苦，不管民众死活。

第三，中国人具有“报”的观念。中国有民谚云:善有善报，恶有恶报，不是不报，时候未到。民谚虽俗，但却道出了中国人相信天理，相信上天会给“有理”一方一种公道的信念，这种信念是深厚和牢固的，它支撑了对于中国“正义”的追求，也留下了许多传说故事。随着佛教在中国的传播，其“轮回转世”的理念，更是使这种“报”的信念从人的此生延续到了“来生来世”，使得这种观念更加具有了震撼力。

第四，“诚”乃是中国儒家文化的核心范畴。所谓诚意正心修身齐家治国平天下的内圣外王之道，就首先要求一种内在的“诚”。“诚”是一种内在的修养，一种自觉的理性，它能够使人的情感达到一种和谐的状态，不偏不倚，和谐为美，所以“诚”实在是要求人们在一种自觉中把握自己的生活之道，人生之道，治国平天下之道，这种道的原则就是中道。情感只有受到中庸的节制，才不会伤人伤己，也才能达到儒家所讲的和谐为美的审美境界。中国人独特的思维方式，影响到中国社会的各个方面，即使是官员也不能超脱此外，例如胡石壁曾这样写道:大凡乡曲邻里，务要和睦。若自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。若自不和睦，则有无不复相同，缓急不复相助，疾病不复相扶持，彼此皆受其害。今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。若有些小言语，便要去打官司，不以乡曲为念。且道打官司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前陪了下情，着了钱物，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或赢，又在官员的笔下，何可必也。情在乡里，他日众共相与遮盖，大事也成了小事，既是与乡邻有隙。他日寻针觅线，掀风做浪，小事也成了大事矣。如此，则是今日之胜，乃为他日之大不胜。

第二节　中国传统法律文化心理基础的形成及表现形态

没有什么事情是无缘无故的，中国传统法律文化的心理基础同样如此，自然有着她自己成长所需要的独特的诸多背景因素，有着她与整个中国传统文化一脉相承的内在基因，同样也具有她“特立独行”的表现形态。

一、独特心理根基的形成

似乎可以说，中国传统法律文化之所以出现无讼这一追求，是中国人独特的心理原型在起作用，这种原型起作用是自发性的，正如有的学者所说，“原型的瞬间再现就是理性模式重新还原为感性”。无讼的理想和厌讼的心理与其说源自利益的考量，不如说更多的是来自于中国人文化原型在中国人心理中的突然“显灵”，使中国人重新回归为“真正的中国人”，进行一种感性的思维。无讼与厌讼是中国传统文化的产物，它们有着相同的中华文明的血统，并且很难说二者谁产生在前，谁产生在后，它们就像一对传统文化的“孪生兄弟”，具有很大的相似性，这也正是人们往往不对二者进行区分原因之一。另外，无讼与厌讼也是中国“礼治”文化区别于西方的“法治”文化的十分显著的标志。二者的产生和长成有着基本相同的“经历”。首先，中国传统文化给了厌讼和无讼产生以独特的土壤。古代中国人由天道—自然—和谐的信仰出发，创造出一整套与众不同的价值体系。在处理纷繁的人际关系时，他们把宇宙的和谐奉为楷模，力图创造一个合乎自然的社会。在他们看来，这不仅是必要的，而且是可能的。因为人道和天道并非全无干系，它们相通乃至相合，天道就在人心之中，并且是人际全部道德的最后依据。而无讼正是社会和国家和谐的表现，并且这种文化的集体取向使得民众具有很强的自律性，人们追求的是一种和谐的生活，很少发生纠纷;而在发生纠纷时，又极具忍耐力，强调“息事宁人”，使纠纷以相对“和平”的方式解决。在中国这个“乡土社会”里，人们依靠的是“礼”而非“法”来主动或被动地解决人们之间的争端。其次，它们的产生有着相似的现实根基。中国自古以来就是一个统一的大国，其辽阔的疆域是历代统治者要维护其统治所必须面对的自然挑战。“事实上，皇权的官方行政只施于都市地区和次都市地区……出了城墙之外，行政权威的有效性便大大受到限制。因为除了势力强大的氏族本身之外，行政还遭遇到村落组织的自治体之对抗……‘城市’就是官员所在的非自治地区;而‘村落’则是无官员的自治地区。”在此前提下，中华帝国的法律于司法的实际运作就是在官方和民间各有所司，既合作又有对抗的情况下进行的。正如柯恩(Cohen)所举例说明的:第一，一审法院都被设在各县城和各郡，远离大多数民众的村落，出庭的费用和住宿费很高，因此，没有金钱和时间就不可能进行诉讼。第二，民众对法官有不信任感。凭良心、有良心的法官凤毛麟角，法官大多数堕落、残酷无情、怠慢、武断，并容易为个人感情所左右。第三，上述不称职的法官在办案过程中都离不开书记员、听差、秘书的辅佐，但是这些人因贪酒色、腐败堕落、无能而傲慢而臭名昭著。第四，民众在法院往往遭到侮辱性的白眼。私事被暴露，受小吏的欺侮……不用说胜诉者和败诉者之间，甚至连他们的后代之间，也会长时间关系冷漠。这些从现实上排除了当纠纷发生时人们首选诉讼的模式解决纠纷的可能性，当纠纷发生时，人们会尽量避免将事情通过“官府”解决。中国传统文化的“和谐”要求，长期而稳定的农业经济，以及自古如是的广阔统治疆域等因素(政治因素在下面另有讨论，此处不再赘述)，共同合力形成了无讼和厌讼的传统，使中国形成了迥然不同于西方的法律文化。中国传统的政治思想以儒家思想为主体，在其历经千年的发展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最终形成了以“礼”治为核心的独特政治文化，而“礼既足以节制人欲，杜绝争乱，又足使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，自足以建立儒家理想的社会秩序，而臻于治平”。故孔子曰:安上治民莫善于礼。(《孝经·广要道章》)中国的传统是“好古”的，孔子所追求的理想社会——尧舜之世，正是无讼社会的一个典范。而无讼的政治思想在纠纷解决机制上的反映就是无讼。孔子曾以:听讼，吾犹人也，必也使其无讼(《论语·颜渊》)。作为他的施政纲领。汉代大儒董仲舒也说:“古者修教训之官，务以德善化民，民已大化之后，天下兴亡一人之狱矣。”这对以后的中国政治思想的发展产生了很重要的影响。

中国历代统治者莫不把无讼作为其政治理想之一，为了实现这目的，“在漫长的古代社会，真正明法于众的王朝是屈指可数的，大多数统治者宁愿蒙昧于法，以便于他们的统治。”

不仅如此，对于官员能力的评价也是以“息争止讼”作为一个重要的衡量标准，如清代《钦颁州县事宜》即训示地方官吏:“州县官为民父母……听讼者所以行法令而施善惩恶者，明是非，剖曲直，锄豪强，安良儒，使善者从良而向化，恶者革面而洗心。则由听讼以训至无讼，法令行而德化与之俱行矣。”

这即是所谓的“寓教于判”，其最终还是要通过教化的力量达到无讼的目的，而这与儒家对于人性的看法有着紧密的联系，他们认为无论人性善恶都可以通过道德的教化，收到潜移默化的效果，而法律相对而言，则仅具有一时之功。从长远和根本来看，要实现社会治平的理想，唯有“修身，齐家，治国，平天下”一条道路，通过严刑酷法，只能是“抱薪救火，扬汤止沸”，起到相反的效果。因而历朝历代的统治者都以无讼作为天下太平的一个重要“指标”，而把好讼看作民不教化的表征，代人诉讼的人更是被贬称为讼棍，成为败坏百姓的恶人。春秋时期邓析——中国最早的“律师”，因教人诉讼，并收取代理费用，被批评为“不法先王，不事礼仪，而好治怪说……”(《荀子·非十二子》)“以非为是，以是为非”(《吕氏春秋·离谓》)，最后竟因此而被当权者杀害。唐以后，历代法典都严惩讼棍滋讼的行为。

但正如清人崔述说言:自有民以来，莫不有讼，讼也者，事势所必趋，人情之所不能免也。纠纷的发生是不可避免的，无讼在中国漫长的历史上，即使是在为数不多的几个大盛世，也从未在真正意义上实现过，但无讼作为一种实现社会安定的希冀，却是无可厚非的。就最终的目的而言，法治与礼治是殊途同归的，都是落脚在实现社会的安定，人民的安乐。对于中国这个如费孝通先生所言的“乡土社会”里，究竟何者更适合中国的实际还难下定论。中国法律自清末以“西化”的方式来实现法律现代化之目的，引进了西方的法治思想和制度，同时也全盘否定了中国传统的法律思想，因而自这一历史进程肇端时起，如何协调西方法律与中国传统之间的矛盾就一直无可避免地困扰着国人，而从最低限度上讲，我们所要竭力避免的，正是费孝通先生所忧虑的“……法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。

与无讼是一种未竟的政治理想不同，厌讼则是已经在民众心理上形成的集体心理惯势，它是在中国传统文化基础上产生的厌讼的集体表象，而所谓集体表象，如果将其作为一个整体来界定的话……则可以根据下列特征来加以区别。

这些表象是某一社会群体的全体成员所共有的;它们是世代相传的;它们在每个成员身上留下深刻的烙印，并根据不同的情况，引起成员的尊敬、恐惧、崇拜等不同的感情。而关于中国思维方式以及在此基础上产生的“道”及其特性，列维·布留尔曾经认为这是一种原始思维。对此，李约瑟有不同的看法，他认为:“适当的结论应该是:中国人之关联式思考或联想式思考的概念结构，与欧洲因果式或法则式的思想方式，在本质上就不同。它没有产生出十七世纪那种理论科学……中国人是在发展他的有机思想方面，而将宇宙当作一个充满和谐意志的有局部的整体的结构。由此我们可以看出，厌讼是中国传统文化的一部分，是我们集体所共同拥有的一种集体表征，它是传统绵历到现在的结果，这种感情是我们集体所共有的，而不会仅因我们中某个人的改变而改变。”

中国自古以来就是一个农业社会，因此也产生了“内聚型”的文化传统，人们对于历经几千年的文化也有着近乎本能的认同，我们共享着相同的历史记忆，对于中华民族这个概，念我们有着强烈的归属感。人们在共同的社会生活中接受了“和为贵”的朴素的价值观念，也产生了一致的集体心理，以及更进一步的集体行为的模式。正如强调以习惯来解释人类行为的埃尔伍德所说:“社会生活表现为一种过程，不过这一过程是由个体的心理因素和社会心理及文化因素共同组成的;这就是说，是由个体的交互刺激和反映因素，如沟通、暗示、模仿、同情、冲突，以及文化因素，如习俗、传统、惯例和制度共同组成。所有这些过程最终都成为集体行为性质的组成部分，并对群体行为的形式起着决定的作用，其中有些是个体心理过程，其余的则是社会心理过程……个体行为大部分来自群体文化。”

厌讼的集体表象、群体文化或称社会心理，就是在中国习俗及制度文化背景下，在人们日复一日、年复一年的公共生活和相互模仿、交流的过程中，形成并传承下来的。

而中国的礼治传统长逾千年，“而礼的重要性，则在于导达人之情感……人类相处……然而不能导达其相互间之情感到一恰好的地位，尤属可悲……唯其(礼)是交流的，所以当导达，又当通融。”礼治的这一特点从政治和社会的领域里使厌讼情感更为“弥深”。人们在社会交往以及在此进行情感交流时，都以“有差等”的礼作为标准，久而久之，礼成为社会共同的行为操守，并内化为人们的集体情感，当纠纷发生时则突出表现为人们“厌讼”的心理定势这一集体表象。

厌讼是已然存在的，它存在于人们的社会生活之中，它并不必然随着社会经济、政治制度及其他客观条件的变化当然地发生变化，它会超越经济体制、政治制度的限制，同民族的个性一起长时间地延续下去，作为一种集体的心理惯势，也许它的改变和它的产生过程一样的漫长。这一点与无讼不同，无讼作为人们追求井然有序的社会的理想之一，它是未竟的，在人们的记忆中，并没有完全符合的现实模板可以让人“缅怀”，且它作为政治目的不是终极性的，因而它的改变较厌讼心理要容易。

无讼与厌讼从根本上说，并不和法治发生必然的冲突，但毕竟无讼与厌讼是在中国礼治的社会上形成的，而“法治与礼治是发生在两种不同的社会情态中”，况且，“在缺乏理论准备和思想启蒙的条件下，中国法的现代化以异乎寻常的速度在一个文化惰性(或惯性)极强的社会里完成的，这一基本的历史事实导致了20世纪中国法制的两大基本特征:其一，法律基本上是从西方移植;其二，法律基本上与社会脱节”。因此，在它们之间还存在着需要如何调和的问题，又因为上面所论无讼与厌讼之不同，在如何与法治相契合上，二者也有所不同。

就无讼而言，它是一种政治理想，且不具有终极意义，因而它很容易随着社会经济、政治的变化而变化。在目前中国推行法治的情势下，无讼逐渐不再是社会所“彰示”追寻的政治理想，取而代之的是鼓励人们更多拿起“法律武器”来维护自己的权益的声音。由此可以看出，对于无讼而言，作为一种政治理想，无论它曾经多么辉煌，但现在它正在慢慢地走向了“历史”的后台。但无讼历经了几千年的追寻，它的影响却不会就此打住，它已然成为了社会安定的一种象征，记录下了中华民族寻求美好生活的脚步。

就厌讼而言，作为一种心理惯势，它具有很强的生命力和绵历性。即使是人们已经被动和无奈地走上了诉讼的途径，但“打官司”没面子的观念却很难在他们的心中消失。在一定程度上，厌讼对于法治的“抵触”要大于无讼。厌讼的心理与西方法治主义对于中国法律现代化而言:“正如车有两轮，鸟有两翼，一个是新的，一个是旧的。但这两种精神活动的方向，必须是代谢的，不是固定的;是合体的，不是分立的，才能于进化有益。”

包括厌讼心理在内的中国传统文化，是西方法治在中国植根的母体，而要在这样一个与西方传统截然不同，对于外来文化有着强大张力的母体上安然生存，缺乏对这种文化的尊重和磨合是会有想象不到的困难。西方法治思想要在中国发展壮大，必须要得到中国民众心理上的支持和认同，顺乎民情，合乎人理，则法律的实现的阻力就会较小;而如若相反，逆乎民情，反乎人理，法律的实现却会困难重重。因此法治在中国的实现不是仅仅颁布几部法律，多培养几个法官就可以完成的，它还需要文化的融合，且别无他途。无讼是中国传统政治、法律理想之一。孔子曾言:听讼，吾犹人也，必也使其无讼也。由此可见儒家思想对于“讼”的态度。而关于“讼”在《周礼·地官·大司徒》中有言:“凡万民之不服教而有狱讼者与有地治者，听而断之。”注:“争罪曰狱，争财曰讼。”而孔子所言的“讼”字却是广义的，泛指狱讼之事。而更具意义的在于，与荣格的原型理论具有相似性的《易经》，一是八卦的来源和生成与荣格所说的原型的生成过程是相同的。这就是八卦是从原始形象而来的，观象于天，观法于地，观鸟兽之文与地之宜，近取诸身，远取诸物，是说其产生于感性基础之上，同时产生于一个只有知觉而没有思考的时代。二是八卦具有普遍一致性和反复发生性的领悟模式的功能，可通神明之德，类万物之情。从这个意义上讲，卦象原型是人类沉思的结晶，是体验的凝聚，是记忆的浓缩。

《周易·讼卦》中也说到，“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。总之，讼是不吉祥的，应适可而止，健讼者必有凶象。相反，无讼则代表了人与人、人与天和人与自然和谐相处的美好图景，这个美好的图景虽然在中国的历史上没有在真正意义上实现过，但是它却像一个灯塔，在长达数千年的历史中，引领着中华民族寻求幸福生活的探索。

虽然《易经》“讼卦”底下已有“终凶”，“上刚下险”，“以讼受服亦不足敬也”等不赞成争讼的按语，只有“九五爻”底下有“讼元吉”一语，但却是讲法官决狱，非关当事人争讼。故注曰:“处得尊位，为讼之主，用其中正，以断枉直，中则不过，正则不邪，刚无所溺，公无所偏，故讼元吉。”

《易经》对于争讼，并不是绝对不容许，但是有种种限制的条件下，其结果差不多不容许。我们现在将“讼卦”的断语细细分析一下，就可知道这个情形了。卦辞是:“讼有孚，窒惕中吉。终凶;利见大人，不利涉大川。”明白的解释，就是吉利的争讼，有六个条件:(1)有信实，有理由(孚);(2)被物止塞(窒);(3)有恐惧心(惕);(4)中道而止，勿趋极端(中);(5)官司不可打到底或延长(终凶，不利涉大川);(6)折狱者须具有伟大人格(利见大人)。总而言之，无论怎么有理由的官司，也只能打半场为止，如果不息地打下去，其结果总是凶的。这也显示了中国人以中庸为入世为人的理念，在纠纷发生的时候，即使要采取相对暴力的解决方式——打官司，也要保持一定的“度”，保持一种和谐的“平衡”。

二、为了和谐而和谐的行为方式

许多学者认为“关系”的概念更能清楚描绘华人社会中人们的互动形态。梁漱溟把中国人凡事以关系为依归的文化特质叫做“关系本位”。文崇一、King、何友晖、陈淑娟、赵志裕、杨国枢等学者则称为“社会取向”或“关系取向”。杨国枢在分析中国人的社会取向时，以下列四组特征描绘人们的互动与运作:家族取向、关系取向、权威取向、与他人取向。杨国枢指出，“人情”与“面子”具有以下特征: (1)在人际关系的网络中运作，(2)在数量上偶有大小与增减的情形，(3)可储存、透支或赊欠，(4)可给出或撤回，以及(5)可转嫁或转让给第三者。杨氏更进一步强调，人情资源的运用主要以家族以外的关系为主，而面子资源的运用则在家族内外的关系中皆兼而有之。关系的和谐性则强调中国人之互动应维持自然与和谐的状态。杨国枢指出，传统中国人之追求人际和谐，已经到了“为了和谐而和谐”的地步，甚至出现“不和焦虑”与“冲突焦虑”的情形。因此，对于和谐的追求，不仅体现在中国人生活的目标上，他们追求和谐的方式和途径，也采取了和谐的方式——调解，即所谓的“为了和谐而和谐”。杨懋春先生对于山东一个名叫台头的村的研究中发现，民间调解有着这样的程序:“首先村领导受邀或自愿去找冲突双方弄清争吵的原委，也从村民处收集有关的意见，然后根据过去的经验对这件事作出评价，提出解决的方案……然后村庄或集镇举办正式的集会，邀请调解人、村领导、家族首领和争端双方的家长参加。这种聚会的主要特点是举办筵席，席间，话题可能涉及冲突之外的事，筵席的费用由争端双方平摊或完全由一方负担。如果争吵以‘妥协’方式解决，就是说双方都认错了，费用都平摊;如果达成协议表明只有一方有错，那费用就由过错的一方承担;如果一方自愿选择或被迫向另一方让步，那么该方将承担全部费用。当争执的双方家庭的家长或代表人进入筵席的时，他们互相问候，寒暄几句。过一会儿，他们就告退离席，这样冲突就解决了。”在杨懋春先生研究中，我们可以看出，如果将一个民间调解看作一个由纠纷双方和调解人联合主演的一场戏剧的话，那么这场戏剧的高潮部分就是在筵席的部分。我们不妨对一个民间调解的过程进行分析:在纠纷发生时，首先是从调解人“自动出列”或被选出来开始的;接着调解人所要进行的是证据的采集，其间实际也在根据他的经验对证据进行着独特的甄别过程;在证据收集完成，是非已了然于心之后，要进行的是对纠纷双方独自进行的说服;在双方对于纠纷的解决方案有所了解之后，一场由调解人、纠纷双方及其代理人参加的一个筵席就开始了，在微妙的筵席结束后，双方或一方一般会自觉的领受惩罚——筵席的费用。民间调解的这一地点选择对于调解顺利进行及调解的效果都有着重要的意义。而民间调解的结束部分为何要在筵席上举行?这样的地点选择有何意义而又为何是可行的?

1.筵席中蕴涵传统文化的心理关系场

中华传统文化绵远流长，而作为其重要组成部分的饮食文化，可谓蔚为大观。《礼记·礼运》中有云“夫礼之初，始诸饮食”，并且比喻说“礼之于人也，犹酒之有馔也”。从中我们可以看出，餐饮文化与“礼治”文化一脉相承。而唐代的崔融的《为韦将军请上礼食表》说:“饮食之礼，圣贤所贵，以奉君人，以亲宗族。”宋代的袁采《袁氏世范》道及饮食男女与礼义的关系，他说道:饮食，人之所欲而不可无也，非理求之，则为饕馋;男女，人之所欲而不可无也，非理狎也，则为奸烂;财物，人之所欲而不可无也，非理得之，则为盗赃。人惟纵欲，则争端启而狱讼兴，圣王虑其如此，故制为礼，以节人之饮食男女;制为义，以限人之取与。君子于是三者，虽知可欲，而不敢轻形于言，况敢妄萌于心?小人反是。故中国有餐饮之礼，待客之礼，进食之礼等等。可以说，饮食文化是整个中国传统文化的缩影。

中国传统社会是一个“礼治”的社会，而“礼治”的社会并不是整齐划一的，儒家认为“物之不齐，物之情也”。无贱无贵，生活方式相同，维齐非齐，强不齐为齐，反不合理，而破坏了社会分工，违反了社会秩序了。不仅物是如此，在家族和社会中的人也不是完全平等的，如在家族中有亲疏、尊卑、长幼的差别，而在饮食之礼中对于这种差别有着非常具体的体现，除却按长幼辈分依次就座之外，《礼记·曲礼》中说:侍饮于长者，酒进则起，拜受于尊所。长者辞，少者反席而饮。长者举不酉厥，少者不敢饮。长者赐少者贱者，不敢辞。

在民间调解的筵席上，都是严格按照长幼和辈分等的不同，按尊卑安排好座位，这样的安排，一是传统的文化使然，而另外一个更重要的意义就在于，让大家的尊卑高下立现。如调解者作为中间人，且一般是大家共同的长者或共同尊重的人，要坐在正座上，然后大家以主宾或左右尊卑的方式依次坐下，这样一方面，调解人的地位得到了强化，他说的话和做出的决定更加具有威严;另一方面，纠纷双方的尊卑、亲疏的关系也可以得到彰显。这样，如纠纷双方原为亲戚或长幼有别，则在这样一个“关系”最大化的场合，从心理或碍于面子对调解人做出的决定表示接受和尊重。这种关系是很微妙的，在筵席一个小小的空间上，有时候不需要言语，只要各方按照“道理”坐好，问题就基本上得到了解决。有学者认为，华夏民族在原初状态所处的自然环境较有规则性、平衡性，没有巨大的非规则性变动，与人的关系比较密切，人们能够在比较稳定的情况下较容易地掌握外界环境，人与环境不存在激烈冲突、压迫、损害与恐怕，这就使人更容易掌握空间世界。

这也是一个中国人可以从筵席上的座次轻松地知道孰尊孰卑，而一个外国人却难以做到的原因之一。

中国独特的饮食文化，反映了中国传统“礼治”社会格局。在目前社会生活剧烈变化的情况下，在其他地方人们很难像在筵席上一样，自如且不做作地体现出中国传统文化关于人与人之间关系亲疏的不同。因而在目前的社会情况下，民间调解的场所经常以筵席作为发生的场所，不仅是可行的，也具有一定现实的必然性。

2.传统法律文化心理根基在纠纷解决方式上的选择

民间调解与庭审一样，需要以一种外在的方式来表现自己，如法庭上高悬的国徽象征了国家的权力;高高在上的法官坐席显示了法律的权威与公正;分列两侧的原被告坐席则显示了法律上双方地位的平等。如上所言，筵席的过程基本上包括了民间调解所依赖的文化背景，与庭审不同，筵席的座次安排和进食、饮酒方式显示的是调解人的地位以及纠纷双方的各种关系，如年龄、辈分等。法律的实现需要一个公开的方式，民间调解也不例外;法律实现的公开方式是庭审，而民间调解如果说有一个舞台的话，筵席是一个不二的选择。民间调解有时被当然地认为是广场化的一种纠纷解决方式，其实并不尽然。根据舒国滢先生对于司法的广场化和剧场化的研究，广场化是一种人与人直接面对面、没有身份和空间的间隔、能够自由表达意见和情绪的一种活动方式。而司法的剧场化是指在以“剧场”为符号的意象的人造建筑空间内进行的司法活动类型。

从此我们可以看出，以整个过程而言的民间调解与广场化并不完全契合，民间调解中有着严格的身份区别，并且这种区别是民间调解得以顺利进行，且最终得到实现的一个重要原因。广场化的司法或司法的广场化似乎只能从古雅典找到，那里对苏格拉底的审判给了我们一个绝美的原本。因而，与其说民间调解是一种广场化的活动，不如说民间的调解更具有剧场化的倾向。但民间调解却具有不少广场化的特征，且在中国这个“乡土社会”中，社会的环境基础上存在血缘－地缘关系密切、法律信念和法律感知相近的熟悉社群，这种社群更适合广场化的活动方式。

但是，同时民间调解的剧场化倾向在调解过程终了的筵席上得到了很好的实现:一个相对封闭的空间中，调解者作为共同的权威端坐中间，纠纷双方以及其他人在调解人落座后，按照年龄、辈分等等的不同，按照大家都知晓的规则依次坐下，在似乎与纠纷毫无关系的寒暄中，双方对自己做的事进行反省，进而接受调解者的解决方案，并且有错者承担了对他的惩罚——支付筵席的费用。在这场表演中，所有的筵席参加者既是演员，又是彼此表演的评判者。每个人根据身份的不同，按照一定的传统模式进行着表演。

民间调解兼有广场化活动方式和剧场化活动方式的特征，它的这种特性，在民间调解的不同阶段有着不同的体现，如果将民间调解以筵席为标志分为两个阶段，那么筵席开始前，调解人往返于纠纷各方，并从群众中收集证据的过程，应当说是民间调解的广场化特性的体现;而筵席的部分，则是民间调解具有剧场化活动方式特性的具体表现。

民间调解作为一种活动方式，在筵席阶段体现了它对于剧场化的倾向，作为一种纠纷的解决方式，作为一种传统正义观念的伸张方式，民间调解需要一个表现的舞台，让它所代表的价值得到展示。辜鸿铭曾说:“在中国，一个人受他邻居的正义感保护;受他同事出于道德义务感的自觉自愿的保护。实际上在中国每个个体之所以不感到有用物质力量来保护自己的必要，是因为他确信，公理和正义被公认为一种高于物质力的力量，而道德责任感被公认为一种必须服从的东西。”而这种道德教化的中国精神正是我们所要弘扬的东西。

民间调解筵席阶段的这一剧场化活动方式的特征，一方面使民间调解的结果可以以“相对公开的方式”得到双方的承认(或默认)，而确保了调解结果的实现;另一方面，也通过筵席上“微妙”的关系场，使纠纷双方认识到他们之间有着各种各样的复杂关系，为了“面子”，也不好再将纠纷继续下去。这也是保证调解结果得到执行的一种方式。由此可见，民间调解因为有了筵席这一阶段，使民间调解具有了戏剧化的表现形式，它一方面有利于民间调解所代表的和谐精神，以及中华传统文化的优良传统深入到人的内心，对人们逐渐淡漠的家族等观念得到强化和挽救;另一方面也使民间调解具有了某些程序和秩序的因素，使民间调解的过程更加的丰满，富有美感。

中国的饮食文化是中华传统文化的具体化，中华传统文化“许多特征都在饮食文化中有所反映，如‘天人合一’说、‘阴阳五行’说、‘中和审美’说以及重‘道’轻‘器’说，注重领悟、忽视实证都渗透在饮食心态、进食习俗、烹调原则之中。”

在看似简单的饮食中，蕴涵着很多的哲学智慧。民间调解作为传统的传承，它是中国独具特色的礼治文化以及独特的社会结构共同作用的结果，筵席作为民间调解一个重要的“表演”场地，具有独特的魅力和意义。

民间调解的一个重要的特征就是教化性，对中国这样一个“乡土社会”而言，“在它的权力结构中，虽则有着不民主的横暴权力，也有着民主的同意权力，但是在这两者之外还有教化的权力，后者既非民主又异于不民主的专制，是另有一工的。”

筵席上的座次和进食的方式，给人以潜移默化的教育，教育人们要维护相互之间的良好关系，要懂得孝悌，懂得仁、义、礼、智、信，在强调悟性思维的国度，这一切都可以在筵席的进行中使每个人都受到教化，其中既有调解者作为长者或权威的个人魅力，更多的却是保持人与人之间和谐的朴素愿望在起作用。正如苏力所说:我们可以看到，对于权利的行使来说，无论在自然空间抑或人文空间都是重要的，权利运作的地点(Locality)很重要。

民间调解作为一个民间权力行使的过程和民间知识运用的过程，场所的选择具有重要的意义，筵席上的丰富内涵，可以为民间调解搭建一个不敢说最好但敢说不错的舞台。

通过调解解决民间纠纷，并不是中国人的专利，但是以筵席为背景来强化却是特别的。在西方社会也曾流行一句谚语:“坏的和解胜于好的诉讼。”西方调解自1789年由挪威首创，接着丹麦及北欧等国也相继效仿，并且取得了良好的实践成果。美国的调解始于19世纪住在美国北达卡塔州的北欧人后裔的实践，但开始并未取得成功，后来俄亥俄州的“克里普兰市”的都市法院设立调解分部，对部分民事案件进行调解，结果证明非常成功，调解制度也在美国逐步盛行起来。目前，调解作为替代争议解决方法，在几乎所有的争议解决中得到广泛运用，并且与其他争议解决方法相互融合，形成了一些形式全新的调解形式。

调解在美国的发展非常迅速，适用范围也逐步扩大。在美国，许多学者发现，虽然美国的诉讼数量很大，以致出现诉讼爆炸的问题，但仔细分析，大量的诉讼并不是通过法院的审判解决的。大约有90%以上的刑事案件是通过控辩交易的方式解决，而根本不通过开庭审判。

近年来，美国的法院内替代性纠纷解决程序发展迅速，特别是法院的调解，受到许多国家的关注。立法者希望通过对民事调解的强制施行，重新唤起社会对民事调解的重视。

法社会学家清楚地认识到，能够以诉讼和仲裁之外的途径解决纠纷有很多的优势。与诉讼相比，调解是经济的，既可以减少解决争议期间的时间、精力和物质利益的耗费，又不会妨碍此后获得可得利益。于是，在具有充分发达的法院制度和其他裁决能力的社会，许多争议也从来既不付诸于其司法机构，也不交付旨在赋予第三人的裁断以约束力的可选择的程序。

西方国家对调解的逐渐重视显然没有像中国这样的“无讼”的法律文化因素，在社会发展的进程中，对调解的倾向性更像是一种现实情况下经过各种利益分析后作出的选择。对权利的争取和对正义的追求是始终没有改变的。西方人用争论的方式来寻求正义，寻求稳定安定的生活，这些与国人的不同，不能不说有心理因素在起作用。

第三节　中国传统法律文化心理基础对法制现代化的影响

在中国实现西方意义上的法制现代化，需要经受更加严峻的考验，面临更多的困难，也正如米德的研究，任何文化因素的确立都必须经三代以上。也就是说，一种新的文化因素、一种新的法律制度至少要经过三代人的传递(濡化)才谈得上被稳定地接受。外来之西法要想成为国人“共有的习惯性行为模式”，必须经过一个长期的相互调适过程才能实现。

一、心性判断的差异

心性层面的儒家伦理与法治的冲突。心性层面的儒家伦理以探讨“性与天道”问题为核心，以追求完满的道德人格和天人合一的形上境界为目的，其所面对的是人的精神生命的终极托付即所谓“安身立命”的问题，它所包含的主要内容是:人性善的人性预设，仁义内在，人人皆可为尧舜的道德理想主义;内圣外王、天人合一的形上境界。人的成德或人之所以为人始终是儒家伦理的基本课题，成人在表面上看来只是自我的人性实现问题，而实质上却是个人在其固有的人伦关系网络和社会情景中不断超越自我中心，培养自我，展示自我，实现其人性潜能的过程，而人性善恶是成人的前提预设。孔子对人性善恶没有明确的分辨，只说了一句“性相近、习相远”，这只是强调了人有共同的本性，但这本性是什么，如何看待，孔子没有进一步申明。真正奠定儒家伦理心性论的基础的是孟子，孟子在与告子的争论中提出了他的主张，他强调人与生俱来的性有两个方面，一是趋利避害、与禽兽同的求生本能;二是良知良能、异于禽兽的道德意识。在孟子看来，只有后者才能真正称得上是人之性，因为它直接与心相关，“君子所性，仁义礼智根于心”;人之所以为人而异于禽兽就在于人有“仁、义、礼、智”的道德心，而这种道德心是人心中本有而非后天获得，“仁、义、礼、智，非由外铄我也，我固有之”。这种先天固有的根据在于“人皆有不忍人之心者，今人乍见孺子将入井，皆有怵惕恻隐之心”，这种先天的道德心从性质上来说是善的，是人性能够实现的基础。

从性善论出发，儒家又提出了把“仁”作为道德人格的理想境界，鼓励人们“求仁”、“志于仁”。孟子乐观地相信，由于“仁义礼智根于心”，因此通过“寡欲”“存心”“求放心”的方法，即通过个体内在的道德修养，发明本心，就可以达到“仁”的境界，“求仁莫近焉”;又由于“恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心，人皆有之”，孟子相信，在成就道德人格方面，每个人都与尧舜一样有其可能性，“人人皆可为尧舜”，这可以说是一种道德的理想主义。更进一步，儒家把这种道德理想又与形而上的天联系在一起，孟子说:“尽其心者，知其性，知其性则知天矣。”由于善性根植于心，所以充分发挥道德主体的功能“尽心”，就能够确认心中固有的“仁义礼智”四种善端乃是自己的本性——知性。又由于善心乃受于天，是“天之尊爵”，人之性实际上也是天的本质属性，所以确认了人的本性是善的，也就体现了天命和天道，这就是知天。这种天人合一的境界是儒家的最高境界。在历史上，尧舜就是达到了这种理想境界的典范，由内圣而外王，成为后世儒家孜孜以求的目标。

这种心性论的儒家伦理是与法治所蕴含的基本假设和前提决然对立的。正是因为人性恶，所以要建立起“任法不任人”的法治。

与儒家伦理“人性善”的预设相反，起始于西方的现代法治所建立的基础是西方历史上影响甚深的“性恶论”。从亚里士多德开始，中经基督教传统，再到近代社会，贯穿着一条关于一切社会规范得以设立的基线，即人性恶。亚里士多德曾说:“不敢对人类的本性提出过奢的要求，当脱离法律和裁决的时候，人就是最坏的动物”;在基督教那里，人性的恶表现为人类普遍的罪性，由于人类始祖亚当的悖逆使我们每个人都生而有罪，陷于罪中不能自救;近代意大利著名政治学家马基雅维利在其《君主论》中更是提出:“关于人类，一般可以这样说:他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难、追逐利益的。”“任何人建立国家并制定法律，必先假定所有的人天生都是恶的，一有机会就会表现出他们邪恶的本性”;霍布斯也尝言，人与人的关系像狼与狼的关系那样;休谟更是在其《人性论》中指出:“我们承认人们有某种程度的自私，因为我们知道，自私是和人性不可分割的，并且是我们的组织和结构所固有的。”中西对于人性判断方面的差异，是造成中西法律差异的重要原因之一，这深刻地影响了中国人接受西方的法律价值观念，更何况将之濡化到自己的内心中去。

二、民众心理的影响

中西法律文化的差异，首先、最根本的不同在于对于人性的评判不同。人性，尽管不是天赋的实体或固定的范畴，但确实是一个长期进化的结果，并且将永远处在发展之中。我们找不到静止的法律与不变的人性之间存在静止的关系。与此相反，展现法律与人性之间关系的最好的方法是将成长中的法律与发展中的人性联系起来。总之，我们必须研究的是成长中的法律与进化中的人性之间动态的关系。法律与人性并行发展，并且无论何时，我们发现法律的进化，我们可以相应地观察到人性的变化。从《十二铜表法》(TwelveTables)到《德国民法典》(GermanCivilCode)是伟大的一步，我们是否可以说在此过程中，有一心理的变化历程?不断地对心理中有关命令的探索，对法律之发展极富助益。比较以前的责任理论与庞德的责任理论，比较最初的正义观念与斯塔姆勒(Stammler)的正法理论，研究一下合同发展的历史，依凭法律发展的证据，你会发现心理的进展。庞德说，“依赖规则与规范的严格法，没有考虑到意图等心理因素。这些独立于它们背后的思想在发挥作用。但是随着律师比传统的学校和教授传授更多的东西，并且他们在法学家的影响下开始不仅是机械的考虑问题，而是通过理性而非武断的意志来衡量事物，关注的重点也从规范转到实体，从文字转到精神和意图上来。”

中国自清末修律以来，为实现法律之现代化，而全盘地否定了中国传统法律，转而引进西方的法治思想。中国传统的法律虽然被一概地推翻，但是传统的法律文化的影响却在短时间内难以消除，而法治显然不把无讼作为它的价值诉求，二者之间的差异，是两种截然不同的巨大文化差异的反映，这也显示了在中国以西化的方式来实现现代化有着特殊的挑战。但究竟哪个和谐的追求更适合中国独具个性的社会，仿佛一时难以说清。

法治要求人们在纠纷发生时主动地捍卫自己的权利，而“儒教不承认通过法院的程序来声张自己的法律地位。即使某人感到他人对自己不按‘礼’的规范来行动，儒教伦理也会告诉他与其主张自己的权利或诉诸法官从而使业已发生的不和谐进一步激化，莫不如努力通过和平的对话得到最大限度的和解更为妥当”。用余英时先生的话说，这源于中西哲学一个是外向型的，一个是内聚型的。法治要求人们追求秩序、公平和个人自由，礼治则要求有等差的“五伦”秩序和个人的服从。这似乎是一个难解的矛盾。

然而法治的大趋势似乎已经形成了时代的潮流，很难更改，而如若更改，社会或会动荡。但“‘五四’以来反传统的人又误以为现代化必须以全面抛弃中国文化传统为前提。他们似乎没有考虑到如何转化和运用传统的精神以促进现代化的问题”。

以无讼为代表的中国传统政治和法律文化强调人与人、人与天和人与自然的和谐，这一点与法治的要求并不冲突，但是无讼所依赖的是围绕“礼”建立起来的一个有差等的社会，而法治所要求实现的是平等、公平的价值诉求。因而无讼的和谐与法治的和谐既有矛盾又有重合，矛盾在文化基础的差异，重合在人追求美好的生活的共同愿望上，可以说是“大同而小异”。法治的思想来自西方，但是，“历史上，一切法治的思想都可能随着它的制度载体的消失而死亡，但它很可能找到一种适宜的新制度载体而复活，它甚至还可能在不同的民族和国度的制度载体中被再造而光芒四射，因为法治思想本身具有这样的灵性。其实，法治作为一种制度、一种精神，它既有一个国家和民族的固有属性，也具有适用各个国家和民族的普适性。”

我们的目的也就在于让具有“灵性”的法治思想与“转化”了的传统精神相契合。儒学的基本宗旨，是维护宗法社会的社会秩序……以宗法社会的道德精神为美之本。法治的首要目的，就是要实现社会的公平与安定，以维护人的自由为己任。两者各有侧重。古今中外都把和谐看作美的一种，和谐的社会是美的社会，和谐的生活是美的生活，传统的无讼和谐及法治的和谐只是实现美的生活的途径不同。以无讼为代表的中国传统法律文化和西方的法治传统都是实现安定的社会和美好的生活，这也为整合二者提供了出路:将二者求“大同”而存“小异”，以法治作为途径来实现和谐社会之目的，以无讼为代表的传统政治、法律文化为内在精神来平衡法治，从而达到贴合中华民族精神的和谐社会。然而这又不是简单的“中体西用”，而是两者要相辅相成，互为“体”、“用”，如驶往和谐社会的车之二轮，要想走得既快又平稳，万不可对二者厚此薄彼，唯如此才可以让中华民族搭乘上通往和谐社会的“幸福快车”。中国传统法律文化有着独特的心理根基，但究竟这种心理根基对于目前法制现代化及法律全球化有什么样的影响，一百多年来存在着诸多不同的声音，而归纳起来不外乎两种:一种可以归纳为:中外法律心理契合说。持此种观点的学者，要么认为泰西法律心理的契合是历史的巧合，西方法律价值观的改变，正好与中国长久以来的传统价值观念吻合了。清末开始，直至当下，西法东渐之潮仍盛。在国民政府时期，颁布的若干法律，无论以法律理论或是人之常情而言，民法牵涉人多、事广，理当难为当时人所接受，但当时的法律学人却对此有着不同的见解，虽然“试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法逐条对校一下，倒有百分之九十五有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”。虽然要费一番考虑选择功夫，毕竟是事半功倍了。但是他邦的法律，怎能照帐誊录改头换面之后，就可以行之无碍了呢?“俗言说的好，无巧不成事，刚好泰西最新的法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理，适相吻合，简直是天衣无缝。”要么，就认为，西方文化浸入中国文化太深，以无法将二者再行分离，“一个世纪以来，若干西方的观念和价值已传入中国，并在中国人心目中生了根，而且最先接受这些观念和价值的正是晚清的儒家。所以中国的现代已不可能完全排除西方文化的成分;儒家在现代化的过程中怎样和西方成分互相融合和协调才是问题的关键所在。”这种态度还有一种表现形式，就是以史料来否认中国传统法律文化心理根基的存在，如马来西亚的陈玉心就在其文章《清代健讼外证——威海卫英国法庭的华人民事诉讼》中，根据英占威海卫时期的历史史料企图证明，中国，至少在英占时期的威海卫的人是健讼的，但我们也应看到，这样的例子是否具有广泛的说明力，及其出现的原因和背景是值得思考和审视的。一个有趣的现象是，英国人初来威海卫之时，当地居民抗英甚烈，然而，几年后却变得温顺服帖，竟视殖民统治者为“父母官”，查阅英租威海卫1900年的历史档案便可感受到，“划界遭袭”是个一而再再而三的严峻问题。到了1902年，我们在骆克哈特任职期间的一份工作报告中看到这样的文字:当地居民与南方人粗鲁不同，村里的道德标准与英格兰农业地区大多数人的道德标准一样高，当初，抗英活动主要是反对英国人的划界埋碑，英国人白天立界碑后，当地居民竟夜里或将之拔除或偷偷向租借地内侧移动，然而多年后，却发生了当地居民偷偷向租借地外侧移动界碑的事儿，个中原因甚多，其中一个重要原因，是与土地制度及税费问题密切相关的。在王一强教授看来，英租威海卫的土地税远低于周边区域，并且土地税收入的用途被明确规定，在社会教育支出上，此项制度必然引起当地居民的好感。哈贝马斯说，交往是为承认而进行的一场斗争，英国殖民统治者具有丰富的殖民统治经验，自然知道“承认”意味着什么，在腐败无能的清政府幻想并虚构“以夷制夷”时，“英夷”却老练地实行着“以华制华”政策。《枢密院威海卫法令》中:“倘遇华人民事案件，法院应以中国法律，及当地习惯为依归。但以不背公允与道德者为限的规定。”便是“以华制华”的一个法律表达。正如当时威海的殖民长官所说的:你们倒使我们中国化了!他们将原本应属于民间调解的民间纠纷，吸引到所谓的法庭上来解决，而虽其地点是在法庭，但是其操作的程序及解决纠纷的所依所据都是民间调解的内容。从另外一个角度而来看，英租威海卫时期的中国人健讼历史也不足以推翻国人具有厌讼心理的事实，解决问题的方式，在一定程度上反映了问题的性质。在英国人为了控制中国人诉讼的时候，他们采取的手段是将诉讼费用提高，以此经济的手段来抑制人们采取诉讼作为纠纷解决手段的方法(可见附录，此乃英国殖民者当时告示，现为威海市档案局收藏)。从史料上来看，这种方法的使用，确实在一定程度上起到了一定的效果，这样就从一个侧面说明，英租威海卫时期的国人，更多是处于经济的考量，宁或是一种到“洋衙门”那里尝尝鲜的态度而才选择到英国人开办的法庭进行诉讼活动的，而诉讼费用的提高，使得这种便利的诱惑减退了，或是使这种体验生活的成本提高了，当地人便有所进退，回到了相对正常的生活习惯之下;更有从学术研究的角度考量，英租威海卫时期，当地人“健讼”的事情之所以吸引了人们的注意，是因为它有“新意”，与我们所认识的正常的中国人的生活有所差别，而这更说明了这段屈辱的历史，是中国人在外国殖民者统治时期一种“变态”的反应。这样的例子，只具有一定的历史纪念价值，而不具有学术上的理论价值。如同新闻学上一句俗语所言:人咬狗不是新闻，而狗咬人才是新闻。因此，毋宁相信当时的威海百姓是受了手法老练的英国殖民主义者的诱惑才走上了与中国传统法律文化相悖离的道路，这不得不说，是中国近代史上另类耻辱，或着也可以说是善良的中国人面对殖民者显示出他们伟大的包容与变曲!二者可以归纳为:中西法律心理相左说与上面的观点不同，很多学者认为，中国和西方的法律文化及法律心理有着不同的基因和脉络，二者很难相融!前已说明，李约瑟认为，中国人之关联式思考或联想式思考的概念结构，与欧洲因果式或法则式的思想方式，在本质上就不同。它没有产生出17世纪那种理论科学……中国人是在发展他的有机思想方面，而将宇宙当作一个充满和谐意志的有局部的整体的结构。中国人的思维与西方人在方式和内容上，都有着诸多的不同，托尔斯泰在给辜鸿铭的信中曾经这样写到:我知道一般轻率行事的人们——即所谓的“改良派”者是也——相信中国应当模仿西洋国家做过的事情，换言之，拿宪法代替军人专制，创设和西方一样的军队，以及振兴实业。从表面上看起来，这个结论似乎是十分简单，而且自然的，但是实际上它不但是很轻率的，并且是与愚蠢的——就我对于中国的认识说起来——对于有见识的中国人是不适宜的。如果学着欧洲民族的模样，草创一部宪法，设置军队，也许甚至厉行强迫征兵制度，并创办实业，这就是否认中国人生活的一切基础，否认他们的过去，他们的淡泊的、宁静的农民生活，把真生命唯一的路径“道”舍弃了，不但对于中国，而且对于全人类。大文豪托尔斯泰的话，虽然可能受到他所处那个时代的影响，甚至说有些偏激，但是他却向我们提醒了一件事情，外来文化能否在中国“喧宾夺主”?这种情形可能给我们带来怎样的后果!

不仅如此，就司法制度而言，中西之间也存在较大的差异。与西方司法实践不同，虽然，“无讼”的理想追求在古典的实践中也只是一种必要的影子，尽管它切实地控制了人们求讼决纷的观念，也助长了官吏厉行教化而轻贱诉讼的事实，但这绝没有真正导向那“无讼”的境界。

“传统司法审判具有一种人文主义的意蕴，美不能离开情感，丧失了情感的美只会留下苍白的形式;而在传统的儒学体系中，不仅美和情感是分不开的，而且美、情感都离不开善的基础。可以说，善与美、情感有机地构成了一个统一体。在儒学体系中，美与善的统一能使美的情感保持在一个合理的限度内，同时又使善充满了人情味，使儒学之善不去追求抽象的康德式的绝对律令，使儒家道德有了情感化的因素。”并且采用西方法律的司法制度，有可能与业已成型的中国民众的司法情感产生冲突，让世人产生“近年执宪者，唯知威人以刑，不知诲人以善”。一个法律体系的建立，可以通过政治或军事的强力推进之，但是如果让一个法律体制深入人心，事情就不一样了。“徒法不足以自行”，一方面可以被解释为法律的实施需要强力的支持和维护;而另一方面，可以被解释为，不被民众接受的法律，就等于“死法”，没有任何的生命力，也就没有超越政治变迁和意识形态的生命力，这样的法律只是一种知识的堆砌，而很难成为构成一个伟大民族性格的因素，更不可能成为一个属于民族的，可以传承于后世的知识体系。这样的法律体制，在长远看来，是没有意义的，它或许是有效专制工具，但是却无法得民心、顺民意，在历史的长河中，只能淹没在漩涡中，消逝而去!

以上对中国传统法律文化的考察，选取一个心理学法理学的视角，从中国政治的“无讼”理想及民众的“厌讼”的一个分析角度，期望能在中国法律西方化或者称为中国法律现代化的过程中，为中国传统法律文化寻得自己的一点“意义”。虽然这种意义很难在法律制度上得到体现，但是法律的精神却不仅存在法律条文之中，任何法律都需要一个民众“接受”的过程。当然，这个“接受”过程是对于本土文化自生的法律系统而言，而对于外来的法律制度或法律精神要在一个新的文化上得到“承认”，那就必须经历一个“濡化”的过程，只有当这个法律成为接受民族自己的东西，这个法律才真正能够成为“活”的法律，才能真正内化地规束人们的思维和行为方式，这不仅有关法律运行的成本问题，也将影响一个法律体系运行的最终效果，甚至将牵涉这个法律体系的生命。所以我们不能忽视，民众，目前这个仅仅的守法群体对于法治的意义，他们对于法律的态度，将在很大程度上决定我们现在的法律的生命和前途，从更加深远的意义上而言，他们的态度也将决定我们当代这些法律人所做出的种种努力，是否具有超出意识形态、政治变迁的意义。而作为一个有理想的、理性的法律人而言，我们的眼光似乎不应该只注视在脚下，尽管我们对我们的脚下的土地同样爱的深沉。

在目前法学界在强调注重本土资源的时候，在历史学界注重来自“草根”的口述历史的情况下，我们法律人应该去倾听自己内心的声音，去倾听来自于父母、兄弟、姐妹以及孩子的声音，这是我们的声音，中国现行法律的丝毫变迁，他们将以血肉之躯去承受。怎么去用西方的法律制度和精神来成全中国人——真正的中国人的生活?中国法律人历经百年，思考的不正是这个问题吗。我不敢期望我的言说能够为这个问题带来答案，但我却希望，能够为此做出自己的贡献。因为，借用余英时先生的话来说，“我不承认一切儒家价值都和现代文化处于势不两立的地位。相反，我认为，儒学的内核可以为中国的现代转化提供重要的精神动力。”但是，在面对西方法治思想输入的情形下，我们应当对我们自己的传统文化保持必需的自信，并且我们也有理由这样自信，祖先遗留给我们如此浩瀚的中华法系传统，当代中国法律人应有责任将之发扬光大，以挺拔的腰身面对汹涌而来的现在化巨潮，自立自信，“必也狂狷乎”!