以“限讼”

第八章　法律文化的价值取向:无讼与正义

在文化比较中，价值是最后同时亦是最重要的问题。罗斯科·庞德说价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率，甚至是最反复无常的关系调整和行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种价值准则;在西方法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动相比较而言，中国学者——从过去以来——对这个问题的关注是薄弱的。然而，这个问题又是如此重要，它不仅能立体地反映出每一法律体系在各自文化系统的意义结构中所处的位置，同时亦能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异。

第一节　无讼:中国传统法律文化的价值取向

一、无讼的社会基础

(一)以宗法血缘伦理关系为核心

1.“仁礼”的要求

“无讼”思想之所以首先在儒家思想中提出并传承下来，是因为儒家思想以“仁、义、礼、智、信”为价值观，以“温、良、恭、俭、让”为行为准则，以“大同世界”作为最高社会理想，倡导“仁者爱人”的治理原则，强调“克己复礼”的处世态度，其思想就是以“仁礼”为核心建立起来的思想体系。人际关系无论怎样复杂，都可以按同一原则——尊卑有序、亲疏有别的原则去处理。

由于血缘关系上的尊卑等级不可逾越，因此不能因争利而破坏宗法秩序。为争得一点“小利”而使父子、兄弟对簿公堂，会破坏家庭和睦、家族和谐;若“父不慈”、“子不孝”、“兄不友”、“弟不恭”，则宗法秩序会遭到破坏，最终影响到整个封建统治。所以，为求家和万事兴而必须稳定家庭伦理秩序。由于社会等级是不可逾越的，因此不能因争利而犯上，破坏统治秩序。

“尊尊”要求下级服从上级，不许犯上作乱。如果为争小利而使上下级之间对簿公堂，上级的威严何在?长此以往，“尊尊”的原则就会荡然无存。那么违背上级的旨意，反抗上级的行为，甚至犯上作乱就有可能接踵而来，这样民间“细故”就会演变成刑事犯罪，直接威胁到社会的安定和君权的稳固。

“亲亲”、“尊尊”原则的核心内容就是对于亲属(特别是尊亲属)的敬爱义务和对于长上的敬从义务，即对孝悌理念和三纲五常宗法制度的贯彻和遵守。这两个义务，可以概括为“仁”和“义”。

为仁者，爱亲之谓仁。(《国语·晋语—》)

仁者人也，尊尊为大，义者宜也，尊贤为大。(《中庸》)

“仁”的核心是爱亲，“义”的核心是敬长。这两者是天下最共同的美德，是人的良知良能。

孩提之童，无不知爱其亲也;及其长也，无不知敬其兄也。亲亲，仁也;敬长，义也。无他，达之天下也。(《孟子·尽心上》)

这样说来，一切伦理原则或美德标准都来自家内。“亲亲”来自对父母的本能的爱，“尊尊”来自对兄长的尊敬。亲属伦理与政治伦理浑然合一。一方面，“亲亲”的“仁”或血缘伦理必须贯穿于政治，把一切当亲的人都像爱亲属一样爱，此即“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。(《孟子·梁惠王》)“亲亲而仁民，仁民而爱物。”(《孟子·尽心上》)把纯粹的亲情关系推展向政治。另一方面，“尊尊”的“义”或政治伦理又比拟于亲情。敬长，尊敬服从尊贵的人本来是纯粹的政治伦理要求，但又被比拟为亲属伦理。把敬从官长这样的政治义务说成是弟弟敬从兄长这样的亲情关系的自然延伸。“敬长”实质还是“亲亲”。“人人亲其亲，长其长，而天下平。”(《孟子·离娄上》)每个人能做到孝亲敬长，就履行了对国家政治的—切义务。

礼的作用就是要求使每个人恪守这一原则，安于本分，举止言行符合自己的身份地位。是谓:

道德仁义，非礼不成;教训正俗，非礼不备;分争辩讼，非礼不决;君臣上下，父子兄弟，非礼不定;宦学事师，非礼不亲;班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。(《礼记·曲礼》)

儒家之礼对中国古代司法活动具有强烈的影响，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家之礼便构成了封建法律的思想基础，中国古代法成为礼法结合的伦理法的典型。父子、祖孙、家庭成员之间相讼是礼之所去的，家庭和睦是人们所提倡和努力要做到的。

2.孝悌的作用

孔子把孝的含义归纳为三:无违、能养、有敬。三者缺其一就不能真正称为孝。为人孝悌者不犯上作乱，故容易治理;孝悌是仁德的基础;孝悌同时具有政治的与道德的价值。

中国古代国家所推崇的社会理念中，孝悌为不可或缺的重要部分。事父母叫孝，事兄长为悌。孝悌作为仁的根本，也是做人的根本。统治者通过舆论的、教化的乃至法律的等等措施与手段进行强化，使孝悌观念深入人心，成为规范人们的行为准则。

在立法方面，有贯彻孝悌的规定。如禁止卑幼告尊长的制度。《唐律疏议·斗讼》规定:

诸告祖父母、父母者，绞。

诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年。其告事重者，减所告罪一等。

卑幼与尊长在诉权上极不平等。特别是在子为父隐的诉讼观念影响下，如子孙告发父母、证实父母有罪，都是伤天害理的事。

在司法方面，同样也体现了孝悌的原则。在处理家庭间的争讼、纠纷时，亦是“以孝为先”以“亲亲尊尊”原则论断是非曲直。与父母、兄长争讼本身就是不对的，是不被允许的行为，也是被人们所不耻的行为。

儒家提出孝悌的出发点是家国一体，忠孝相通。只要家庭内部尊卑长幼有别，国家社稷也就稳固、安定、有序。

其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣;不好犯上，而好作乱者，未之有也。(《论语·学而》)

人人亲其亲，长其长，而天下平。(《孟子·离娄上》)

若人人都能不为小利而与父母兄长争讼，就不会在亲属间发生刑事犯罪;若人人都能有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”之心，就不会因争小利而去诉讼，更不会产生犯罪的心理。这样就会天下太平，社会稳定，使统治者的政权得到稳固，达到长治久安的理想社会。

(二)以教化为前提

教化是无讼得以推行的前提。所谓教化，即统治者以儒家伦理纲常为核心的道德之教来感化民众，使世风民心保持纯朴。通过教化，可以使人向善，教化是化解矛盾的最佳途径。中国古代的教化论是通过人性论展开的。人性论为教化论提供了理论依据。

1.“性善”与教化的可能性

性善论是孟子法律思想的理论基础。孟子认为，人的本性是善的，即人生来就有仁、义、礼、智等善良的道德观念。

恻隐之心，仁之端也;羞恶之心，义之端也;辞让之心，礼之端也;是非之心，智之端也。(《孟子·公孙丑上》)

仁义礼智根于心。(《孟子·尽心上》)

此“四端”即“仁、义、礼、智”四种“善”的萌芽状态，是人“不学而能”、“不虑而知”的“良能”、“良知”。(《孟子·尽心上》)孟子强调，儒家在人性的认识上，认为道德性、善性是人类先天固有的与生俱来的天赐之德。仁义礼智不是外在铄炼而得来的，它根于人心，“我固有之”。因为，天地阴阳五行之道，归根结底都是仁道、善道。天地阴阳五行交感而生的人类，就是善与美的承载者。

在人性问题上，孔子也提出:“性相近也，习相远也。”(《论语·阳货》)其大意是说:人与人在先天素质方面的差异是很小的，但后来之所以有君子与小人之别，关键在于后天的实践，特别是道德修养。认为对人民进行道德教化，可以使他们为善，即孟子所说的:“人皆可为尧舜。”(《孟子·告子下》)而刑罚则无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶。因此，儒家特别强调教化的作用。儒家认为，刑罚只能作为教化的辅助手段。通过教化化解争讼，息讼、止讼，发掘人性善的一面，才能最终达无讼。

教化的核心内容是“孝悌”，“孝悌”能够化解当事人之间的矛盾和纠纷。儒家认为，与伦理道德相比，法律处在次要地位，用政令、刑罚来制约民众，仅能使人们认识到犯罪的可耻;而用孝悌、礼义来教化民众，人们不仅会感到犯罪的可耻而自觉杜绝犯罪，服从统治。如果每个人都能有耻且格，自然就无争讼了。深受儒家思想影响的官员也以发掘人性善的一面而教化百姓，进而使诉讼双方产生羞耻之心，主动止讼。

据清《陆稼书判牍》记载，陆陇其遇兄弟诉争财产，“乃不言其产之如何分配，及准曲谁直，但令兄弟互呼，此呼弟弟，彼唤哥哥，未及五声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。在这种情况下，陆陇其方才曰:“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竞以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。所有财产统归兄长管理，弟则助其不及，挟其不足，从此旧怨已消，新基共创，勉之，勉之。”可见，当时审理民间财产诉讼往往是根据“导之以德，齐之以礼”的儒家思想原则来定纷止争的，而不是根据一板一眼的法律条文，即所谓“循礼终于依法”。

应当指出的是，以人性善的理论作为教化民众调解、息讼的前提是社会矛盾相对缓和之时，当社会矛盾、阶级矛盾尖锐激化之时，统治者则往往又以“性恶”、“性三品”说强调刑罚镇压的必要性。

2.“性恶”、“性三品”与教化的必要性

荀子从人性恶的结论出发，强调教化的必要与重要。他说:“不教，无以立民性。”(《荀子·大略》)，即如果没有王者的教化，便不能整治人们恶的本性而达到善。

尽管荀子主张“先教后诛”，以政令刑罚作为“德治”、“礼教”的后盾，甚至主张对“奸人之雄”可以“不待教而诛”。但是，他总还是相信，只要真正推行“德教”，就会消除犯罪，使刑罚“置而不用”。《荀子·富国》说:

不教而诛，则刑繁而邪不胜，教而不诛，则奸民不惩，诛而不赏，则勤励之民不劝，诛赏不类，则下疑俗险而百姓不一。故先王明礼仪以壹之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服庆赏以申重之，时其事、轻其任，以凋齐之，潢然兼覆之、养长之，如保赤子。若是，故奸邪不作，盗贼不起，而化善者劝勉矣。是何邪?则其道易，其塞固，其政令一，其防表明。

董仲舒把“德主刑辅”说和阴阳五行说以及人性论捏合在一起，并把人的品性分为三等，即所谓“圣人之性”、“中民之性”、“斗筲之性”。他说:“天两，有阴阳之施，身亦两，有贪仁之性。”(《春秋繁露·深察明实》)“圣人之性，不可以名性。斗筲之性，又不可以名性，名性者，中民之性。”(《春秋繁露·实性》)

天有阴阳二气，人也有贪与仁两种不同的品性。“仁”的品性是阳的体现，“贪”的品性是阴的体现。由于天施于人的阴阳二气的搭配因人而异，所以人的品性也就不同。圣人之性是天生的善性，斗筲之性是天生的恶性，都是不可改变的，因此都不可以叫做性。中民之性可以为善，也可以为恶，关键在于教化。他把中民之性比做原始材料，把“善”比做加工后的成品:“中民之性，如茧、如卵，卵待覆二十口后能为雏，茧待缫以涫汤而后能为丝，性待渐于教训而后能为善。”(《春秋繁露·实性》)“性者，天质之朴也，善者，王教之化也。无其质，则工教不能化;无其教，则质朴不能善。”(同上)

卵与茧必须经过加工，才可以变为雏与丝，人性必须经过教化，才可以为善。既然“性非教化不成”，“情非度制不节”，那么，王者秉承天意，以礼义教化以成民性，以法度以防人欲，就是理所当然。不过，董仲舒又认为，民性虽然是“有善质而未能善”，但多数人经过教化就能去恶就善。因此，为政必须“以教化为大务”，把教化置于首位，当教化不能奏效时，再使用刑罚。与前人相比，董仲舒更突出了教化的重要性，更强调教化是“王者”国家的人事。这些思想在中国历史上曾产生了重要的影响。

可以说，人性论的理论为教化息讼提供了理论基础和实施操作的前提。因此中国古代社会的各级地方官员都将是否能教化息讼作为自己的“政绩”，同时将那些不听从教化息讼、缠讼不休的百姓视之为“刁民”，或对其“大刑侍候”，或动用军事武装镇压乡里，这也从一个侧面反映了“德主刑辅”的治民思想。

(三)以“和为贵”、“和而解”为价值取向

“和为贵”、“和而解”是中国古代传统的价值取向。因为争讼会破坏人们之间的和睦关系，所以古代人们舍“争”取“忍”，认为“小不忍则乱大谋”，自觉厌讼、贱讼，以无讼作为处理人际关系的理想目标。

1.“和为贵”

以天人合一为哲学基础的中国传统文化以秩序和谐为最高价值理想。其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的和谐，将“合”作为最高境界而毕生追求。认为“和气生财”、“家和万事兴”，做事讲求“天时、地利、人和”及“阴阳相合”等等，因此特别注重和谐人际关系的重要。但凡与他人产生纠纷，也主张“退一步自然宽”而“化干戈为玉帛”。

“和为贵”的思想在中国古代社会有其独特的政治法律价值。君主专制政体和宗法社会最稳固的政治基础，就在于形成全体老百姓安分守己、逆来顺受、和睦安宁的“顺民”意识和尊卑有别、长幼有序、互不争讼的社会法律秩序。一方面严格等级区分，另一方面又力图协调等级秩序，要在不平等的人际关系中求和。就国之关系而言，它主张“协和万邦”;就国家治理而言，它期望“政通人和”。为了实现这一目标，历代统治集团都有这样一个共识，即只有实现“无讼”，才能实现真正的、根本意义上的理想世界，才算是真正的和谐。因此，息狱讼、求“无讼”、维护社会的和睦安定，是中国古代各级官员的首要职责。听讼虽然是各级官员的分内职责，但他们的最大政绩并不在于审理了多少诉讼案件，而在于他们是否通过种种努力，“由听讼以驯致无讼”，使治下百姓“皆以争讼为耻”，达到“民风淳朴”、“刑措而不用”的社会效果。显然，有这样一种贯穿始终、并为朝廷上下一体认同的政治理念作为背景，“无讼”理所当然地会成为中国古代诉讼价值取向的总原则。

2.“仇必和而解”

传统中国，民众在主张“和为贵”的同时，又强调“和而解”。主张忍辱负重，息事宁人，“居家戒诉讼”。认为“一场官司十年仇”，而“仇到底”对双方都不利。

旧中国有句民谚“屈死不告状”，反映了民众的心理。清官海瑞在《兴革条例·吏属》中曾经写道:

词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟已是利，见利则竞，不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。

这段话代表了古代官吏对诉讼的典型看法，同时亦反映了古代官吏对民众诉讼的厌弃之情。凡来诉讼之人必是奸诈刁钻之辈、无耻之徒，良民是断然不会走上公堂的。不仅是“处江湖之远”的普通民众对诉讼充满了厌恶之情，就连“居庙堂之高”的官吏也同样厌讼。中国传统社会各阶层人士基于各自理由对诉讼做出的判断竟惊人的一致。传统中国的民众对诉讼有畏惧心理、厌弃心理，所以他们不轻易涉讼，而根源则又在于“和为贵”、“和而解”的社会价值取向。法所具有的暴力性、残酷性对整个封建社会有着深远的影响，普通小民是不愿也不敢与“法”打交道，卷入无尽的诉讼之中。许多人在饱受不公时，也曾希冀着通过诉讼来争回自己的权利，但结果却更易弄得家破人亡，倾家荡产。于是，人们终于得出了“天下事受得小气，则不至于受大气，吃得小亏则不至于吃大亏”的处世哲理，礼对人们的心理、思想意识乃至人生态度发生着巨大的影响，使得古代中国人形成知足安分、委曲求全的人生态度。在他们看来，“仇到底”对自身的不利，要大于忍让和解对自身的不利。这种遇事忍让的哲学，便常常表现为对自己权利的放弃，自然不会轻易诉讼。此外，在中国古代专制政治之下，诉讼被笼罩在可怕、神秘的气氛中，令人望而却步。乡土社会是专制政权长期稳固的基础，农民胆小怕事，安分守己，历来是从不争利、不诉讼的“顺民”。由这种“良民”组成的社会，专制政权就无倾覆之忧了。

(四)以家国同构的社会环境为支撑

中国古代社会是一个自给自足封闭式的家国同构的封建社会，在这样的社会中，人们对血缘关系过分依赖。“国”是“家”的扩大，家法成为解决民事纠纷的第一道防线，使得人们之间的争端在家族内部就得以解决而无需到官府诉讼，为无讼提供了良好的社会环境。

1.自给自足封闭式的经济基础导致了人们对血缘过分的依赖

自先秦至清末巨变之前，自给自足的小农经济一直是中国社会里物质资料生产的主要进行方式。小农经济生产关系的特征决定了农民对土地的依赖性，土地为人们安身立命之本。这种小农经济的生产方式，作为经济基础，深深地决定或影响了中国数千年间的上层建筑，中国古代诉讼价值取向也体现了对小农经济秩序的无微不至的保护。

由于小农经济下占人口大多数的农民对土地有极大的依赖性，且商品经济一直得不到发展，再加上以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，故古代中国人世代生活在一个地方，很少迁徙，人员流动性较小。因为很少有与外界交流的需要，在小农经济社会里，人们社交的范围通常以村子为边界。山村子内，人与人之间“沾亲带故”，人情关系错综复杂，由于大家都是亲戚、邻居、朋友——至少是熟人，偶尔有了什么纠纷，自然要以和气为重。而且小农经济决定了人们对自己所处群体的生产、生活上的依赖，将自己的纠纷交给所处群体内部解决，体现了对群体的一种信任和尊重，这种选择能得到他人的好感和认同。而如果以诉讼的方式解决纠纷，无论诉讼输赢，都可能会产生“结仇怨”的不良后果，且如果将纠纷交付官方解决，会有损家威、族望，被自己所处的群体所不齿，令人发生怀疑，甚至恐惧。这就形成古代社会人们和睦共处、和谐无争的生活准则，导致了纠纷产生后民众宁愿选择调解，息事宁人，以放弃自己的部分权益为代价来维护人际关系的和睦与安宁，而不愿受诉讼所累，影响到日后的生产与生活。而且，自宋以后，各种乡规民约日益普及，这也为人们在“内部”解决各种矛盾纠纷提供了必要的场所。

中国的家族制度，它无疑是世界上最复杂、组织得最好的制度之一。在一个封闭的熟人社会里，“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的儒家伦理很容易找到生存的空间，而对所有人所有事“一视同仁”的法治精神则是陌生的。因此可以说，儒家的“无讼”观念、“和为贵”的思想与小农社会的封闭性之间是互为依托的:前者在后者的土壤上发展起来，反过来又维持了这样一种封闭性。

2.“家国同构”对宗法伦理的促进

“家国同构”与宗法伦理紧密相连，个人是家族的符号，不具备主体性，因此个人的利益是被忽视的，家族利益、国家利益至上，家法族规为解决民事纠纷的第一道防线。而家族法的使用历经久长，国法对此是认同的。

在进入封建社会后，家族组织的愈来愈完善，愈来愈坚固，家法族规的愈来愈规范化、“法律化”，这是一个基本不争的事实。

封建国家对家族法的使用也是认同的，并赋予了封建家长各种处置子女的特权。例如唐代法律赋予家长处置子女的送惩权和惩戒权。家长拥有教育惩戒子女的各项权力，子女有失礼行为，家长可以动用家法予以惩戒。严重者，还可以送交官府判处二年徒刑。财产一应由家长支配，子孙如果令立户口，私存资财，要判处徒刑三年。家族法成为一种合法的司法依据主要有三种途径:

其一，最高统治者的明言宣示。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，他对孔氏族长说:主令家务，教训子孙，永远遵守。(《山东曲阜孔氏》大宗谱)

到清代，山东曲阜孔氏家法又得乾隆皇帝的认可，乾隆对宗主孔尚贤赐令:“令尔尚贤，督率族长、举事，管束族众……如有持强挟长，明谋为非，不守家法者，听尔同族长查明家范发落，重则指名具奏，依法治罪，尔其钦承之。”(《曲阜县志》卷二十九)

其二，各级官府的认定。官府直接授权于家族长对族众行使惩治权，即对“不法”之徒、“叠害族亲”之人，“尔等既为族、房长，尽可以家法处治”。“治以家法可也。”

其三，通过家法族规又促进了纲常伦理在全社会的普及，使其真正成为天理、国法、人情融为一体的社会规范。

国法是家规的放大，国家解决纠纷的主要方式也是以和睦为上的调解而非诉讼，因此导致了国政的原型实际上乃是家务，国家动乱和国民争讼是家内不和的延伸。日本学者滋贺秀三在对比研究了中西诉讼形态后指出:如果同欧洲诉讼这种内在的性质相比照，而探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统之中。在宗法家族结构中，家长、族长处于特殊地位，调解解决家族成员间的纠纷是家族首长的应有职责。通过族长的宗族调解，对于维护家族的稳定从而维护整个社会的稳定具有特殊的意义。

无讼理念的推行，有其深厚的社会基础。首先，古代的社会以宗法血缘伦理关系为核心，尊卑等级观念根深蒂固，再加之对“孝悌”的高度推崇，使得人们认为为争得小利而争讼，会破坏社会、家庭的等级秩序，是为君子所不耻的行为。其次，人性论是通过教化使人息讼以达无讼的理论前提。再次，“和为贵”、“仇必和而解”的价值取向使人们自愿放弃—些眼前的小利，而得到在熟人社会中与他人和谐相处的长远利益。另外，还有一个重要的原因，家国同构的社会环境要求个人利益服从国家利益、家族利益，为个人利益争讼而破坏国家利益、家族利益是不被允许的。

二、以“限讼”、“息讼”达无讼的制度设计

中国古代诉讼价值取向引导着各项诉讼机制的建构，规范着各种诉讼活动的进行，并支配着人们的诉讼心理和诉讼观念。形成了中国独特的以限制诉讼、平息争讼而致无讼的制度设计。

(一)限讼:防范争讼

对于民事诉讼，中国传统法在法律实践上采取限制民间提起诉讼的态度，这主要表现在对于婚姻、继承、债务之类的民事诉讼采取了种种限制措施，从唐朝开始，就有明确的制度限定这些诉讼的起诉及受理时间。

其一，务限法。务限法即根据农务、农时来规定民事案件起诉、受理、断遣的时限。唐《杂令》规定:“诉田宅、婚姻、债负，起十月一日，至三月三十日检校，以外不合。若先有文案、交相侵夺者，不在此例。”《宋刑统·户律》特设“婚田入务”门，除引用上条唐《杂令》外，又补充规定这些诉讼只能在十月一日至正月三十日的三个月内受理，并在三月三十日之前审理完毕。其余时间不得提起诉讼。称之为“入务”，而十月一日至三月三十日的受理、审理期为“务开”或“务停”。这种“婚田入务”的制度以后又被入主中原的元朝沿袭，长期施行达七八百年之久。

其二，放告日。放告日即地方官府规定的受理民事案件的日子。明朝法律取消了“婚田入务”的制度，原则上而言，当事人可以随时提起诉讼，然而地方官府都自行规定只能在特定的“放告日”才能够提起诉讼。“放告日”完全是地方官府的土政策，其设定毫无规范可言。以明朝为例，明代以治河闻名的能吏潘季驯认为一个月只要放告两天就够了，而很多的地方官府都采用每三、五日放告一次的办法。因此，实际上明朝时地方官府受理一般诉讼的日子每年不会超过百日。

其二，农忙停讼。农忙停讼是指在农忙季节，停止受理民事案件以免妨碍农时的规定。清朝康熙年前制定“农忙停讼”条例，后几经修改，成为正式的制度，规定在每年自四月初一至七月三十日农忙季节这四个月中若受理民事案件是官员的一项政务劣迹。清地方官府经常在四月一日起就在衙门两侧树立“农忙”、“止讼”木牌，禁止民间起诉，在其余的八个月里也沿袭明代的惯例，要在放告日或是词讼日才允许起诉，这样一来，民间实际能起诉的日子一年里不过只有几十天而已。

中国古代结合自然环境条件制定的不误农务、农时的限讼法规以及将民事诉讼集中受理的做法，使国家的“大义”、“大利”得到了保障，不会因为民间细故的争讼而耽误了关系国计民生的农业生产大事。在中国古代社会人口少、生产力不发达、主要靠人力耕种获得经济收益的社会背景下，在农务、农时限制争讼，集中劳动力进行生产是稳定社会的要求，但却是以限制当事人的诉讼为前提的。

其四，直诉程序难以启动。诉讼虽有“登闻鼓”、“邀车驾”、“告御状”的直诉规定，但对此有许多极为严苛的限制规定，如杀威棒、滚钉板等，使百姓通过告御状申诉的程序难以实施。

(二)息讼:调解止讼

为达到无讼的理想境界，传统中国社会中劝讼、止讼、息讼、调解就成为最常见的司法形式。对待争讼特别是民事争讼，都以调解作为重要的司法形式，也成了以追求和谐、大同的无讼社会为目标的中国传统法中的司法特色。中国古代诉讼价值取向在程序上的体现最为突出的就是调处息讼的结案方式。

中国古代，经过调处而平息诉讼称为“和息”、“和对”。早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载。秦汉以降，司法官多奉行调处息讼的原则。至唐宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期，调处已臻于完备阶段。调处适用的对象是轻微的刑事案件与民事案件。调处的主持者，包括地方州县官、基层小吏和宗族之长。

1.多元化的调解形式

其一，州县官府调处。清政府的《牧令须知》“听讼”中要求:

州县放告收呈，须坐大堂，祥察真伪，细讯明确，如审系不实不尽者，则以圣谕中息诬告以全良善教之;审系一时之忿，及斗殴并未成伤者，则以戒仇忿以重身命教之;审系同村相讼者，则以和乡党以息争讼教之;审系同姓相控者，则以笃宗教以昭雍睦教之。

这里讲的，自然都是州县自理词讼，所谓“户婚田土”一类“薄物细故”，因此重在以“教”导民。

官府调处虽然不是见于法律规定的固定程序，但宋以后迄至明清一直盛行不衰。如宋《名公书判清明集》中所载“傅良绍与沈百二争地界”案经官府调处结沦如下:

事既到官，唯以道理处断……然所争之地不过数尺，邻里之间贵科和睦，若沈百二仍欲借赁，在傅良亦当以睦邻为念，却仰明立文约，小心情告，取无词状申。

又如“兄弟侵夺之争”案，官府调处如下:

在前如果有侵夺，私下各相偿还，自今以后，辑睦如初，不宜再又纷争，以伤风教。如或不悛，定当重宾，无所逃罪矣!

由于古代地方官大计考核时，“政事”一项以通达明治为上等，讼清狱结是其重要标志，因此促使地方官都十分注意“调处息讼”。州县官力求息讼于公堂审讯之前，只有调处不成，才令公堂对簿。且由于州县官处理案件的出发点更注重自己的官声政绩，因此调处是带有强制性的，往往迫使当事人屈从于州县官的意志，以致损害当事人的利益。所以在当事人出具的“甘结”或“和议状”中，都要保证不再滋事。如清代甘结材料:

甘结。具甘结人胡瑞今于与甘结事。依奉结得:武宽禀身赖伊耕毁豆子争吵一案，蒙恩审讯完结，身回家安分度日，再不敢争吵滋事，所具甘结是实。(《宝坻县全宗》档案)

在调处时，采取官与民结合、堂上与堂下结合的方式进行，譬如当堂和解不成，则令亲族乡邻堂下调解，而后再到堂上具结。通过堂上堂下相结合，调动了一切可能的社会力量，为调处息讼服务。这种官府调处以息讼为目的，只求息事宁人，往往忽视是非曲直，清时名幕汪辉祖在《学治臆说》中说:

勤于听断善矣。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措……或自矜明察，不准息销，似非安人之道。(蓝鼎元:《鹿州公案》)

所谓“情则是非不妨稍措”，实际就是“难得糊涂”。道德教化能否使原告从此无讼，使被告醒悟其侵权的违法性，从而遵礼守法?官府却了结了一桩案子，这就是调解。法官的做法对纠纷的平息，人际关系的协调作了一定的贡献，从而也使整个社会秩序处于和谐统一的状态，较好地维护了大一统政局的稳定。这反映出传统息事宁人的调解观念在为政者心中的地位之重要。由此可见，官府调解是衡量为政者政绩的重要标准，主要是依人情和道德而非依法进行，目的是息纷止争，化解矛盾。

其二，民间调解。民间调解，主要有乡里调解、家族调解和亲邻调解等方式，称作“私和”或“诉讼外调处”，调处的原则就是儒家之礼教道德。“在大多数告到衙门来的案件中;县令都会反复敦促原告和被告私了。所有乡里都很熟悉大量不同的调解纠纷的巧妙方法;这些办法包括由尊敬的长者出面干预，对纠纷的各方进行调查和协商，按传统的规矩和特定的方式认错或赔罪，作象征性的或实在的赔偿，或由当地各方有关人物到场，给个面子，让犯错较大的一方办桌酒席，当面说和等等。”所以，民间许多争讼还未到州县，便已在乡里“私休”了。

在中国古代，民间调处是较为常见的一种社会现象，其形式多样、适应性强，既没有法定的程序，也没有差役的勒索，解决纠纷的成本较低，因而成为民众的普遍选择。调处的范围主要是田土户婚等事，这在封建统治者看来是“细故”、“细事”，因此将其下放至基层由乡规民约解决。

调处息讼的方式到了元朝得到了广泛的发展，《至元新格》规定:

诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使荒废农务，烦挠官司。(《新元史·刑法志》)

明朝以乡审为事实上的第一审，凡不经里老而径诉于县者，便是越诉。不仅如此，明初在各乡设“申明亭”，又奉乡人推举公直老人三五名，报官备案。本乡有纠纷小事，由老人主持，在申明亭调解。还规定，调解时可用竹篦责打当事人。调解后不愿和息，可再向官府起诉。

凡民间应有词讼，许耆老里老准受于本亭剖理。(《大明律集解附例》)

凡不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。(《续文献通考·职役考》)

清代康熙年间的《圣谕卜六条》明确规定了“和乡党以息争讼”的内容，说明统治者在总结历史经验的基础上，深知利用民间势力调解息讼，有助于排除衙役的勒索、刑具的恐吓，更易使争讼双方接受，里老们的道德威望更易使争讼双方相信他们会公平裁决。

明清时期广泛流行的乡规民约和宗法族规，为民间调处提供了更广泛的依据，族长“奉有官法，以纠察族内之子弟”(陈宏谋:《培远堂偶存稿》卷四十)，因而俨然是族内的法官。清道光十年诏申明确宣布:

凡遇族姓大小事件，均听族长绅士判断。(《大清历朝实录·宣宗朝》卷一百八十—)

即使官府业已受理的案件，只要族长申明已经“责以家法”，官府也可以批准销案。可见，宗族调处权在中国古代具有极高的地位和作用。从实际情况看，大量的民间纠纷在审理之前已经在家族、乡里内部调处息讼，真正呈诉到官的案件，也要经官府先行调处，实在调处不成，再行审理结案。

显然，纠纷因多发生在邻里亲友之间，所以由民间有威望的人或亲友中公直之人出面调处，具有“使弱者心平，强者气沮，谊全姻睦”的效果。但当我们以现代的眼光去反观这些传统的民间调解案例时，我们就不难发现，所有的民间调解案例中，充斥的只有伦理纲常，人情关系。如上述的案例，我们无从推知该争议田土一顷一十六亩半的真正所有人是谁，谁享有权利;也无从推知最后田土的分配依据到底是什么，无论是依据“国法”，还是依据“天理”，抑或是依据“人情”。总而言之，纠纷得到了解决，并且更重要的是该纠纷永远消弭，“更不争官赴告”，彻底达到了“息讼”。

其三，官批民调。官批民调是指官府在审理案件过程中，如认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯，即批令亲族人等加以调处，并要求将调处结果报告官府的形式。这种调解形式具有半官方性质，也是一种常见的有效形式。《唐律疏议·断狱》中规定:如果调解成功，则请求销案;如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，由官府提讯一干人证。重要的是，经过官批民调，一场纠纷平息了。纠纷过后，当事人间矛盾得以化解，真正做到了案结事了。官批民调既有官府的权威又有亲族的知悉详情，可谓化干戈于无形。

官府调解、官批民调和民间调解虽然调解主体不同，调解形式各有特色，但都是以统治阶级的法律和伦理道德规范为准绳，以“无讼”为其价值导向和理想目标，都受到历代统治者的重视和推崇。都在儒家伦理精神、重义轻利原则影响下，将家庭、家族之间的讼争，在“亲”、“孝”两字之下化为乌有。诉讼内调解与诉讼外调解及民间调解、官批民调及官府调解同时并重，相辅相成，构成了一个相对严密的多元化传统纠纷解决机制。

2.上下结合的调解手段

其一，皇帝、官员通过著书和相应的制度倡导止讼。在具体的诉讼实践中，从皇帝到各级官员，无不倡导止讼之善、宣讲诉讼之害，贯彻“息讼”思想，力争通过道德教化等途径化解纠纷。明朝太祖朱元璋曾颁“圣谕六条”:

孝顺父母，尊敬长上;和睦乡里，教训子孙;各安生理，无作非为。(《清朝文献通孝》卷二十一《役职》)

清朝开国君主顺治皇帝重申明太祖六条，康熙皇帝在六条基础上又颁“上谕十六条”，其中有两条为:

训产弟以禁非为，息争讼以全良善。(《福惠全书》卷十一)

不能使民尤讼，莫若劝民息讼。(《福惠全书》卷十—)

古代司法官吏惯常使用的息讼之术，即在诉讼过程中本着“以德化人”之心，恳切劝谕，使当事人主动息讼，这是古代司法官最得心的手法，它几乎构成了传统中国司法审判的基本内容和模式，而地方官员也以息讼、无讼为责。清代两江总督裕谦历数诉讼之十大坏处，如“坏心地”、“耗资财”、“伤天伦”、“结怨毒”、“损品望”、“招侮辱”、“失家教”等等，并痛陈“诉讼”之违背“五常”。(《戒讼说》)道光朝地方官刘衡提出:

如……一切口角细故，原是百姓们常有的，自有一定的道理。若实在被人欺负，只要投告老成公道的亲友族邻替你讲理，所以和息也就罢了，断不可告官讦讼……就算有十分道理也要忍气，牢牢记得本官的话，只要投告亲族和息，就吃点亏总比到官较有便宜……本县在江西也是百姓，我家二百年来不敢告状讦讼，暗中得了多少便宜，也只是忍气的好处，你们不可辜负我教你一片苦心……(《劝民息讼录》)

极力劝民息讼，反对百姓出入官府对簿公堂。在这种强大的宣传教化氛围中，“息讼”成为古代中国全社会共同努力的方向。

其二，民间通过乡里人情息讼止讼。民间调解总的原则是“动之以情”、“晓之以理”。以亲情、人情去打动双方当事人，使之忘却是非曲直，从而达到息讼的目的，由于中国传统社会实乃“熟人社会”，“亲情”、“人情”充斥于各种人际关系中，故“动之以情”最为有效。在“动之以情”的基础上加之儒家纲常伦理进行劝导，使当事人“重义轻利”，甚至“见义忘利”，从而不再为财货细故而相争讼，以达“道德教化”、安分守己之目的。

无论是皇帝官员的教化，还是乡里人情的感化，都是为了在不破坏各种社会关系的基础上解决纠纷，平息争讼，使家国同构的古代社会处于平稳状态，以达到国家长治久安的和谐之境。

3.政绩追求导致的强行息讼

其一，“诉讼少则高升”，“诉讼多则撤职”。地方官大计考核时，“政事”一向以通达明治为上等，讼清狱结是其重要标志，“自理词讼随到随审，虚衷剖断，从不稽延拖累”的地方官可升迁。这种考核标准当然也促使地方官把息讼作为自己的政绩。

其二，为“官名”、“官声”而息讼。因为孔子追求的是“无讼”，这种观念深深地影响了以孔子为万世师表的读书人出身的地方官。在整个中国封建社会的司法实践中，大多数地方官都是以息讼、调处、止纷争作为自己的政绩。

儒家化的法官追求“无讼”心切情真，遇到自己辖区内的诉讼案件，便认为是自己没能把老百姓调教好，应该解印去官请罪。

有兄弟争财相讼。太守许荆叹曰:“吾荷国重任而教化不行，咎在太守。”乃顾使吏上书陈状，乞诣廷尉。兄弟感悔，各求受罪。郡中多有不养父母，兄弟分析者，因此皆还供养者千余人。(《后汉书·循吏列传》)

吴祜为胶东相，民有争讼者，必先闭合自责，然后断讼，以道譬之，或亲到闾里重相和解，自是争论有息，吏人怀而不欺。(《后汉书·吴祜传》)

相信道德教化的力量，这是儒家化的法官的重要特征。

《名公书判清明集》记载了一地方官胡颖的一段话，颇能代表循吏的审案思想:

大凡乡曲邻里，务要和睦。才自和睦，则有无可以相同，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此接受其利。才自不和睦，则有无不复相同，缓急不复相助，疾病不复相扶持，彼此皆不受其利。今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。才有些小言语，便去要打官司，不以乡曲为念。且道打官司有甚得便宜处?使了盘缠，废了本业，公人面前陪了下情，着了钱物，官人庭下受了惊吓，吃了打捆，而或输或赢，又在管员笔下，何可毕也。便做赢了—番，冤冤相报，何时是了。人生在世，如何保得一生无横逆之事。若是平日有人情在乡里，他自众共相与遮盖，大事也成小事;既是与乡邻谁隙，他便来寻针觅线，掀风作浪，小事也成大事矣。如此，则是今日之胜，乃为他日之大不胜也。

其三，在“重和谐”的民情中，国家诉讼的模式，犹如家庭父母子女兄弟的息争排解的方法。“为政者如父母，人民是赤子……事实上，知州、知县就被呼为‘父母官’、‘亲民官’，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一部分的一个方面而对人民施与的……可称之为‘父母官诉讼’。”依次，家庭中的亲情伦理性决定了国家诉讼的特质表征，“和谐”的伦理价值取向又必然地确立为国家诉讼价值观。

新官上任伊始，首先安民，安民之道，首先息讼。因此，当一般民事纠纷发生时，官方总是支持调解，鼓励息事宁人。在传统中国，“父母”的称谓或“父母官诉讼”意识在传统中国人中很普遍。儒家以礼为核心，维护纲常礼教，轻视个人权益，视官吏为自己的父母，将个人的权利和命运系于父母官一身。但凡有了纠纷，则交由父母官做主，认为父母官的说教不可能没有道理。所以，父母官做主的专制统治则稳固了。实际上，“父母官”做主的观念是一种“人治”的观念而不是“法治”的观念。

中国古代崇尚和谐，如同儒家所说:“礼之用，和为贵。”(《论语·学而》)对于和的重要性，荀子同样作了深刻说明，这便是:“和则一，一则多力，多力则强，强则胜物。”(《荀子·王制》)既然和是使社会群体得以“一”，得以“多力”而强的保证，所以，中国古人认为“德莫大于和”(董仲舒:《春秋繁露·循天之道》)，贵和是中国传统伦理道德的重要精神。实现这一目标，中国古代统治者深知和谐与稳定不单是依靠法律所能取得的，还需要借助崇礼重德的厚重的中国文化，因此大力提倡兴教化、重人伦、厚风俗、明礼义，在实际的执法施政中积极主张息讼、止讼，以致诉讼在人们心目中日益变成礼所不容的行为。在以无讼为有德行、以诉讼为耻辱的社会氛围之下，息讼、止讼于家族、家庭乃至个人而言，也是爱惜自己颜面、保持自身品德、维护家族声誉之所需。因此，调处息讼的方式很易于为整个社会所接受，民间出现的纠纷、争讼乃至轻微犯罪，往往都通过这种“使无讼”的途径解决，导致中国古代诉讼中调处制度很发达。

第二节　正义:西方法律文化的价值取向

一、法律正义论:西方法律家对正义价值的追求

在西方，尽管正义是大家都很熟悉的词，但它并不是一个十分清晰的概念。用博登海默的话说，它有一张普洛透斯似的面孔。虽然自古希腊起，思想家们就对它特别关注并给予了多种解释，但迄今众说不一。这是否意味着正义并不存在或者说正义是个纯主观的问题呢?我的理解不是这样的。我以为正义概念的变化，恰好说明了它是一个极富生命力的随着社会而变化的概念。如果稍加观察，我们还可以发现，西方对正义的解释和正义概念的变化总是与法律联系在一起。这启发我们，对正义概念的探索有必要追索到法律中去。罗马法典《国法大全》之一的《学说汇纂》第一编第一章“正义和法”辑录了乌尔比安《法学阶梯》第一编的忠告:对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解“法”(jus)的称谓从何而来。它来自于正义(justita)。实际上，(正如塞尔苏所巧妙定义的那样)法是善良和公正的艺术。

按此解释，正义即是善良和公正，而法则是正义(善良和公正)的体现。这是西方法律中变化着的正义概念中最基本最稳定的部分。西方权威的法律辞典亦有类似的表述，表明正义和法律之间确实存在着一种非同一般的关系。沃克对这种关系作了如下概括:“法的基本问题之一是法的目的问题。我们认为法应当在社会中寻求什么目的?能不能或者说应该不应该通过对目的的描述来给法下定义?尽管特定情况下的正义被解释为在很大程度上依赖个人的、社会的、道德的、政治的立场及其他个人因素，但人们仍普遍认为，法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义。虽然具体的某一项法律规定可能不公平，但仍有必要从在司法活动中表现出来的法律目的来加深对法律概念的理解。另外，法律的目的包括实现安全、获得最大多数人的最大限度的幸福，达到普遍的满足及一个人的意志与另一个人的自由的协调。这些目的的实现就是正义，或者说，这可以是且就是法律的适当目的。”我们还看到，罗斯科·庞德直接将法律的目的概括为正义理论，这样的观点在西方是有代表性的。它告诉我们，在西方，法的目的虽因人因时之异而有不同的表达，诸如权利、安全、和平、幸福、自由，甚至还有理性、文明、进步、衡平、神意等，但总的目的只有一个，即为了正义的实现。不同的措辞只是反映了人们在不同时期和不同问题上对正义的一种具体理解，归根结底，这些措辞都可以说是正义的借称、代称、转称等(这在下面的讨论中将会清晰起来)，而正义则始终是法的目的或者说法律文化的价值取向。

对正义的追求构成了西方法学与法律发展的主线，亦是我们认识西方法律家及其活动意义的指南。在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则首次出现。柏拉图认为，在人类社会正义应是一种人类品行和美德的道德原则，它体现为善和各守本分、各尽其职。他的著作《理想国》的副题即是《论正义》，该书围绕正义和公道对政治法律思想倍加探讨。亚里士多德继承并发展了古希腊的正义观，将法律与正义更加紧密地联系在一起，他认为法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。他还从城邦的角度提出:

……相应于城邦政体的好坏，法律亦有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。这里，只有一点是可以确定的，法律必然是根据政体(宪法)制定的;既然如此，那么符合于正宗政体所制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制定的法律就不合乎正义。

在古希腊政治和伦理思想的发展中，斯多葛派哲学家们开辟了一条新的道路。他们创立了一种新的原理，这一原理被证明是政治思想史、伦理思想史的转折点。对柏拉图和亚里士多德的善良、公正、正义的理论来说，他们又增加了一个崭新的概念，即“人的基本的平等”的概念。在此以前，人的平等的思想在希腊并未完全确立，柏拉图和亚里士多德的正义，以及他们的正义法律观，还是基于人的不同等级这一前提条件下的。斯多葛派从自然出发，发现了人类本质的一致性，提出人的平等是由人的自然本性所决定的，是一种自然法则，作为人类制定的法律必须遵守这种源于自然本性的法则。这样，斯多葛派在自然、法律和人的平等之间建立起了一种有机的牢不可破的思想联系。

斯多葛派的思想冲击了罗马文化，影响了西塞罗及其后世的思想家和法律学家。西塞罗说:“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保障的那些人类法。”在西塞罗那里，我们不仅看到了希腊文化的直接影响，还发现正义与法律的自然法观点更加突出。依据西塞罗的认识，正义的法律是普遍的、永恒的，因为它是理性的体现，是与自然相适应的。在罗马，不只是西塞罗，大多数法学家亦都是将正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。

在西方文明的另一支重要来源——希伯来思想中，经典的教义比希腊推导的观念更实际。在《摩西法典》中，法律与正义是等同的，因为两者均出自上帝，这对中世纪的神学正义观有巨大的影响。还有，希伯来的传说强调了法律对正义之举的重要性，这对通过法律实现正义的思想的形成产生了影响。

中世纪的思想家，从奥古斯丁到伊西多再到托马斯·阿奎那，都以上帝的名义重新审视一切。他们将希腊、罗马、希伯来有关正义的伟大遗产置于神学体系内，正义成了上帝的一种意志，它通过永恒法、自然法和神法所体现出的理性为人定法的制定和执行指明了方向。托马斯·阿奎那的思想在西方法学史上具有承前启后的意义，但他的自然法还是一种神学的自然法。

到16世纪，西方掀起了使自然法世俗化的潮流。格老秀斯不是从上帝而是直接从世俗人性的立场来论证正义的，他认为人类具有一种能使他们在社会中和平共处的社交性，凡是符合这种社会冲动、符合作为有理性的人的本性的，便是正确的和正义的;凡是扰乱社会和谐而与之对立的便是错误的。格老秀斯把自然法定义为:“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为;反之，就是道义上罪恶的行为。”这种自然法会得到公认，“即使我们应该承认我们所不能承认的东西——如果没有终极的恶，即上帝并不存在，或者说上帝并不关注人类的事务。”这样，格老秀斯把自然法建立在一种脱离了神的理性的基础之上，受自然法支配的人类法实际上是受人类理性的控制，法律的正义便由神的意志转变为人类的理性。这是一场思想革命，世人称之为古典自然法运动。

从16～18世纪的几百年间，古典自然法运动在思想领域内淹没了一忉，自然法似乎成了理性和正义的同义词。这一点我们在那个时代的思想家，像斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、杰佛逊、汉密尔顿等人的著作中随处可见。他们共同把自然法看成是与人性相一致的人类至高无上的准则和道德;认为正义是自然法的基本准则，人权应以正义为基础;没有正义就没有自然法意义上的自由、平等、安全、财产、权利和幸福;法律必须以正义为价值取向，违背了正义就是违背了自然法，侵犯了人权。如果是这样的话，那就是暴政和人治，人民有权推翻这样的制度，废除这样的法律。

古典自然法学说是一种具有浓烈道德意味的正义法律理论，以康德、黑格尔为代表的哲理法学对正义与法律所作的解释虽亦是伦理性的，但他们是从形而上的自由意志这个概念出发的。康德就是将他的理论大厦建立在人类自由意志这一假设之上的。在他看来，如果主体不能依据其意志进行选择，那么道德和公正就失去了任何意义;法律的价值在于确保人类的这种自由意志;否则，它就是非正义的，是对人类的犯罪。在康德这里，正义是人类自由意志的体现，自然法和制定法的效力都来源于自由意志，亦即来源于正义。

黑格尔说，历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在新的法律基础上形成新的个性结构”。那么，历史过程的意义及其最终目标又是什么呢?黑格尔认为，在丰富多彩、复杂多样的历史运动的背后，存在着一个伟大的理想，即实现自由。法律和国家对这个理想的实现起着至关重要的作用。他宣称，法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的，但他又认为，法律制度强调自由，并不意味着一个人具有为所欲为的权利。在他看来，一个自由的人应是一个能以精神控制肉体的人，是一个使其自然激情、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。他告诫人们要过一种受理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，法律是增强和保护这种尊重的主要手段之一。可见，在黑格尔的理论体系里，正义通过理性与自由建立了联系，又通过自由这个历史目标成为法律的职责，并通过对人格和权利的保护而体现出来。

19世纪在欧洲法学舞台上唱主角的是历史法学和分析法学，他们的立论与古典自然法学相左，作为这两个学派的代表人物萨维尼和边沁谈论最多的是民族精神和功利。表面看，这似乎与正义没有关系，其实不然。萨维尼认为，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，人们通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐演变成法律规则。后人只要对这些传统和习惯进行认真研究，就能发现法律的真正内容是同人民关于公正和正义的看法相一致的。这在萨维尼的名著《论立法与法学的当代使命》中有精辟的论述。

边沁的功利实际上是一种幸福观。他说:“我所谓的目标，就是幸福。任何行动中奔向幸福的趋向性，我们称之为功利性。”而“所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福”。其幸福的具体内容是产生于事物性质的福利、方便、快乐、优良和平等，因此说边沁虽然是自然法理论的激进批判者，但他却从另一条途径——功利的或者说实证的方面——丰富了法律正义论的内涵，使正义的内容和目标落到实处。

空想社会主义思想家们把正义看成是人类努力追求的最美好的理想，正义是法律的生命。温斯坦莱说:“管理良好的国家的法律应该以正义和理智为基础，如果这一正义被否定，人民中间就没有法律可言，只有专横的权力了……”“因此，一切真正的执法者的任务就是维护作为正义的管理制度的根源的共同法律，维护每个人的和平，同时，铲除一切利己的原则和私利，即破坏共同和平的暴政和压迫。”

19世纪末兴起的社会法学在美国的代表人物庞德，以提出“通过法律的社会控制”而著称。然而，社会为什么要控制，控制的目的又是什么?庞德的回答是:“我们有那么多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和他邻人们的愿望互相冲突或重叠。所以，人们不妨说，这就有了一项巨大的社会工程任务。这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些。这就是当我们说法律的目的是正义时的意思。”在庞德看来，正义并不意味着个人的德行，亦不意味着人们之间的理想关系。他认为，正义是一种制度，它意味着这样一种关系的调整和行为的安排，即能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能地给予满足。正义所包含的这些内容与庞德常用的文明的概念相一致，是庞德理论的核心，亦是他所谓的法律的任务或法律的价值所在。

两次世界大战后，西方法学家吸取历史的教训，重新侧重于价值法学。马里旦所提出的“不正义的法律不是法律”，既是对“恶法亦法”的坚决否定，又是坚持法律正义论这一西方法学传统的有力表达。

二、通过法律实现正义:西方追求正义的一般途径

一般而言，正义是西方法律所追求的理想，它在西方法律文化中的地位和价值，恰如传统中国法律文化中的无讼。如何实现正义这个理想呢?卢梭的看法具有代表性。他说:毫无疑问，存在着一种完全出自理性的普遍正义;但是要使这种正义能为我们所公认，它就必须是相互的。然而从人世来考察事物，则缺少了自然的制裁，正义的法则在人间就是虚幻的;当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的……

卢梭的话表明了这样一种看法，即正义只有通过法律(“约定”亦是法)才能实现;否则，正义的法则在人间将是虚幻的，且于正直的人反而有害无益。斯宾诺莎从另一个角度表达了相同的看法，他说:“服从律法所得的后果只是一个独立国家的长久幸福和所生的别的一些福利;反过来说，不服从律法与毁弃誓约就有国家覆亡和巨大艰苦的危险。这个殊不足怪，因为每一社会组织和国家的目的是(如我们以前所说，亦如下文里的详细解释)安全与舒适;法律有约束一切的力量，只有如此，一个国家才能存在。若是一个国家的所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭。”斯宾诺莎还指出:“我们已经说过，正义是有赖于当局的法律的，所以凡干犯当局的众所承认的法令的人，不会是公正的。”卢梭和斯宾诺莎所表达的不过是西方很古老的一个传统观念，即通过法律实现正义，这是西方追求正义实现的一般途径或者说基本模式。为什么只有通过法律才能实现正义呢?这要从正义与法律的特性以及人性和西方法的历史传统诸方面来认识。我们知道，正义在观念上表达的是一种抽象的理想和价值观，不论它以何种形式表现自己，它都不能自我实现。作为一种理想和价值观的正义，它只能以抽象的形式存在于人们的观念之中，成为驱动人类文明进步的精神动力。然而，正义要实现这种驱动，还必须借助它自身以外的载体和“人”这一历史主体的参与与实践。没有一定的载体和主体的参与与实践，抽象的价值观念不会迸发出实现自我同时改造他物的力量，而只能以一种抽象的形式存在于悬空的精神世界中。所以，正义要实现自己，必须通过历史主体为其寻找相应的载体。

我们知道正义的核心是自由，没有自由亦就无所谓正义，因此，为什么只有通过法律才能实现正义呢?这要从正义与法律的特性以及人性和西方法的历史传统诸方面来认识。我们知道，正义在观念上表达的是一种抽象的理想和价值观，不论它以何种形式表现自己，它都不能自我实现。作为一种理想和价值观的正义，它只能以抽象的形式存在于人们的观念之中，成为驱动人类文明进步的精神动力。然而，正义要实现这种驱动，还必须借助它自身以外的载体和“人”这一历史主体的参与与实践。没有一定的载体和主体的参与与实践，抽象的价值观念不会迸发出实现自我同时改造他物的力量，而只能以一种抽象的形式存在于悬空的精神世界中。所以，正义要实现自己，必须通过历史主体为其寻找相应的载体。

西方社会(法思想家们在其中起了关键作用)为正义所寻找的载体，最后是而且只能是法律。这是因为正义是以公正和善良为特质的，公正和善良又是以一个社会中绝大多数人的利益和愿望为基础的，这意味着正义具有极大的社会普遍性，世俗社会中符合这一属性的唯有法律和道德。同时，道德虽然具有社会普遍性，但它缺乏实现正义所必要的强制力;因为正义的基本要求是公正和善良，而人性却是险恶的(西方文化一直这样认为)，这就使正义的实现遇到了巨大的困难。要克服这个困难，道德因缺乏强制力而不能担当，唯有法律才是最合适的。正如西塞罗所说:“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保护的那些人类法。”

我们知道正义的核心是自由，没有自由亦就无所谓正义，因此首先，最主要的方面是，从古希腊以来，西方一直将法制建设作为社会政治事务中最重要的方面来对待。正如前面所论，古希腊和古罗马的文明史几乎是一部法律成长史，法律取得了与国家同等的含义，法律不仅是国家政治活动的首要事务，亦是普通公民公共生活的重要内容。值得一提的是，古罗马在具有封闭色彩的《十二铜表法》的基础上炮制了一个覆盖整个地中海世界，影响及于现今世界大部分地区的法律体系。如果没有对正义价值的崇尚，没有对法律与正义及其相互关系的深刻认识，没有对通过法律实现正义的认真追求，即使具备了形成罗马法体系的客观条件，罗马法能否成就它日后的形象和影响仍是值得怀疑的。这可以从一个最简单的史实中得到印证，查士丁尼组织汇编的《国法大全》中最重要的两部，即《学说汇纂》和《法学阶梯》第一卷第一编第一章的标题都是“正义和法律”，这在西方以外的古代世界的法典中是罕见的。

相对罗马和近代西方大规模的法制建设，中世纪显然是一个低潮，但即便如此，法律仍然是实现正义(以上帝的意志、理性、命令出现)的重要途径。托马斯·阿奎那先引用了亚里士多德如下的一段话:“任何力量，只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。”然后，他自己接着说:“根据上文，我们可以得出正确的法律定义，它不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。”这表明托马斯·阿奎那是把法律作为实现正义(促进和维护公共福利)的途径来认识的。近代西方诸国在古典自然法学的影响下，把正义作为法律的最高价值来追求并付诸实践。1647年英国《提交陆军委员会的人民公约》提出:“法律既是平等的，那么它就必须是完善的，显然不得损害到人民的安全与幸福。”1787年《美利坚合众国宪法》的序言称:“我们美国人民，为着建立一个更完美的合众国、树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享自由的幸福起见，特制定美利坚合众国宪法如下……”1919年的《德意志共和国宪法》亦在序言中写道:“德意志国民团结其种族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正义之境，维持国内国外之和平，促进社会之进化，制兹宪法。”法国宪法比较上述诸国法不仅更富于理想色彩，亦更强调正义价值。

宪法是国家的根本法，它的价值取向是其他法律的终极目标。在西方所有的法律特别是在私法领域，通过对权利与义务的明确规定，使正义在法律中获得具体的表达;又通过法律所规定的权利与义务对人的行为及其相互关系的调整，使正义在社会中得以实现。近代以来，西方形成了两大法系，权利成为法律的轴心，这意味着正义价值观已浸润在西方法系之中。

在法律之上建立以正义为目标的民主政体，这是西方通过法律实现正义实践的另一个重要方面。单纯的法制建设并不能导致正义最大限度的实现，专制性的法律只是对正义的亵渎，只有民主性的法律才是正义的可靠保障。法律的民主性必须得到民主政体(民主政治的权力结构)的有力支持，但民主政体又必须建立在正义的法律之上。这是一个相互的过程，经过相当长的历史磨合，西方实现了民主政治与法律正义之间的这种逻辑互动。在近代史的开端中，思想家们设计出了新的以法律为基础和框架的权力结构，即三权分立。三权分立是西方世界的民主政体，它不仅推动了法律的民主性建设，还把法律的价值取向作为政治的目标来追求。这是因为三权分立的政体实质上是一种法律化的政体，或者说政体的法律化，而民主政体在性质上又是与正义相一致的。这里我们不妨从民主政体的对立面——专制政体——的情形来理解。孟德斯鸠认为，专制政体是由“单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切”。这话虽不免有激愤夸张的成分，但它揭示了专制政体的本质特征:非理性。这样的政体与正义和真理是相冲突的，因为理性是与感性、知觉、情感和欲望相对的能力(经验主义者否认它的存在)，凭借这种能力，基本的真理被直观地把握。这些基本的真理是全部派生的事实的原因或根据。在西方法律文化中，自然法、理性、正义这三者之间，严格说是有差异的，但在很多场合，它们又是互相通用的;尤其在自然法学说那里，它们几乎没有区别，表明它们在精神实质上是相通和相近的。三权分立的政体是专制政体的否定物，是思想家们通过对权力本质的深刻认识，按照自然法和理性设计出来的。它以分权和制衡的力量排除了权力对正义的可能侵犯，把权力导向积极的能够促进正义实现的渠道。这使分权和制衡从根本上摆脱了专制政体下，由独裁者依个人意志和反复无常的性情统治一切的危险。经过分权和制衡所表达出来的国家意志，相对于专制性的意志，是一种具有民主性的集体意志。按照西方思想家的理解，这种意志是有理性的，所以，正义必然是它所追求的目标。正如上述所引英、美、德、法诸国，在宪法和宪法性文件中所规定的那样。

其次，同样重要的一个方面是，西方还通过对法律的具体运用——司法实践——来追求正义的实现。在西文特别是英文中，司法、审判、公正、正义是同一个词，即Justice，这就说明了司法与正义的关系。司法官是正义与非正义的裁判者，这不仅与西方法的性质相关，亦与西方诉讼审判的起源和方式密不可分。诉讼在西方是一种竞技，它的最大特点是，在用尽了一切的诉讼手段后，对争讼双方的权利与义务作出“恰当的”或者说“正义的”裁决。裁决是严厉的，但又是正义的。这种裁决不同于传统中国的民事裁判，它以正义(诉讼中的正义是各人的权利各人享有，各自的义务各自承担)为归结。

在大陆法系国家中，正义的裁决就是严格依法作出的裁决，即“法无明文规定不为罪，亦不处罚”。因为制定法已尽可能地体现了正义，所以，格老秀斯说:“遵守法律，是谓正义。”在英美法系国家，因判例法之故，司法裁决更能直接体现出对正义价值的追求。它主要表现在两个方面:一是司法官可以根据正义的原则来挑选可资援用的先例;二是在无先例可循的情况下，司法官可依据正义原则作出新的裁决，实现个案正义。无论是在大陆法系还是英美法系，优秀的法官对法律或判例所作的解释应是尽量符合正义的解释。英国上诉法院院长丹宁勋爵说:“制定法和法律文件的语言永远不可能是确定明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现正义的解释……”这种情形在西方可能不是绝对的，但是有代表性的。

三、法律正义论的基础及其评说

比较中西法律文化的价值取向，我们自然要问:为什么中国是无讼而西方则是正义?要回答这个问题，可以从解读下面两段文字开始。

圣奥古斯丁在《论自由意志》中说:“如果法律是非正义的，它就不能存在。”所以法律是否有效，取决于它的正义性。但在人类事务中，当一件事情能够正确地符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的;并且，像我们所已经知道的那样，理性的第一个法则就是自然法。由此可见，一切由人所制定的法律只要是来自自然法，就能和理性相一致。如果一种人法在任何一点上与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。

……自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，亦就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。

中西法律文化的价值取向虽然不同，但思维的起点却是一致的，都是从自然(状态)开始立论。中国是法地、法天、法自然;西方是洛克所说的:“为了正确地了解政治权力，并追溯它的起源，我们必须考究人类原来自然地处于什么状态。”从自然状态考察人类的政治权力，是西方从柏拉图到现代的马里旦、罗尔斯，中间经过亚里士多德、斯多葛派、西塞罗、阿奎那、格老秀斯、洛克、斯宾诺莎、霍布士、孟德斯鸠、卢梭、摩里莱、马布里、康德、杰佛逊等思想家，在创立他们各自的理论体系时所共同遵循的理论路径，亦是西方文明的一个传统和基本特征。然而，问题是西方从自然状态考察的结果(包括法律在内的政治权力的基础)，为什么是正义而不是无讼。

西方文明的源头是古希腊，古希腊对西方文明影响最深远的是理性思想。据笔者所见，在西方文明史上，是古希腊思想家首次使用了自然、自然法、理性、正义与法律这些概念，并在它们之间建立起某种有机的逻辑联系，形成系统的理性法思想，古希腊思想家之所以能够创造出理性法思想，之所以能够从自然中挖掘出理性、正义，并将它们与法律联结在一起，是因为他们所处的社会为他们的创造提供了某种客观可能性。古希腊是一个城邦社会，雅典是这个社会的代表。城邦既是一种制度，又是一种社会结构。在城邦社会，国与家是两个独立的概念，国是一个政治法律概念，家是一个民事概念，国家/城邦不过是各个独立的家的社会联合体。这在本质上决定了国家不是任何个人或某个家族的(个人独裁或家族统治成为政治上的反动，谓之不合理政体，这是与中国不同的)，而是大家共有的。因此，国家/城邦的职能必然是保护联合体全体的安全与利益，包括抵御外敌入侵、维持社会秩序，但更重要的是公正、平等地对待和保护组成联合体的每一分子的利益。

根据古希腊的情况，国家/城邦本身及其职能都是通过法律来体现和实现的。这样，法律就必然地与国家/城邦的性质和职能相一致，亦就是说法律是整个社会联合体共同利益的最高体现，是公正、平等地保护每一个城邦公民利益的权威，这种在公共生活中表现出来的历史传统，在日常生活中反复出现的场景，使人们在不自觉中对法律的认识趋向于公正、平等。这一认识方向还因与希腊特别是雅典公民的现实活动相联系而得到了加强。希波战争后，希腊成了地中海的霸主，希腊尤其是雅典公民的活动中心已从家庭移至社会，这表明家内血缘关系的重要性下降，而社会公共关系则相应提高，城内公民的活动主要是政治、司法、商业、军事、体育、文艺等，所有这些活动的内在法则都是公平、对等的竞争，这对均衡的自然观和公平的规则/法律观的形成有着莫大的影响。

形成城邦社会结构的力量是商品经济。“在希腊，典型的城市贵族经济实力的源泉，是直接或间接参与贸易和海上航行。”这种性质的商品经济瓦解了原始血缘组织，逐渐地把家和个人从身份/血缘的限制中解放出来，使人们之间的关系特别是社会政治关系不再依血缘确定，而是按财产划分。这样，原始的血缘集团社会便分裂为以个体的家和个人的财产为基础的社会。这种社会的社会关系以商品经济运行中的法则，即公平、合理、等价有偿(权利与义务相一致)为基本准则。这是契约社会的特征，反映到政治上就是城邦国家和城邦法的形成，对公民来说，城邦国家就是民主制度，而城邦法就是权利法。生活在这种环境中的公民的状况是:那些组成城邦的公民不论他们的出身、地位和职务有多么不同，从某种意义上讲都是“同类人”。这种相同性是城邦统一的基础，因为对希腊来讲，只有“同类人”才能被“友爱”联系在一起结合为一个共同体。这样，在城邦的范围内，人与人的关系便表现为一种可逆的形式，取代了服从和统治的等级关系。所有参与国家事务的人都被定义为“平等人”。尽管在社会实际生活中，公民之间有很多相互对立的地方，但在政治上，他们都被认为自己是可以互换的个体，处在一个以平衡的法制、以平等为规范的体制中。

从城邦社会的内部结构、公共生活和经济交往中孕育起来的公平合理的法律观，还与希腊早期的海上迁徙内存渊源关系。汤因比在谈到跨海迁移导致不同种族体系大混合、原始的血族制度萎缩后指出:“在民族大迁移的过程中，跨海迁移的苦难所产生的另一个成果不是在文学方面而是在政治方面。这种新的政治不是以血族为基础，而是以契约为基础的。”韦伯洞察如烛，他概括道:“除了‘市场’和贵族定居城市外，还有两种重要的现象:一方面是后来控制整个生活的‘竞技比赛’……其次是:尽管有对神的敬畏，同诸神的关系根本没有约束力……英雄社会的这种对神的不敬，只能产生于流浪迁徙，特别是海上流浪迁徙的结果，产生于他们不必与旧庙宇生活在一起，不必生活在坟墓旁。”韦伯所说的离开旧的庙宇和坟墓，意味着摆脱了神和宗法血缘的控制。没有这种控制的生活是流动和自由的，生活在其间的人们相互之间往往容易形成理性的平等的关系。

事实表明，任何社会理论，不论它对社会持何种态度，目的不是为了解释或服务社会，就是批判或改造社会。理论如果要对社会发生作用，最好不要简单地以社会论证社会，尤其在人类社会的早期阶段，人类自身的经验还受多方限制，因此，先贤们的理论自然要从不同于社会，同时又包含社会并与社会密切相关的自然(状态)出发。现代哲学研究告诉我们:“任何观念发展成为一范畴，必定根源于多面原始的认识与经验，加以综合概括抽象而成，范畴则能涵括并解释原有的认识与经验，并提供一个整体观点。”这可以帮助我们理解为什么“从自然状态到社会理论”成了中西古代共同的思维范式。

然而，由于古代中西在社会结构、公共生活、经济方式和历史文化渊源上都存在着差异，这些差异造成了“自然”在中西古代思想家的视野里拥有不同的映像和意义。正是由于这些不同的映像和意义，构成了中西法律文化价值取向发生重大差异的背景和原因。如前所说，传统中国的自然观是建立在阴阳原理之上的，由主从式的等级秩序所构成的和谐自然观。这种自然观造就了中国式的和谐观，从中又可推导出等差/尊卑/礼制……的观念。西方的自然观是建立在几何原理之上的，由均衡式的对等法则所构成。在古希腊思想家看来，“自然”虽亦是一个和谐的统一体，但它是一个遵循几何原理的均衡统一体，它在运动中能保持和谐，这完全是因为它的几何法则。对这些法则的意义，古希腊思想家有意无意地依据其所处的社会情状加以阐释。这样一来，他们实际上亦做了一件将客观的自然加以社会化的主观工作。这即是皮埃尔所说的，“在政治伦理思考和自然哲学这两个方面，某些论题是类似的，并且是同步提出的，如法则、秩序、平等”。由于这是一个民族的思维和心理活动的过程，因此，对这一过程只能尝试性地做以下逻辑推论。

首先，“自然法则”一词诞生于思想家对自然的运行变化及其规律性现象，与契约性的社会关系和城邦制度的联系性思考;尔后，自然法则又与商品经济和城邦制度中的合理性相结合转生出理性;理性又与社会经济关系、公共生活和城邦法律中的公平、竞争、平等以及权利与义务的对等相联系转化出正义。这一系列的结合和转化，在孕育出自然法则、理性、正义和法律这类语词并赋予它们特定内涵的同时，还使自然(状态)、自然法则、理性、正义和法律之间有了联系，形成我们现在所见的这样一种逻辑序列，即自然(状态)→自然法则→理性→正义→法律。在这一逻辑序列中，“正义”成了法律的基础和价值取向。

随着西方社会沿着古希腊社会方向的继续发展，古希腊的理性思想愈趋深化和强化。先是罗马将其私法化，形成一个凝结理性思想的私法体系。次则中世纪虽然在形式上将其神学化，但由于社会内部运动的总趋势仍是从身份到契约，特别是中世纪后期和近代前期，宗教社会化和商品经济的发展使社会结构日益远离亲族血缘纽带，这使从古希腊和古罗马传承下来的理性思想和理性法在新的条件下再度融合，构成完整的古典自然法学说。古典自然法学说奠定了西方现代法律文明大厦的基础，其思维和理论范式，即是前面根据圣奥古斯丁和洛克的言论所绘制的那个图示。至此，我们可以说，西方法律正义论的理论依据，是建立在几何原理之上的古希腊和古罗马人的和谐自然观，表现为古代西方的自然法思想;而非血缘的社会结构，即契约化和宗教社会化的社会关系，是它的社会基础;这种社会基础的物质根基是具有流动性的商品经济。所有这些，在起因上都与特殊的地理环境所引起的跨海迁移和贸易相关。

对法律正义论的评价是对一种价值的价值判断，这势必引出一个价值判断的标准问题。庞德说评价一种法律的价值在根本上应视它对文明的促进程度，这个观点是可资参考的。从西方社会的文明和进步出发，法律正义论贡献巨大。

无讼的理想是取消法律，而正义恰恰相反，它必须通过法律来实现自己。因此，对法律的发展，正义是一种巨大的原动力。正如我们在前面所说，正义首先是一种理想和价值取向，它对法律的进步与完善具有永恒的召唤力。其次，正义还是一个发展、变化着的概念，它随着社会的变迁在不断地丰富自己，呈现出一种无有止境的开放趋势，同时亦引导着法律在开放中发展。博登海默说:“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆。当18世纪的欧洲普遍得出这个结论——使用严刑迫使人们供认所被指控的罪行是非正义的——的时候，人们便发动了一场运动，要求通过一个赋予反对自证其罪的特权的法律，这场运动最终获得了成功。19世纪，当拒绝给予因其同事过失而遭受损害的工人以对其雇主进行起诉的权利是不公正的这一观点，在美国变得强有力的时候，有关颁布工人补偿法的要求便应运而起……”

正义不止使西方法律文化保持活力，亦推动了民主政治的建立和发展。“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断(人间的)是非曲直，正义恰是树立社会秩序的基础。”亚里士多德的这句话深刻地揭示了正义与城邦政治之间的关系，而城邦政治乃是西方民主政治的原型，对西方世界的政治民主化影响深远。正义还是西方政治理论及其实践的核心和目的，两千多年的西方政治史正是围绕这一核心和目的而演进的，这构成了西方所谓的“政治正义论”，特别是在民主政治中，法律既是权力的体现，又是对政治权力的控制和规范，从而使法律正义论成为政治正义论的基础和实在。西方的正义是契约社会的产物，是商品经济规则的抽象。罗马法对“正义”的定义是:“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”西塞罗亦曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。这表明正义并不是空洞的，它建立在“各人的东西归各人所有”这样一种植根于商品经济的权益观上。在各种实际的契约关系中，它的表现即是通过契约(使每个人获得其应得的东西)而证明自己(永恒的意志、人类的精神意向)。实际上，正义“通过契约”与它“借助法律载体”的意思是一致的，因为契约的效力是由法律来确定的，这就是卢梭所说的:“要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。”这样，扎根于契约社会和商品经济的正义观通过法律一面适应其社会，一面促进其社会的发展。换言之，法律正义论和正义的法律所维护的社会关系必然是契约性的(或许还有宗教性的)，亦必然有利于商品经济的运行。

总而言之，正义作为法律的价值取向是符合人类文明进步的，是人类的理想。但历史和现实中的法律总是不可避免地带有时代、集团、阶级、种族、民族、财产、性别、教育程度以致职业的局限，尽管这些局限是历史自身的一部分，但毕竟是局限。正如人类在其他方面一样，现实中的西方法律正义论部分是事实，部分还是理想。

每一文明都有关于理想社会的设计，无讼与正义作为不同文明的理想必有差异。任何文明社会的理想都是人的文化原理的体现，都是人类追求生活秩序化和社会正义性的表达。因此，我们既不应忽视不同法律文化之间的差异，亦要关注它们基于人类共性的相通和相同，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的联系，最终能在理解差异的基础上化解冲突以致会通。