法治的核心是权力保障与权力制约

第七章　法的精神:德治与法治

法国启蒙思想家孟德斯鸠以他的《论法的精神》开创了法学研究的新领域，同时亦在一定程度上给法学研究造成了某些困难。在他那里，人们对“法的精神”一词可以得到不同的理解，因为他给后人留下的是一个宽泛的概念。根据孟德斯鸠的表述，法的精神是指构成法的各种关系的综合。法的精神还应该是指对构成法的各种关系的综合的抽象，换用哲学的话说，就是“法的质的规定性”。事物的质的规定性决定于构成它的质料，法的质的规定性决定于构成法的质料。即如孟德斯鸠所说，影响法的精神的要素确实很多，但构成并决定法的质的规定性的质料只能是法的意志。法的意志依其属性可有不同的分类，在政治和法律科学中，专制性意志与民主性意志是它最基本的分类。如果表现为政制形态，前者或谓之德治，后者或谓之法治。可以说，德治与法治是法的精神最一般最本质的表现，同时亦是我们理解法的精神，把握法的本质的基本范畴。从本书的结构来说，比较中西法律文化的精神，恰是我们把问题引向深入的逻辑展开。

第一节　德治:中国传统法的根本精神——传统法的和谐之本

德治是儒家的传统主张，历代统治者也多标榜“德治”:德治的基本精神，是要求对民众“道之以德”，做到“以德服人”，通过道德教化来贯彻统治者的意志。因此，所谓德治，从理论上来讲，当以执政者率先遵守道德、进行道德修养为前提。也就是说，执政者只有在道德上为民表率，方能有效推行德治。

中国古代早期提出“德治”的政治理念，其直接的肇因还是为解决统治者与被统治者之间的紧张关系的政治统治方式问题。由于中国特殊的自然环境、小农经济的生产方式、宗法性社会组织形态等三大因素的共同作用，造就了独特的政治历史传统与政治统治路径。在经过对暴政无德的反思后，以德配天、德主刑辅的德治理念从此成为中国正统的治国理念。在西周以后，系统化、制度化、明确的以和谐达致长治久安的德治理念逐步推进，并与制度上的完善和可操作性结合起来，形成了古代中国以和谐价值为内涵的德治传统。

一、德治:无法割舍的情结

自西汉“罢黜百家，独尊儒术”，以“德主刑辅”为封建正统法律思想，一直沿用到清末，儒家的以和谐价值为内涵的德治思想成为上千年间中国政治法律思想的“大一统”、“经世致用”的政治哲学。汉以后历代的统治者为何不约而同地继承了“德主刑辅”、“礼刑结合”的社会控制理论?应当说是一种国情抉择。

(一)家国同构的宗法型社会基础

古代中国从原始社会步入奴隶制国家时所形成的以血缘为纽带，由家而国、家国同构的社会政治结构，造成了中国古代社会政治与伦理结合。德治传统形成的社会基础即是宗法血缘社会组织结构。

由于中国是在尚未彻底破坏氏族血缘关系的情况下由野蛮走向文明建立国家的，中国古代的奴隶制是一种宗族奴隶制，中国古代的社会结构是一种家族本位的社会结构。在这种社会结构中，家是国的基础，国是家的扩大。上至皇室亲族，下至黎民百姓，在血缘宗法的纽带联结中，个人与社会、个人与国家的种种联系，往往通过家族的媒介功能来实现。儒家德性伦理也正是建构于这种家族本位的社会结构，依附于这种家族本位的社会基础之中的。儒家的道德人性论，由血缘上升为伦理再上升为政治，需要有一种特殊的机制，而血缘宗法社会结构特有的亲疏、尊卑、贵贱长幼的天然政治等级恰恰孕育了传统道德政治机制。三纲五常不但是政治机制的核心，同时又是儒家对社会一切人所提出的道德律条。三纲的设置紧紧依贴于传统宗法家族的社会模式，以制度化的道德条目固定人的等级地位，协调从上至下的各种人际关系。五常则既以三纲为前提和依据，又是对三纲的必要补充。三纲五常几乎是中国传统道德的代名词，它的终极目标就是维护等级秩序的和谐稳定。

家长制家庭是支撑专制主义统治进而实现天下“和谐”、长治久安的支柱。除了运用法律等国家强制力为后盾，确保父权和族权的统治地位外，如何基于血缘亲情、人情、友情让人们由内及外的彻底顺从，在儒家看来是治家及治世之本。因此儒家提倡在家庭内部要“父慈子孝”，君臣关系之间要“君仁臣忠”，中国的整个政治意识与政治生活就是环绕在血缘亲情、日常之礼的家族生活光环之中。

儒家德治伦理思想从血缘情感出发，论述宗族的人伦，再上升到政治伦理，最终是要实现天下的稳定和谐。在这一道德逻辑红线中，人身是起点，家是纽带，国是终极。“中国人的人际关系讲究五伦，即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友，五伦中血缘即居其三，另外两伦，君臣似父子，兄弟似朋友，广义地说，都是属于血缘。离开宗族亲戚，中国社会便没有着落，中国的人伦道德也无从说起。”中国的德治、礼治政治理念，正是中国血缘家族社会的产物。

(二)重德崇礼的文化基础

中国传统文化是一种伦理型文化，中国传统哲学的中心即是对人与人之间和谐关系的认识与把握。对这种伦理型的文化与哲学，黑格尔曾经作过精辟的论述，他说:“中国纯粹是建立在这种道德的结合上，国家的特性便是客观的家庭孝敬，中国人把自己看作是属于他们家庭的，同时又是国家的儿女。”首先，儒家学者在人之初的本质问题上，毫无例外地把人确定为一个道德的存在。有无道德被看作是人与非人的临界点。其基本方法是从人与动物相区别的角度来定义人性，进行人本性善的人性认同。

其次，儒家在人性的认识上，主流观念是认为道德性、善性是人类先天固有的与生俱来的天赐之德，是不虑而知，不学而能的良知良能。仁义礼智不是外在历练而得来的，它根于人心，“我固有之”。因为，天地阴阳五行之道，归根结底都是仁道，善道。天地阴阳五行交感而生的人类，就是善与美的承载者。如认为:人者，其天地之德，阴阳之交，鬼神之会，五行之秀气也。(《礼记·礼运》)人者，天地之心也，五行之端也。(同上)

认为德性、道德是人的内在必然属性的认识论，从一个方面展示了中国思想文化中道德本位的特点，也为道德自觉的理论提供了有利的逻辑依据。既然道德是人的本质，那么毫无疑问，人就应该以它为依归，没发现的应该去发现它，失去了应该去找回它。对道德的自觉程度就意味着做人的自觉程度，而这种道德自觉的目标又为人们提供了做人的最高示范。这样，在古代中国特有的血缘文化背景下，家与国同一，伦理与政治的结合基于儒家所大力弘扬的道德人本性的哲学观，自然达到了合理(天理)合法的民族认同性。运用道德的原理与机制进行政治统治自然成为一种历史的必然。

重礼是中国古代传统伦理道德的又一基本精神。礼在中国传统道德中占有重要地位。孔子在尚仁的同时也重礼，认为人应以礼为表现形式。荀子则明确提倡“隆礼”。在儒家的道德伦理中，人与礼是密不可分的。在三纲形成后，贯穿于三纲的根本精神其实便是等级之礼，故后来中国的道德教化通称为“礼教”。所谓“道德仁义，非礼不成”(《礼记·曲礼》)，正表明了礼在传统道德中的重要地位。

(三)民众日常生活中的伦理观念

作为儒家和谐思想之核心内容的伦理道德的观念，既是维护封建宗法等级制度的工具，同时又适合于民众日常生活中的行为准则。

中国古代社会中，家庭、家族既是国家赖以存在的基础，又是人际、社会各种关系的核心。家族人际关系可分为宗族关系和家庭人际关系。儒家和谐思想中的伦理道德对宗族成员之间的互助产生了深刻的影响。这具体表现为在经济上对族内的孤、寡、老、病者的救恤、赈施;在战乱年代，宗族组成武装来共同自卫，相互救助以求生存;当族人被伤害，宗族成员为自己的族人复仇等等。这些都是被民众普遍认同的伦理道德风尚，成为加强宗族凝聚力、和睦家族的重要因素。

家庭关系包括父子、夫妻、兄弟之间的关系。“父慈子孝”是儒家协调父子关系的道德准则，这是一种以亲情血缘纽带维系的家庭伦理关系，也是家庭和谐幸福的基础。家庭的道德准则逐渐地过渡为法律义务，父母对子女应尽抚养教育义务，而赡养、恭敬、顺从父母也是子女义不容辞的义务。

在夫妻关系上，妻子应服从丈夫，要三从四德，夫妇之间互敬互爱、互相帮助、和睦相处。诸如梁弘孟光“举案齐眉”这样的事例不胜枚举。只有夫妻和睦，家庭生活才会幸福，这关系到整个社会的安宁与和谐，因为社会上的“不和”往往源自夫妇的不和。

兄弟关系是否和谐也关系到家庭的稳定和社会的安定。“兄友弟恭”是维系兄弟关系遵循的准则，表现为兄弟友爱，同产共居，相互谦让，和睦相处。兄弟之间应长幼有序，以“悌”为本。只有弟“悌”兄，才能使长幼有序，家庭和谐稳定。

朋友关系是五种伦常关系之一，自然也要靠伦理道德来约束。先秦儒家的和谐思想渗透到后世民众的交友之道中，就是重视以仁义道德交友。朋友之间讲友谊、守信用，诚信无欺、无私大度、互相帮助、患难与共。这是人们应该恪守奉行的道德准则，也是保持良好的朋友关系的关键，反映了民众交往中和谐的人际关系，同时也关系到国家的长治久安。

此外，人们在处理师生之间关系的问题上也往往受伦理道德观念的影响。“一日为师终生为父”，师的地位如同父，甚至高于父。“尊师”成为民众心理上的共识。对于不尊敬老师甚至辱骂、殴打老师的行为，不仅会遭到人们舆论的谴责，同时也要受到法律的制裁。从服制上讲，师不在五服之内，但弟子要为老师服丧，所以古有所谓的“天、地、君、亲、师”之论列。这些都说明以儒家和谐思想为核心的伦理道德观念已成为后世民众日常生活的准则，同时也是中华民族的传统美德而世代传承，这也为德政的施行提供了无法割舍的情结。

二、道德与法的融合

道德与法的融合:和谐思想对法制建构的影响。

1.《秦律》中的“重刑”和“忠孝”

先秦法家富国强兵、求同致和是以“法”和“刑”为基础的。“法治”和“重刑”是秦统治者的基本法制指导思想，同时也构成了《秦律》的基本特色。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中记载:“五人盗，赃一钱以上斩左趾又黥以为城旦”;甚至盗采桑叶不盈一钱，也要“赀徭三旬”;服徭役若“失期”则“法皆斩”(《史记·陈涉世家》)。秦律的刑罚手段在奴隶制五刑的基础上又有所发展，单是死刑就规定了弃市、腰斩、车裂、戮死、枭首、具五刑等十多种。秦律对侵犯君权的政治犯罪所规定的刑罚尤其严酷，规定了“偶语诗书者弃市”、“以古非今者族”、“诽谤妖言者吭”等项法令。如果有了“为逆”、“为乱”的行为，会被施以包括“夷三族”在内的酷刑。

但在秦简《为吏之道》中规定:“父慈子孝，政之本也”;“殴大父母，黥为城旦舂”;“子告父”为“非公室告”，官府不受理，如坚持要告，则告者罪。这是秦统治者对先秦法家“德、刑二柄”的统治方术的具体运用，来源于韩非子所提倡的“忠孝之道”。韩非子说:“臣事君、子事父、妻事夫，三者顺则天下治;三者逆则天下乱。此天下之常道也。”但韩非所提倡的“忠孝”同儒家的伦理道德是不同的，韩非子只不过是鉴于这种道德观念有利于统治者贯彻法治，而借用了它的外在形式而已，其目的并不在于培养人们内心的道德情操，而是有极强的为富国强兵服务的功利色彩，这也是韩非子的思想为秦始皇所欣赏并运用的原因。

2.以儒家伦理道德为主要特色的《汉律》

儒家认为，消除社会的不和谐因素要靠“德”来解决。而“德”正是通过礼义来体现的，有关伦常的孝悌忠信等“德”都要凭借礼才能实现。所以统治者常德礼并提，强调德礼的重要性。礼的主要功能在于充分承认存在于社会各个阶层的亲疏、尊卑、长幼差别的合理性，调整人与人之间的相互关系，从而确认“别尊卑，序贵贱”的理想的社会秩序。

汉初叔孙通所制有关朝廷礼仪的《傍章律》即是根据儒家经典《礼》所作。后来，董仲舒将《礼》与《诗》、《书》、《易》、《春秋》等其他儒家经义应用于司法，称“经义决狱”，成为汉武帝时期决狱量刑的最高准则。由于儒家学说影响的日益加深，自西汉中期以后，儒家的和谐思想受到重视并逐渐渗透进法律之中。汉律在刑罚适用原则方法上受儒家伦理道德的影响极为明显，其中最有代表性的是“上请”制度的形成和“亲亲得相首匿”原则的确立。“上请”是儒家“尊尊”原则的要求，而“亲亲得相首匿”制度是因血缘关系而影响定罪与量刑的最突出的反映，也是汉律伦理道德特色的典型表现。允许亲属之间犯罪后相互包庇是儒家的基本伦理道德要求之一。孔子曾说:“子为父隐，父为子隐，直在其中矣。”后来，这种思想逐渐为汉代社会所接受并正式成为一种法律观念。汉宣帝时正式下诏:父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。(《汉书·宣帝本纪》)

自此，亲属相容隐即成为正式法律规范而载入汉律。儒家伦理道德中的“孝”也是汉律的内在精神之一，汉律中为数颇多的不孝罪和对不孝罪的严厉惩罚是最好的证明。汉律中“秋冬行刑”的法律原则则是天人合一的和谐思想在司法上的突出体现。

汉代对先秦法律和谐思想的继承不仅体现在“经义决狱”、“秋冬行刑”等司法审判过程中，而且在刑罚方面也更多地表现出宽柔。这方面最突出地表现在汉代废除了奴隶社会延续的肉刑，是中国的刑罚制度从野蛮走向文明，和谐的理念注入了法律之中。

3.魏、晋、南北朝之“引礼入律”

曹魏时用儒生注律，因此，儒家和谐思想便更多地渗入到魏律之中，开始了“引经注律”、“引礼入律”。魏律中将《周礼》中的“八辟”制度改称“八议”。“八议”入律，使儒家提倡的礼有差等的精神落实在法律层面。内容包括:议亲，即皇帝的亲属;议故，即皇帝的故旧、好友;议贤，即品行最高尚的人;议能，即极具才赋能力的人;议功，即对国家功勋卓著的人;议贵，即三品以上的贵族官吏;议勤，即为国家勤恳服务的人;议宾，即前朝的皇亲国戚。“八议”入律，使儒家伦理道德与法律条文相结合，除此之外，《魏律》中还有诸如“除异子之科，使父子无异财也”;“殴兄姊加至五岁刑，以明教化也”等等体现儒家伦理道德的规定。

《晋书·刑法志》说，晋律“峻礼教之防，准五服以治罪”，即以刑律来维护礼教的防线，对违反礼教之人处以重刑。定罪量刑时不仅充分考虑身份等级，同时还明确提出以“五服”关系确定亲属间犯罪责任的轻重，开后世依服制定罪之先河，以后历代法典均相沿用。

《北魏律·名例》规定:“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”

北齐律首次将“重罪十条”入律，也是首次将前代已有的“不孝”罪列入“重罪十条”。“重罪十条”内容包括:反逆，指统治阶级内部发生的各种争权位行为，各种侵犯皇帝权威和封建统治的行为;大逆，指侵犯皇帝宗庙、陵寝和宫殿的行为;叛，指背叛封建国家，投靠外国的行为;降，指战斗中向敌人投降、停止战斗的行为;恶逆，指殴打、谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为;不道，指杀死非死罪的一家三人并肢解尸体的行为;不敬，指盗用皇帝祭祀的神器、皇帝车马服饰、伪造皇帝用物的行为;不孝，指诅咒祖父母、父母，对祖父母、父母供养有缺，父母死后匿不举哀或服丧期间嫁娶的行为;不义，指杀死本郡县官吏，闻夫丧匿不举哀的行为;内乱，指子孙与祖妾、父妾通奸及其他近亲属间的乱伦行为。

“重罪十条”的有些罪名，如叛、不孝、内乱等在秦、汉的刑律中都有规定，但又都是散乱不成体系。随着儒家引经注律的深入，法律条文中越来越多地体现了儒家伦理道德的内容，礼律融合愈加紧密。

4.将礼治与法治在儒家思想原则上相统一的《唐律疏议》

隋《开皇律》由《北齐律》损益而成，保留了汉魏以来引礼入律的传统又有所发展。《唐律》在《开皇律》的基础上，本着“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法思想，最后完成了伦理道德与法律的融合。它不仅把大量的道德规范转化为法律规范，用法律手段来惩罚所谓的不道德的行为，而且将重道德的礼的精神贯注于律文之中，统率《疏议》，解释法意。至此，自汉以来，中国封建法律与封建礼教逐步融合，以礼入法，礼法结合的特点在唐律中得到了充分的体现。唐律的“一准乎礼”表现为:

其一，唐律总的精神在于贯彻封建三纲，将封建纲常直接法律化，“十恶”的立法依据完全是封建纲常伦理。

其二，唐律律条中不少本来就是礼的内容，直接上升为律。例如“八议制度”、“老小废疾减免原则”、“同居相为隐”的规定，而依据服制治罪的规定，在唐律中更是随处可见。

其三，唐律借助《疏议》，引用儒家经典充分阐发封建礼教的“义理”，使儒家所倡导的封建伦理道德观念成为封建立法和司法的指导思想。

正因为礼和律在唐律中如此密不可分，使得西汉以来历久不衰的引经决狱成为多余，反而有碍于法律适用的统一性，从而宣告终结，这也说明了唐朝封建法制的成熟。

此外，以法律保障社会和谐的内容还表现在唐律的刑罚当中，“得古今之平”。唐律的刑罚比较轻省。首先，唐律中死刑、流刑较前大为减少，三等流刑均只服劳役一年。其次，适用刑罚的原则，大都体现了从轻的原则，如老小废疾减免原则的适用，按唐律的规定，犯罪时未老、疾，事发时已老、疾，依老、疾论;犯罪时幼小，事发时长大者，以幼小论。再如，唐律规定加刑时在同一刑种中加等，一般不加至死刑;减刑时，则死刑二等及流刑三等各“同为一减”，即，斩减一等为流三千里，流三千里减一等为徒三年。总之，除涉及礼教的犯罪处刑较明清律重以外，其他方面的刑罚，唐律比以后各代一般也都轻省。唐律用刑持平，与唐初统治者处于封建盛世、政权强大、政局稳定、社会安定、人民生活不难维持、犯罪率甚低等，都有关系。

至唐律，儒家的伦理道德与法律的融合已经达到顶峰，并影响到亚洲国家。而和谐思想对法律建构的影响也已渐趋完善。唐以后的历代法律虽然各具特点，但无论是立法精神、条例简繁，还是法律原则和内容，都以唐律为圭臬，“一准乎礼”。

以伦理道德为统治手段的德治社会管理模式，是以血缘关系为纽带的宗法制度的必然产物，是传统中国深层的社会、政治、经济、文化条件所决定的，德治是贯穿于整个中国古代社会的主流政治与文化思想。儒家的德治思想对中华文明产生了巨大而深刻的影响，从深层的文化心理到表层的器物制度，从钟鸣鼎食之家到引车卖浆之流，儒家德治思想宛如涓涓不竭的血液流淌于社会有机体的周身上下，孕育形成了中华民族特有的民族内涵。

德治中国的进程，就是追求和谐的进程。也是和谐思想的法文化传承进程。德治既调整了社会生产关系、行政关系，惩治了违法犯罪，对于家庭关系、人伦亲情、社会善良风俗的培育与弘扬，也发挥着重大的作用，成为维系社会发展稳定的重要举措。对于缓和国与民、君与民、统治者与被统治者的矛盾，将政治的出发点和主观意图与社会民众客观需要结合起来，真正实现社会长治久安意义深远。

三、德治特征

(一)政治特征:伦理等级的定位

1.宗法血缘背景

在古代中国家国一体的社会模型中，人与人之间关系的和谐是依据血缘产生关联的。

在血缘差序格局当中，人与人之间自然就要讲究“伦”，看重个体归属的群体，讲究“公”而轻视或者忽略“私”。而以血缘为纽带的“伦”自然又引发了“亲亲”与“尊尊”的人伦道德关系。基于血缘关系形成的伦理道德是古代中国社会自发形成的调解人与人之间亲属关系的社会秩序规则，它的原初形态是氏族成员内部没有等级差异的习惯、习俗、礼仪，经过周公制礼的道德文化因袭变革与演进，血缘伦理道德由习惯强化为阶级社会成员的行为规范，由家族本位引发了整体社会观念。德礼之所以被认同，一是德礼源于血缘亲情，是民族群体文化的绵延和因遗，是历史的必然和时代的产物，德礼具有一种巨大的民族亲和力得到社会成员的广泛认同。二是德礼的核心是亲亲尊尊。“亲亲”与“尊尊”确立下了尊卑长幼、贵贱等级的社会统治秩序和制度，维护和巩固了奴隶(封建)主君王的父权家长体制，因而得到了国家与法律的支持和强制性的保障。尊尊为忠，亲亲为孝，前者旨在维护君权，所谓“国无二君”;后者旨在维护父权，所谓“家无二尊”。家族—社会—“国家”构成的人伦关系社会模型必然产生伦理与政治的统一。“礼”的奥妙不仅在于它使政治的要求变为道德的规范与信念，而且在于它又由此出发把道德的规范与信念归于人们血缘的本性，它是从血缘情感、血缘关系出发确立、论述人伦之“礼”，而其实质，恰恰是从日用之礼、血缘之情中找到了政治之“礼”的根据。由于礼的落脚点是在家族血缘的和睦，它就具有了一定的人情与人心的特点，易于被民众接受。

2.权力背景

一种伦理学说之所以能成为中心，首先在于它具有强大的权力背景。中国的伦理文化的中心是儒家伦理文化。儒家伦理文化中心地位的确立和维持与封建国家的权力运作息息相关。无论是德礼的政治性转化，还是“以德配天”、“唯德是辅”的德治理念实践，儒家“以德治国”的原创理论的出发点就在于维护宗法等级的君主专制体制。中国古代自西周时就已形成了重道德、重德治的政治传统，至封建社会，三纲五常成为封建正统思想是因为它所维护的是不平等的封建等级制，对维护封建专制制度，保持阶级社会的超稳定起到了不可低估的作用。

三纲五常成为意识形态之后，其工具特性就日益显示出来。“三纲五常”的形成恰恰是基于稳定封建等级制度的社会秩序，协调等级金字塔内心的人际关系，使社会全体成员自觉安于自己所处的社会地位的迫切需要。一方面是对这一社会制度的神圣性、永恒性作理论论证，另一方面还需要对封建等级制下的人际关系从法律到道德作出明确规定。宋明道学更把儒家的这一整套伦理价值系统浓缩在“理”这一范畴当中，强化了三纲五常的神圣性，并经过理学家对“纲常”之礼的理论阐发，一方面赋予礼以强烈的思辨哲学的色彩;另一方面，更使礼的作用深入到人心之隐微，使人们经过内省而安贫、知命，在思想行动上都无违于礼的规矩，从而把礼变成戕人生命与心员的毒素。《列子·杨朱篇》中指出的“人未必无兽心”的事实就暴露了封建纲常礼教在转化为不合理的工具后，所体现的禁锢人心，甚至以礼杀人的极端残酷性和虚伪性。即使是封建统治者所认可的“举贤良纳谏”的正义行为，其目的仍是为维护封建国家、社稷的整体秩序或者协调等级关系、缓解矛盾激化的“和谐”。其秩序是以君主为顶端的等级金字塔内的等级秩序，其和谐是这座等级金字塔内不同等级间的和谐。其实质仍是维护和稳固君权、父权、夫权的封建专制制度。

(二)法律特征:情、理、法的统一

1.天理、国法的道德内涵

在中华文明的发展历程中，传统的“天道观”、“人道观”成为发韧一切中国古代政治、伦理、道德、法律思想的终极源泉。它“超世”的神秘性、不可知性和令人敬畏的威慑力量使它在人类文明的开始就带有明显的宗教性和政治性。

礼的原型就是充满宗教色彩的原始习俗。在历史的演进中，礼的含义广泛而丰富，其道德性、政治性的社会功能越来越被强化，其广泛的社会性根基就是因袭了“天命”、“神灵”的宇宙观。儒家把德、礼与高深不可测的天地相连，以天道来解释礼所发生的超社会性，以天理来构筑道德(德性)的自然本源和神圣与永恒。礼记中说:礼者，天地之序也。(《礼记·乐记》)礼者，天地之常也。(《礼记·礼运》)礼者，经天纬地。(《礼记·正义》)礼者，天地之体也。(《礼记·丧服四制》)尚礼是如此重要，所以，天不变，礼亦不变;天永恒，礼亦永恒。违礼即违天，背礼则受天罚。

“三纲五常”是中国古代思想家对封建等级制下各种人际关系反复整理而作的概括规定，并对各种人际关系的双方提出各自的道德要求，从而规范人们的行动，三纲中的三种关系是一方事一方，一方顺一方，一方以一方为“天”的逻辑脉络，它涵盖了封建宗法血缘家族社会众多的人际关系，同时又明确标识出封建社会人际关系的封建等级差异性。由于古代中国整个政治结构是以伦理结构为原型的，政治与伦理的胶合性使得三纲五常自然由血缘提升至人伦，由人伦再上升为政治，并以道德法律化的形式固定在社会生活当中，并形成以伦理道德作为统治手段的德治社会管理模式，而以仁德为核心的“五常之德”在德治、德化的政治理念光环中，必然成为协调封建国家等级金字塔下人际关系的准据法。从汉代开始，三纲便影响着法制建设，并不断入律，这个过程就是引礼入律的过程。汉代关于反逆罪和侵犯皇权的一系列犯罪，以及违反伦理等罪，都表现了三纲的精神渗透于法律，成为定罪量刑的指导原则。汉以后，随着礼法的不断合流，以三纲五常为内涵的天理，不仅指导着封建的立法建制，而且不断法律化。天理体现为国法，国法是天理的化身，天理赋予纲常以神圣的性质，违之即违天;国法又是对纲常的牢固统治以刑罚的强制保证，违之则受制裁。这样，在“王道”(德政)、“三纲五常”(国法、德教)、“天理”(五常仁德)三段等式的逻辑关联中，道德与德治成为构架天理与国法的桥梁，并成为儒家政治理论以及政治实践、社会生活的灵魂，也可以说，“王道”、“三纲五常”、“天理”只不过是儒家仁义道德在不同场合的不同表述而已。

2.情、理、法统一的价值观念

中国文化是以血缘为本位的，因而社会结构组成单元的家庭(族)所产生与培养出来的人伦、人伦情感在文化价值系统中便有着绝对的意义。在儒家宗法德性文化的意识形态建构中，血缘家族的逻辑也就是社会伦理的逻辑，家族关系由血缘上升为一般的日用伦理，由日用伦理又上升为政治机制。因此，人伦情感也就由家族扩展至整个国家，成为整个社会判断的机制、价值的标准，举凡亲戚、朋友、帝王、臣子;家政、家教、天理、国法都离不开一个“情”字，都离不开由情而生的伦之理、德之性。“合情合理”成为判断一切的标准。

传统中国社会“情”不仅是静态本位，而且是深层的社会机制。一切社会行为都要发生于情，合乎以礼。可以说，传统中国社会就是一个人情社会，它以深厚的血缘伦理亲情为基础，同时又泛化为全体社会成员的世情，整个国家的国情。

儒家正是以中国人情社会的内在原理为基石构筑起了一个庞大的道德系统、道德机制、伦理法系统、伦理法机制以及政治制度和治国理念。传统儒家所主张的“德治”、“德化”的政治思维方式以及“三纲五常”的现实道德律条完全脱胎于血缘亲情的情理社会模式，是古代中国人情社会的必然产物。在传统中国，天理、国法、人情三者是并列的。人情是人之常情，为人之道;纲常则是人道(为人之道)的外化，规范行为的具体道德律条，同时又是天理。而国法又是以纲常，即天理为指导，把纲常具体化为国法的基本内容，在这样一种血缘、伦理、亲情的网络中，三者在内涵上达到了一致，统一于情理与和谐道德社会的价值理念。

由于合情不合理、合理不合法的事实在社会生活中大量存在，为了使法情兼顾、“情法两得”、综合为治，历代统治者一方面在立法上使亲情义务更加法律化;另一方面在司法上强调执法原情，准情定谳。封建国家一方面要求官吏援法定罪，不得“舍法用惰”、“违法徇情”，但另一方面，为了弘扬统治者的德化仁政，加强法律与民心的沟通，提高伦理的凝聚力，在特定的情况下也主张“法顺人情”，甚至允许“舍法用情”。法情并重表面是矛盾的，但实际上法顺人情不仅无害于国法权威，还可以体现统治者所鼓吹的祥刑与恤刑，执法原情正是礼刑相佐、明刑弼教的和谐观念在司法实践中的具体化。

(三)人治特征:贤人政治与吏治

何谓人治?《法学词典》中说:人治是指依靠执政者个人的贤明来治理国家的一种主张。人治作为一种政治统治模式，与其他政治模式，尤其与近现代以民主为契机的法治相对立、相区别而言，它的特征就在于“专制性”和“特权制”。所以，人治是指个人或少数人拥有高于一切、支配一切的特权并赖以实行专制统治的一种政治统治模式。

古代中国社会在本质上正是一个人治社会。在中国权力等级的金字塔顶端是高高在上拥有至高无上的绝对特权的皇帝或者君王，其下是为控制与组织国家运行的等级森严的各级官吏。而各级官吏都紧紧围绕皇帝形成了以效忠(儒教道德)关系为服从根据的人治社会。

1.精择良吏

由于吏治关系到国家的治乱兴衰，吏治的清明维系着国家的长治久安、和谐稳固，因此中国古代不同历史时期的统治者在不同的历史背景和社会环境下精心设计出官制体系，并日益精深与完善，在具体操作与运营中发挥其治理功能，约束官吏权力的膨胀，这种制度上的相互传承，是儒家意识形态的继承，其本质是以吏治的伦理思想反映在治吏的法律制度中，并以之作为加强君主专制集权的保障。

治吏首先表现在选官层面上。选任官吏是既体现国家权力如何分配，也是关系到政权结构和素质、政权能否长治久安的大问题。因此，封建统治者采取各种途径使具有才德的人充当官吏，进入封建政权。中国自古就有“为政之要，唯在得人”的认识，“精贡举、择长官”的思想也是历朝历代制定官吏管理制度的基础，而“选贤能”则是吏治思想的制度保障。

封建社会选官的标准是选贤任能，而“贤”与“能”的首要条件，即是以“德”为先。关注这些将要成为国家栋梁的人是否具备了圣贤之仁德。

置臣，得贤则治，失贤则乱。(《周书》卷23《苏绰传》)得贤者昌，失贤者亡。(贾谊:《新书》)治国之难，在于知贤，而不在自贤。(吴兢《贞观政要》卷七《崇儒学》)

无论是对官吏的选拔还是对官吏的考核奖惩，将德作为对官吏的第一要求，这是吏治思想德的观念在制度中的体现和反映，是政权长治久安、社会和谐的必然要求。官吏只有首先具备了德的品质，才能进而达到忠、廉，得到百姓的信任和爱戴，也只有具备了德的素质，才能够将其与行政才能结合并达到最好效果。应该说，将德的要求引入官吏的选任制度，是在儒家“重贤德”的吏治思想指导下封建官僚制度中儒家伦理观的体现。

为了保证官吏忠实于封建政权，更好地发挥统治效能，更好地达到和谐之目的，历代统治者除了精心挑选、培植封建官僚外，还在法律中对某些人不得为官以及任官者的行政权力做了限制性规定。如商贾限制、家产限制、禁锢限制、亲属限制等。汉代为防止亲属间在任官过程中的互相庇护以至结党营私，对任官的籍贯和亲属关系也有限制，特制定了“三互法”。“三互法”的基本内容就是本地人不得为本地长官，目的是防止这些人在家乡徇私舞弊;婚姻之家不得相互监临，兄弟子侄及有婚姻戚属关系的，不得在一个部门或地区为官，如果选在一个部门或地区为官，其中一人要申明回避。东汉时已经没有本郡国人士回任本郡国长官的事例。三互法的实行，使得官吏对回原籍任职也须进行回避。

后世为了防止亲属间结党营私，建立了申明回避制度，这也是对任官限制之一，同时也是统治者遏制官吏结党营私、遏制腐败的重要举措，更是缓和阶级矛盾，使吏治信服于百姓的制度保障。

任用官员是体现国家权力如何分配和依靠什么人的大问题，也是关系到政权结构和素质的大问题。因此，统治者对此非常重视，先后制定过许多制度，以期用人得当，有效地贯彻统治的意图，发挥统治功能。

2.以立法行吏治

自秦统一后，中国进入了中央集权制国家发展的历史进程，统治权力高度集中。同时统治秩序的和谐稳定和统治利益的实现又要求统治者在驭民的同时也关注对官吏的治理，官吏治理得当与否直接影响着政权的稳固、社会的和谐。历代农民起义多是“官逼民反”，开明的统治者因此把惩治贪官污吏，缓和阶级反抗放在重要的议事日程。

唐代以立法的形式来整顿吏治，严密防范封建官吏的贪赃枉法，这在历代封建法律中堪为楷模，同时缓和了阶级矛盾，使唐朝社会出现了空前安定和谐的兴盛局面，因而是值得借鉴的。从唐律所调整的对象来看，基本上分为两个方面:一方面是用刑事惩罚手段压制被统治阶级的反抗行为，另一方面是约束统治集团内部个别成员的不轨行为。从唐律的内容来看，除“名例”篇规定犯罪与刑罚的一般原则以外，其他各篇涉及官吏职务方面的犯罪规定，几乎占全部律条的二分之一以上。这种情况说明，唐初的统治者是非常重视用法律手段来整顿吏治的。可这并不是说封建统治阶级放松了对被压迫阶级反抗的镇压，相反，通过整顿吏治，使各级官吏都人尽其职、各司其职，虽远在千里之外，也不敢违反法律，这样就可以充分发挥封建国家机关的统治效能，强化对被统治阶级的镇压。唐朝初年也正是严肃了吏治，社会才得以安定和繁荣。在以“人治”为统治方式的封建社会中，各级官吏的清廉与社会的治与乱有着直接的关系，贪官污吏的贪暴无度，往往成为导致农民大起义的导火索，“民反”是由于“官逼”。唐朝的统治者正是从历史的教训中认识到法与吏的不可分割的关系，因此既治法，也治吏。

监察制度为历代统治阶级所重视，因为监察制度能起到整饬吏治的作用，而吏治的清明与否是关系到封建国家兴衰存亡的根本大事。正如法家人物所言:法之不行，自上犯之。能否实行依法治国，关键在治吏。正是由于这个原因，中国封建社会的统治者都十分重视监察制度，无论在监察机构的人员选任配置上，还是在监察机构的下设网络方面，都规定了十分严密的制度，希图以此来达到治吏，求社会安定的目的。

多途径、多方式的监察，是在专制主义中央集权制度不断完善的过程中形成的，对专制政权起到了一定的修复作用。由于监督弹劾是向下的，目的在于为皇帝或上司消除各种危害因素，打击一切违忤统治意图和异己的言行，所以受到封建政权的大力提倡和加强，从而越来越发达，并成为中国官僚政治体制中的保障吏治清廉的独特的机构。

由于官吏是维护封建统治的重要工具，因此，整饬吏治直接关系到封建国家的命运与政权的长治久安。历代封建政权千方百计通过法律手段强化中央集权下的官吏体系，提高官吏整体素质，惩贪治弊，减少或缓和社会矛盾，由此强化和巩固国家政权，维护国家安定和谐的局面。但在没有确立民众监督而且在资讯不发达的古代社会中，对官吏的约束和整饬完全是“人治”的结果，因此常常流于形式。

传统法中吏治制度是以儒家意识形态为依据的，有源远流长的文化背景，因此被统治者、官员和准备进入仕途的读书人及民众普遍认同，这是“吏治”成功的保障。此外，吏治制度设置的严密和完善，使中国古代官吏体系既有分权制衡，又有自我协调;既要提高效能，又不得滥用权力。可以说，这套吏治制度的本身就具有“治吏”的功能，只有先“治吏”，才能达到“吏治”，只有吏治清明，才能政治和谐，天下稳定。

道德与法律的关系问题不仅是一个亘古的法哲学问题，也是社会政治学领域中的一个核心问题。因为它往往关系社会控制模式选择的重大实践。中国古代社会在历经数千年的政治沧桑巨变之中形成了法律伦理化，即儒家伦理法统一天下以及“为政以德”、“德主刑辅”的政治治理方略，这一综合为治的政治法律思想在中国古代国家控制中发挥了极其重要的作用。

儒家追求社会和谐，并以此目标模式构筑自己的社会调整系统。自汉代之后，“德与刑，王之二柄”的理论一直贯穿于整个中国政治法律思想史。几乎所有的思想家、政治家都认为德与刑是维护社会秩序和谐的必要手段。中国历代统治者，都将法律和道德作为其统治的工具，分别运用。

古代中国畅行德治。德治是以良好的道德品行为基本要求，一方面统治者个人要品德高尚，爱护民众，靠德威来感召民众征服人心;另一方面，社会全体成员也要追求“内圣外王”的道德境界，整个社会兴德化善举之风气。在儒学成为社会主流思想后，历代统治者和政治家都十分注重发掘和创建符合封建君主专制制度的社会道德，以德主刑辅，礼刑并用的政治理念为指导，一边不断地抬高以“三纲五常”为核心的封建伦理道德，在社会上树立典型(“烈女”、“忠臣”);设立道德丰碑(“贞节牌坊”)，加强封建伦理道德向民间的伸展与渗透;一边又以法律强化道德，用刑罚的之手惩罚违德越礼(“出礼则入刑”)的不仁行为。在立法上，使亲情法律化，道德义务法律化;在司法上强调执法原情，准情定谳。这样，天理、国法、人情三者的和谐一致，道德与法律的兼行并施，德教为主、刑杀为辅的政治统治，不仅对中国古代社会的发展产生了深远的影响，而且也对同在儒家文化圈内的东方各国，如古代朝鲜、日本、越南有着十分广泛的影响。

儒家倡行“德主刑辅，德表法里”的政治统治，对于维护封建统治秩序，促进中国历史进程的发展起到了不可替代的作用。可以说，儒家所设计的整套治国方案，犹如一服稳定剂，长期保障着大一统的封建专制社会的长治久安。尽管中国历史上朝代更迭，起义频仍，但新兴统治集团无不以儒家经典作为治世法宝。儒家伦理政治符合古代中国的国情，它所确立的道德准则存在着某种超阶级的永恒价值，不仅有利于实现封建统治阶级的根本利益，而且某种程度上、在一定时期符合全民族的共同利益;不仅是封建国家实现阶级统治的需要，在客观上有时也能反映出整个社会的共同需要。因为统治阶级如果忽视整个民族的生存和繁荣昌盛，其自身的利益也难以实现。同时，封建社会是人类历史发展的一个必经阶段。在中国封建统治阶级处于上升地位，封建生产关系能够适应生产力发展状况这种特定的条件下，儒家道德政治对封建制度的维护，顺应了时代潮流，有利于生产力的发展，有利于整个民族和社会的进步。这也正是儒家以德治国历史价值的一种重要体现。

儒家的德治方略虽然有许多合理内涵，对中国古代社会的发展也起到过积极的促进作用，但其出发点都是为了维护封建君主专制的等级政治，在很长的时期内阻碍了社会的进步与发展。其顽固的宗法体制、根深蒂固的落后文化以及闭关锁国、夜郎自大的民族中心主义成为中国近代落后挨打的主要原因。

第二节　法治:西方法的传统精神

一、近代以前:西方法治精神溯源

为确定所要讨论主题的必要，同时亦为了免去可能的误解，在此要做些说明。首先要说明的是，确信西方的法治不是纯粹的和绝对的。从人类经验和科学理性来看，不仅过去和现在，即使将来，亦不存在绝对、纯粹的法治，因为法不可能完全平等地体现每一个人的意志。这不仅有既定历史条件下的政治、经济、文化、阶级和集团的差别与对立，还有任何社会都无法克服的人在智力、心理和生理上的天然障碍。这些都意味着人类在思想意志上是永远不会绝无差异的一致的，这注定了绝对纯粹的法治只能是人类的一种理想设计。因此，从法的精神出发，现实中或者说历史上存在过的法治，是指具有这样一种制度的社会，即在这种社会中，法在原则上所体现的不是某个极权或极少数特权者的意志，亦不以他或他们的意志为法意志的主体，法所体现的是社会的一般意志。这种意志具有大众性和民主性，统治者的意志只有融合在社会一般意志之中才能成为统治意志，但任何与社会一般意志相冲突的那部分意志不能成为国家创制法律的依据。所以，一个现实的法治国，一般要具有在前面所揭示的法治含义中的后四个特征。这些特征概括为两条原则:其一，法律是凌驾于社会和国家一切权力之上的一种力量，即“法律至上”，亦即法的权威性;其二，法律努力平等地保护每个人的权益，即“法律面前人人平等”，亦即法的普遍性。毫无疑问，作为现实的法治国，它的法律必须贯彻这两条原则，但这并不等于实践与制度的完全吻合。其次，还要说明的是，虽然西方法律史并不是一部法治史，但法治是西方法的传统精神。对于这一点，我们上可以溯源到古希腊，下可见之于现今西方诸国，即使在法律受到破坏的中世纪，法的神圣性和权威性亦未完全消失。

西方法治精神最早形成于古希腊(尤其是雅典)城邦政治逐步确立的过程中，正像以雅典为代表的古希腊城邦国家的诞生一样，法亦是在贵族与平民的不断斗争与相互妥协中生长起来的。这个过程反映到法的意志上，即是平民意志对贵族意志的不断否定。在梭伦改制以后，这种否定有了实质性的进展，逐渐向取代的方向发展。到伯利克里斯时期，雅典民主式的城邦政治达于极盛，以致很多后世的史学家和法学家都将雅典政制称之为“法治”，视雅典为“法治国”。阿道尔夫·门泽尔认为，伯利克里斯时期的雅典，个人自由所受到的限制少于大多数现代法治国。阿道尔夫.J.默克尔提出，近代法治国的一个重要标志——一切国家机关，即使最高级的国家机关，亦受到法律的约束——在雅典的宪法中虽然没有原则的规定，但它是通过实践中的法院保护予以保证的。此外，维拉莫维茨在其名著《论雅典国家的壮观》中同样谈到了雅典人的国家具有法治国的特点;文格尔在《欧洲古代的宪法和行政》一书中亦有类似的论述。

其实，雅典的民主和法治与现代的民主和法治有着原则性的区别。在雅典的城邦史和法律制度中，有一个根本的缺陷将它与现代法治国区分开来，这个缺陷就是法律面前并非人人平等。雅典国家将所有的人分为三种，即公民、外侨和奴隶，并规定公民在法律上一律平等，但外侨和奴隶则不享有公民权，亦参加不了公民大会。因此，外侨和奴隶这两部分人的意志是上升不到国家意志——法律——这个高度的。同时，妇女和儿童亦不享有公民权。雅典公民资格是“根据出生而获得的一种特权，因为一个希腊人如果他的父母是一个城市的公民，他亦就是那个城市的公民……公民资格使一个人能够享有成员资格，即参与政治活动或参加公共事务的某种最低限度的权利”。据统计，伯利克里斯时期，雅典的全部人口约31万人，其中奴隶约11万人，外侨约2.85万人，其余不足17.2万雅典人。在雅典人当中，妇女和未成年的少年及儿童不计，享有民主权利的公民大约只有5万人左右，约占城邦总人口的六分之一。这个基础比之现代民主要狭隘一些，但如果考虑到历史的因素，那么这个比例在古代世界中是独一无二的。我们可以这样说，正是由于占有总人口六分之一的人享有了民主权利，才使雅典政制与古代其他政制，特别是东方国家的政制严格区别开来，亦才使以雅典为代表的古希腊法具有了民主和法治的精神。当然，这只是古代历史范畴内的民主和法治精神，但即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主与法治奠定了基石。

在法治的思想领域，古希腊给后世留下了丰富的遗产。因为古希腊人的政治思想和才能非常富于创造性，加之他们众多并立的邦国，为政治实践提供了必要的实验场地，以致近代所能看到的形形色色的法治思想，古希腊人差不多都已作了较彻底的思考。第一个受惠于希腊法治精神的是古罗马，罗马对希腊理性法思想的接受，包含了他们对法治精神的摄取。理性必然要求人们依据没有感情而又公正的法律来治国，抛开了法律就没有公正，因为感情是不可靠的，所以人治是不可取的。罗马从王政到共和至帝国初期，不仅建立了一个庞大的法律体系，而且将法治的精神贯彻于体系之中，其中体现平等、民主和权利的私法可谓是希腊法治精神在罗马法律实践中的新发展，是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。

罗马进入帝国以后，皇权对法律的影响愈益增强，而已形成的法律体系贯彻的主要是法治精神，皇权的干扰则是对法治的破坏，这使得帝国时期的罗马社会处于一种人治与法治混合的状态中。尽管如此，法治的传统仍有它巨大的力量，罗马皇帝狄奥多西和瓦仑蒂尼安在写给地方长官沃鲁西亚努斯的信中说:“如果君王自承受法律的拘束，这是与一个统治者的尊严相称的说法;因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”东罗马皇帝查士丁尼在《国法大全》之第一部《法学总论》的“序言”中明示:皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好;皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又是征服敌人的胜利者。

从这段具有法律效力的“序言”中可知，帝国时期的罗马皇帝所崇尚的除了武力，即是法律，这在古代的东方帝国是不易见到的。在中世纪，理性的思想和法治的精神被笼罩在宗教的帷幕下，但帷幕再厚亦不能完全遮住传统的光彩。不管变换什么形式，使用什么语言，法律是神圣的、权威的、不可侵犯的，这一思想像格言一样在历史和大众中流传。恩斯特·卡西尔说得好:“在中世纪思想中，国王的神圣权力的原则，总是受到某些基本界限的制约。无论是神学家还是罗马法官，都是在特定的意义上来解释这一准则:即君主是独立于法制约束的，但是这种独立不能使他解除他的任何义务和责任……君主不是出于任何外在压迫而服从这些法律的，但是，‘自然法’的权力和权威永远是牢不可破的。‘若不是法律许可，国王一无所能’，这种格言永远是生机勃勃、充满活力的。似乎还没有证据表明，这句格言曾受到任何中世纪的作家怀疑或严厉的攻击。”

中世纪最著名的神学大师托马斯·阿奎那将法律分为四类，即永恒法、自然法、神法和人法，每一种较低级别的法律都源于一个更高级别的法律，而所有的法律最后又都被归因于上帝的理性。在这种理性的普遍光照之下，世俗的最高主权者，无论是君主还是某个公共权力，都毫无例外地要受到法律的支配。他说:“按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”根据托马斯·阿奎那的著述，可以作这样的推理认识:上帝并不是一个人，而是一个万能的神，他代表人类又超越人类，他的意志——上帝的理性——是人类普遍意志的指导，绝不等同于君王的(专横)意志。因此，来源于上帝理性的法律体现的是一种神化了的抽象的普遍意志，而不是特殊的个人的专横意志。如果我们从这个思想中抽去上帝这个特定的时代内涵，其理论范式、理性光彩和法治精神(象征普遍意志的神法对人法的统摄和指导，在一定程度上亦意味着对人性的不信任和对人的专横意志的排斥与替代)，都与传统中国的人治精神存在着重大差异。

二、近代以来西方法治理论的完备与实践

(一)法治理论的完备

在西方，推动法治理论形成和完备的一个很重要的原因是，思想家们对权力本质的一以贯之的深刻认识，即“对权力统治在建立和操纵社会方面的特征的观察表明，权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在它未受到控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的不可忍受的约束为标志;在它自由统治的地方，它易于造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力不受限制的社会制度中，发展趋势往往是社会上的有实力者压迫或剥削弱者。”这个认识可以概括为:“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。”埃德加·博登海默虽是西方当代的法理学家，但他对权力本质的这种认识并不现代，可以说是西方文化中的一个古老传统。不过，自古希腊以来直至马基雅弗利，欧洲的思想家们有关权力的思考大致还只停留在理论分析和简单建议上。这部分是因为现实权力的腐败和邪恶尚未达到迫使人们必须做彻底的批判、改革和重新设计权力结构的程度，亦即专权尚在社会所能容忍的极限之内。但到中世纪后期，这个极限逐渐遭到破坏，于是对旧权力的否定和关于新权力结构设计的学说应运而生。这个学说的完备形态就是近代西方的法治理论。

西方法治理论逐步完备的逻辑过程是这样的:首先，宗教神权的专横、腐败和对人性的扼杀，终于导致了它内部的分裂和改革;而宗教革新运动又大大推进了文艺复兴，一大批思想家迅速成长起来，他们和世俗贵族甚至世俗君主联手起来在理论和实践上批斥教会黑暗和教皇专权，努力扩大世俗权力，并以世俗权力制约教权。其次，随着启蒙运动的深入和世俗君权的膨胀，思想家们在批斥教权专横的同时，对世俗专制亦展开了毫不妥协的抨击。不论是对教会还是对世俗政权，思想家们批判的焦点大都集中在专制与人治上，他们认为专制和人治是人世间一切不幸的根源。孟德斯鸠愤怒地写道:在专制的国家里，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西;完全没有相等的或更好的东西可以向人建议:人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。

在那里，人们把坏的遭遇归咎于命运之无常，亦不得表示对将来厄运的畏惧。在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。

在专制的国家里，人的命运之所以和牲畜一样，是因为人权遭到了空前的蔑视，权力没有限制，因此，为了人的尊严和幸福，争取人权必然成为那个时代进步的主题。而人权的获得必须先进行权力结构的改革，因为现实的政治法律制度正是造成蔑视人权现状的直接原因。这样，改革以及如何改革权力结构成了时代的课题，思想家们勇敢地承担并出色地完成了这一任务。回顾来看，对权力本质和对专制政治的深刻认识，是思想家们解决这一问题的出发点和贯穿始终的主线索。其基本理路是:权力在本质上是邪恶的，尤其是专制的权力总是把人变成非人;但权力是无法取消的，因而减轻邪恶、维护人权最现实可行的途径是，通过废除专制而限制权力;限制权力最有效的方法是以权力制约权力;而制约权力的那个权力只能是体现民意的“法权”，因为只有它才具有最普遍最强大的控制力和道德基础。很显然，这个思路所导引出来的政治法律制度或者说治理模式就是法治。

然而，如前所述，一般意义上的依法治国并不必然带来法治的现实，它需要借助具体的实施原则和方案。思想家们所设计的在近代以来西方文明史上最具贡献的方案是分权，即“三权分立”的方案。这一方案实现了权力结构的革命:它将专制集权的政治制度变为以权力制约权力的分权体制，并通过法律确保分权和制衡，最终保障人权。思想家们之所以能将法律与分权和人权联系起来思考，亦即之所以能够设计出“法律→分权→三权分立→人权”这样一种法治模式，绝不是历史的偶然，亦非某人的独创，而是特定的西方文化的产物。

早在古希腊时期，智者们就已对法律与权力和人及其相互之间的关系进行过深刻的思索，最后以柏拉图、亚里士多德和斯多葛派为代表，提出了许多超时空意义的见解，其中尤以法治优于人治、三权分立的理想政制、人的平等和自然理性法思想，对近代法治理论的完备最具直接的影响。柏拉图借雅典客人的口说:“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭;然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”法律在官吏之上就是权力受制于法律，这是法治的一个标志。亚里士多德在此基础上进一步阐述说:“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的;人类的本性(灵魂)使谁都难免有感情。”所以，他明确倡言:谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，唯独神衹和理智可以行使统治;至于说应该让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)亦未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神衹和理智的体现。

……要使事物合乎正义(公平)，须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡。怎样运用法律来实现有效的治理呢?亚里士多德的回答是优良的政体应是三权分立的:一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素(部分)都有良好的组织，整个政体亦将是一个健全的机构。各要素的组织如不相同，则由以合成的政体亦不相同。三者之一为有关城邦一般公务的议事机能(部分);其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须一一论及;其三为审判(司法)机能。

斯多葛派不是简单地继承从柏拉图到亚里士多德的法治思想，而是将法治与人性和自然法理念联系起来。他们关于人的基本平等的准则，成了罗马和中世纪理论的一个基本点。不仅基督教的教父们这样教授它，并且“罗马法典”和“法理概要”的罗马法理学家们亦奠定并证实了它，到中世纪后期文艺复兴及至资产阶级社会革命的前夜，思想家们发现并创造性地继承了他们古典的理性文化，特别是从雅典的城邦政治、亚里士多德、斯多葛派和罗马法那里摄取了构成近代文明基石的那些思想:自然(法)、理性、法治、三权分立，以及人的自然权利(以自由、平等和私有财产不可侵犯为中心的人权)等。斯宾诺莎在《神学政治论》中就民主政体提出:“……在所有政体之中，民主政治是最自然、与个人自由最相合的政体。在民主政治之中，没人把他的天赋之权绝对地转付于人，以致对于事务他再不能表示意见。他只是把天赋之权交付给一个社会的大多数。他是那个社会的一分子，这样，所有的人仍然是平等的，与他们在自然状态之中无异。”假设人类最初有一个所谓的“自然状态”的黄金时代，是17、18世纪西方大多数思想家构筑其理论体系的基础和前提。这种乌托邦的历史假设显然受到了古希腊城邦政治和基督教文明的影响，不过，近代思想家笔下的自然状态无疑是他们心目中理想的资产阶级共和国。这个共和国崇尚民主和法律，实行三权分立，尊重人权和自由，服从自然法，归结到政治法律制度上即是法治。

近代法治理论的完备，在继承传统遗产的基础上，大致由这样两股思想所构成:其一是由格老秀斯、伏尔泰到卢梭、康德的人权和人民主权(主权在民)思想;其二是由博丹、洛克到孟德斯鸠和杰佛逊前后为之努力的三权分立思想。人权和人民主权思想以卢梭最为突出，他认为，人人生而自由，天赋人权，国家主权不仅出于民众，而且不可分割。他在论及法律和权力的关系时说:“……因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主亦是国家的成员;亦无须问法律是否会不公平，因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录……因此，凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国;因为唯有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的。”卢梭的这段话表明君主亦得服从法律，因为法律是主权者——人民——的公共意志(公意)的体现。违犯主权者的意志，就是违背了社会契约的基本准则，就是对神圣的自然状态和天赋人权的侵犯。卢梭痛恨这样的社会和政治，斥之为专制。他呼吁和向往的是以主权者的意志为最高意志的法治国家。

作为三权分立学说的承前启后者孟德斯鸠，他所向往的亦是法治国家。他把资产阶级革命后的英格兰政体视为法治国家的楷模，因为它是三权分立的政体。他对三权分立与自由、民主和法治的关系有着十分精辟的论述:当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由亦就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

如果一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。

思想家们的下列一系列活动:在文艺复兴中继承和改进传统的法治理论;抨击专制、人治;设计新的权力结构;竭力传播新的思想和理论;积极参与社会实践等，成了17、18世纪欧洲及北美社会革命和资产阶级法治政治确立的过程中不可替代的特殊力量。

(二)法治理论的实践

西方法治理论的实践主要表现在两个方面:一是作为批判的武器推动了资产阶级所领导的为推翻封建专制而进行的社会革命，包括1640年的英国革命、1776年的美国独立战争、1789年的法国大革命，以及其后欧洲诸国针对封建制度而进行的各种社会运动与改革。在所有这些历史事件中，启蒙思想家的思想犹如战斗的旗帜，激发出人们改造社会的热情和力量。法治理论实践的另一个方面是，法治政制或者说法治社会的建立。从近代以来的西方法治实践来看，它主要有两种模式:一是君主立宪制;一是民主共和制。前者以英、德(第一次世界大战以前)为代表;后者以法、美为范例。西方国家不论选择哪一种法治模式，都要贯彻下列原则:

其一，人权神圣，不可侵犯。这是针对封建专制、教会专横而设立的，是实施法治的目的。几乎所有法治国家的宪法或宪法性文件都予以明确规定，尤其以具有“旧制度死亡证明书”之称的法国《人权宣言》最能体现启蒙思想家的理论精髓。它在序言中宣称:“组成国民议会的法兰西人民的代表们，考虑到对人权的无知、忘却或者蔑视，是公众不幸和政府腐败的唯一原因，现在决定在一项庄严的宣言中阐明自然的、不可让与的、神圣的人权，以便这个宣言，经常地向社会团体的所有成员提出来，使他们持续不断地记着他们的权利和他们的义务;以便立法权的行为和行政权的行为，由于在每一时刻都能够同每一政治制度的目的相对照，从而更加受到尊重;以便公民们的要求，今后建立在简明的、不可争辩的原则之上，永远有助于维护宪法和保护全体人民的幸福。”

其二，法律至上，法律面前人人平等。这是法治最基本的准则。洛克说:“法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。”它表明法律是唯一最高的现实权力，在它的权威面前不存在另外的权威和特权。法国1793年宪法第4条规定:“法律就是公共意志之自由而庄严的表现;它对于所有的人，无论是实行保护或处罚，都是一样的……”德国1919年魏玛宪法第二编第一章第109条第1款称:“德国人民，在法律面前一律平等。”美国1787年宪法第2条第1款第7分款对于总统权与法权的关系所作的规定是:“总统于执行职务前，应作下列之宣誓或代誓之宣言:‘余誓以忠诚执行合众国总统的职务，尽余能力以维护、遵守、保卫合众国的宪法’。”

其三，分权与制衡。这是西方思想家为他们理想中的法治大厦所设计的权力框架和根本保障。就西方的情形而言，可以说离开了分权与制衡，就没有他们所谓的民主、宪政和法治。分权乃是实行宪法政治的前提，这在很早以前就已成为西方的共识和法制原则。《人权宣言》提出:“任何社会，如果在其中不能使权利获得保障或者不能确立权力分立，即无宪法可言。”英国依据某些惯例和《权利法案》等宪法性文件最先确立分权体制，1787年美国宪法建立了一个在西方堪称经典的分权与制衡的政制，即三权分立体制。该宪法规定:本宪法所授予的立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。(第1条第1款)行政权属于美利坚合众国总统……(第2奈第1款第1分款)合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。

从宪法规定和宪政实践来看，美国及西方大多数国家的分权有这样一些特点:第一，三权不是简单地分立，而是在制衡基础上实行分权，在分权中实现制衡，以期达到“以权力制约权力”的目的;第二，不仅中央实行分权，地方亦参照中央建立相仿的分权体制，以实现中央领导与地方自治相协调，消除中央对地方以及地方本身权力的集中与专制;第三，三权的内部亦程度不一地体现了分权与制衡的精神。譬如，国会中上、下或参、众两院的关系，法院系统中职能管辖的划分，律师制度的设立及其对司法审判的制约等。很显然，无论是在西方还是东方，分权不是分家，当政者是所有权力的实际控制者。这一点毋庸讳言。

在上述三项最基本的原则外，西方法治国家还普遍确立了代议、普选、多党、契约自由、依法行政、罪刑法定、无罪推定、私有财产不可侵犯等法治原则。有关这些原则的理论与实践，学界不乏分析。此处从略。

三、成因与成就:西方法治因果关系

毫无疑问，西方法治的成因是复杂的。最基本的至少有这样几个方面，即商品经济的高度发达，独特的文化传统和官僚体制化。商品经济是法治的物质根基，商品经济形态所需要并决定的法律规则，无论是在量的方面还是在质的方面，都不同于自然经济形态和产品经济形态各自所需要和决定的法律规则。量的差别反映出社会生活规则化、法律化的程度;质的规定性的不同则使法治与专制泾渭分明。商品经济孕育的社会契约观念、政治市场观念、思想市场观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等，是法治社会的文化基础。以商品经济关系为内容的民法是法治的法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是近现代公民权利的原型，民法充分体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，是宪政和法治的文化源泉。对商品经济与法治之间的这种内在依存关系，以及西方法治与商品经济的逻辑联系及其历史发展，张文显教授在其《中国步入法治社会的必由之路》一文中作了较详细的阐述。但有必要指出的是，西方法治的形成绝不是一个纯粹的商品经济问题，在深层次上还有一个与商品经济有联系但本质上又完全不同于商品经济的文化问题。柏拉图在《法律篇》中提出:

人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性，人们会先考虑这些，然后才考虑到公正和善德。这样人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动，＇他们就用不着法律来支配自己;因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者。如果它真的名副其实，而且本质上是自由的。但是，现在找不到这样的人，即使有亦非常之少;因此，我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。

柏拉图对西方文化的影响相当于中国文化中的孔子。孔子对人性善恶虽没有发表明确的看法，但从他的一些具体言论来看，他更多地倾向人性善，所以他强调用“礼”来引导和节制人性，由具备“德性”的人进行统治。而柏拉图在中年以后则转向明确的人性恶，所以他认为现实中最佳的选择，莫过于法律和秩序;否则，人类将变成兽性世界。中西这种文化源头上的差异，不能不说是导致截然相反的两种政治主张和统治模式——人治与法治——的深刻原因之一。古希腊文化中以柏拉图为代表的人性恶的思想，在罗马时代与基督教的原罪观念更加紧密地结合在一起，此后一直成为西方文化中一个根深蒂固的传统观念，以至于从圣·奥古斯丁、托马斯·阿奎那到近代以洛克、孟德斯鸠等为代表的启蒙思想家，几乎都是性恶论或倾向性恶论者——正是由于人性本恶，所以权力掌握在任何私人或个人手里都是一种恶。19世纪的阿克顿爵士就此所说的一句名言是:“权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化。”对于这一点大家或有认识，但问题是要在现实社会中彻底消除人性中的恶和它在权力上的延伸又是不可能的事。因此只有最大限度地遏制它，办法就是给权力划分界限，以法(权)制约权力。当然，最关键的还是制约权力的法(权)不能是个人或少数人意志的体现，而是大众意志的法律化。启蒙思想家所设计的三权分立之立法权和普选制便是他们所谓的法律民主性的保障。由此可以发现，西方文化中有一条清晰的法治理路，即人性恶→法治→分权→三权分立→人权。这种理路在传统中国文化中是不存在的，这是中西文化的一个绝大差异。

依据韦伯的研究，合法性统治有三种纯粹的类型，它们分别是合法(理)型、传统型和魅力型，法治本身就是一种理性制度，属于合法(理)型的一类。它以两种理性的力量为基础，一是市场扩大化，一是官僚体制化。市场是理性的母体，对西方法治社会的建立来说，市场(经济)使法治具有了“实质正义”，亦即与社会关系契约化相一致的主体的自由、平等和权利。官僚体制化是法治制度化的另一个基本前提，这是因为“官僚体制的行政管理意味着根据知识进行统治，这是它所固有的特别合理的基本性质”。这亦是法治在形式方面(形式正义)所必要的条件。西方在罗马帝国时就形成了一套庞大完整的官僚系统，到中世纪晚期民族国家形成时，官僚体制的确立有力地支持了近代法治的建立。

对于法治的贡献，我们可以说它是人类文明发展的必由之路，是近代以来世界各国人民共同追求的社会政治目标之一。甚至可以这样说，法治是人类的伟大理想，一项宏伟的事业。毫无疑问，西方是法治理论和实践的先行者。仅此而言，西方的法治在经验和教训上都为人类作出了特殊的贡献。

在西方，法治不仅推动了欧洲挣脱中世纪权威和桎梏的运动，还通过对市场经济的保护，促进了社会现代化的进程。马克斯·韦伯认为:“近代合理的资本主义(引者按:资本主义的发展就是西方的现代化过程)，不仅需要生产的技术手段，还需要一种可靠的法律制度和一种依据于正式规章的行政管理制度。如果没有它们，一种不正常的、阴暗的、投机的和单纯以营利为目的的资本主义以及其他各种为政治所左右的资本主义便可能产生，但都不会产生在个人首创的、具有固定资本和计算精确性的合理经营里。只有在西方，这样的法律制度和这样的行政管理制度才能被用来作为经济活动的结构。”

法治对西方还有一个特殊的贡献，就是消除了专制状态下国民忧虑不安的心态。“在专制权力结构中的国民，无法期望统治者的行为同一般性命令相一致，而这对于这些国民的行为来讲是具有决定意义的;因为这些命令并不拘束其制定者，而且严格遵守昨天发布的一般性命令，则会在今天或明天引起统治者的恼恨与报复欲望。每个个人都必须意识到统治者瞬时即变的怪念头，并力使自己的行为适应于统治者的怪念头。在这政权结构中的国民的通常精神状况，肯定是忧虑不安的。”法治社会的国民精神状况恰好反，在法律范围内一切都是有序的、稳定的、可预见的，人们可以在法律所允许和未禁止的范围内享受充分的自由，在精神上成为自己的主人，这是人权的核心要求。

不过，客观地说，法治在很多面还是一个有待实现的理想，现实中的法治由于人性的缺陷和私有制的存在，造成了对理想的伤害。尤其是在当代国际关系中，帝国主义本性中的自私、虚伪与专横，已经给国际法治，同样亦给人类的法治理想造成悲剧性的现状。但我们还是不能怀疑，法治是建立在人性之上的人类至今最理想的现实治式。因此，它仍然是我们值得为之努力的事业。