犯罪化与非犯罪化

(三)犯罪化与非犯罪化

刑法是规定哪些行为是犯罪的法律规范，因此，确定哪些行为是犯罪是制定刑法的前提。刑事立法的过程，归根结底是一个选择的过程，因为“一切立法者所面临的基本问题就是一种选择——什么样的行为是法所维护的，什么样的行为是法所禁止的”。⁽²⁶⁾而立法者在刑事政策上的不同立场直接影响到刑事立法选择的结果:采取扩展主义的刑事立法政策必然导致刑法干预社会范围的宽泛、深入;采取限缩主义的刑事立法政策则必然导致刑法干预社会范围的狭窄、肤浅。因此，立法者采取犯罪化或非犯罪化的刑事政策直接影响到制定的刑法对社会干预的广度和深度。犯罪化代表扩展刑法干预范围的扩展主义的刑事政策方向，其价值在于用法律宣告对实施了特定犯罪的人将科处一定刑罚，并通过刑罚的威慑作用唤起、强化国民的规范意识，以期达到使一般人避免犯罪的效果。⁽²⁷⁾与之相反，非犯罪化则代表限缩刑法干预范围的缩减主义的刑事政策方向，其价值则在于纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪。⁽²⁸⁾

一般认为，犯罪化仅是指刑事立法上的犯罪化，因而仅是刑事立法政策的选择问题。如有学者认为，所谓犯罪化，“简单地来说，就是指如何界定刑法涉足社会生活的广度和深度的问题，也就是如何确定犯罪圈、刑罚圈大小的问题”。⁽²⁹⁾林山田教授认为，犯罪化“系指针对某一破坏法益的不法行为，经过刑事立法政策上的深思熟虑，认定非动用刑罚的法律制裁手段，无法衡平其恶害，或无法有效遏阻者，乃透过刑事立法手段，创设刑事不法构成要件，赋予该不法行为刑罚的法律效果，使其成为刑法明文规定处罚的犯罪行为”。⁽³⁰⁾与将犯罪化视为刑事立法政策不同，日本学者大谷实认为，犯罪化包括“立法上的犯罪化”与“法律适用解释上的犯罪化”。后者是指“在解释、适用刑法文本之际，将本刑法文本适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实”。⁽³¹⁾受该观点影响，国内也有人持这种观点，如有人认为，“所谓犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象，它包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化”。⁽³²⁾但是，现代刑法已经普遍确立罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已是共识，如果再确认可以通过解释适用法律将刑法文本适用于没有被作为犯罪予以取缔的事实，则易导致对公民权利的任意侵犯的危险。因此，“在罪刑法定原则支配下的现代法治语境中，犯罪化主要是指刑事立法政策上通过刑事立法程序将某一具有可罚性严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为”。⁽³³⁾与对犯罪化的界定相比，我国刑法学界对非犯罪化的界定存在较大分歧，大致可以分为广义的非犯罪化与狭义的非犯罪化。前者包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化，后者则仅指立法上的非犯罪化。如我国台湾学者林山田教授认为，“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为;或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁;或是增设追溯条件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等”。⁽³⁴⁾还有学者将这种广义的非犯罪化界定为“通过立法将某些社会危害不大，没有必要予以刑罚处罚但又被现实法律规定为犯罪的行为，通过立法不再规定为犯罪，或者通过司法不予认定为犯罪，从而使这些行为合法化或者降格为行政违法化的行为，便是非犯罪化”。⁽³⁵⁾总体上来说，无论是立法上的非犯罪化还是司法上的非犯罪化，都是属于非犯罪化这一范畴;但与犯罪化相对的非犯罪化，以狭义的非犯罪化更为适宜，即仅指立法上的非犯罪化，是指“立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除，使其正当化或者行政违法化”。⁽³⁶⁾

我国现行刑法在犯罪化与非犯罪化方面做得如何，这直接决定了将来刑法修改时的立法政策。如有学者认为，“中国不宜提倡非犯罪化，因为中国不存在过度犯罪化。恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化”;“这个观点在立法论上是正确的”。⁽³⁷⁾有论者从分析刑事立法适应性的角度，论证刑事立法犯罪化的正当性:“以前的立法由于其滞后性特点已经不能适应新的发展，许多危害社会的行为处罚无法可依。因此在注重人权保障、确立轻刑化思想的前提下，我国现阶段应当实行刑事立法犯罪化。”⁽³⁸⁾有学者对犯罪化的现实根据进行了分析，认为由于社会现实在不断变化、不断翻新，犯罪手段日趋增多，全球化浪潮又使得国际市场规范、环境污染防治、跨国犯罪的打击、国际恐怖主义的防控等问题，愈来愈超出国家的能力范围，成为世界各国共同面对的问题。自20世纪中期以来，国际社会通过了一系列国际性规范，制裁、打击种族隔离、海盗、劫持航空器、劫持人质、毒品犯罪等非法行为，呈现出统一的“国际刑法”的发展趋势。我国刑法虽已将涉及废物、恐怖活动、黑社会性质组织、洗钱等非法行为“入”罪，但对于国际公约明确规定的诸如种族灭绝、种族隔离、海盗、贩奴等行为，却未予入罪，刑法急需填补这方面的立法空白。⁽³⁹⁾还有学者主张，“我国将来宜在刑法典增加背任罪、强制罪、业务上过失致死罪、制作虚假公文证件罪，同时可以删除被这些传统犯罪涵盖的具体犯罪。此外，刑法还应当增设国外刑法典几乎普遍规定了的传统犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、公然猥亵罪、非法发行彩票罪、使用伪造编造的文书罪、盗窃坟墓罪、毁坏尸体罪等，以维护刑法的稳定性与正义性。”⁽⁴⁰⁾

与上述主张立法犯罪化的观点相左，也有不少人提倡我国刑事立法应当坚持走非犯罪化道路。如有人认为，我国刑法的非犯罪化包括事实层面的非犯罪化和立法层面的非犯罪化，后者可以从以下方面切入来实现立法上的非犯罪化:强化“但书”出罪机能——对于轻微犯罪行为，通过“但书”的规定使其非犯罪化;增设正当化事由——在我国刑法总则中增设被害人承诺、正当业务行为两种正当化事由。⁽⁴¹⁾持非犯罪化观点者认为，自由主义是犯罪化的思想渊源，法益保护、刑法谦抑是非犯罪化的理论根据;非犯罪化具有以下价值:通过其对犯罪化保持必要的反方向张力，使国家刑罚权对公民生活的干预处于一个合理的范围;通过其对犯罪化的反方向张力，保障刑法的健全发展。⁽⁴²⁾20世纪五六十年代以来，西方国家掀起了席卷世界的非犯罪化运动，将轻微犯罪非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，吸收外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。

此外，也有学者认为，我国刑事立法的完善，面临的主要任务是犯罪化，但是对个别罪名的非犯罪化也不容否定与忽视。⁽⁴³⁾1997年刑法典修订时实际上正是采纳了该观点。现行刑法典主要在坚持犯罪化的同时，对非犯罪化也有所体现，如在刑法总则中明确规定罪刑法定原则，确立了对行为人进行刑事追诉时必须严格按照法律的规定;明确了已满14周岁不满16周岁的人实施的严重危害社会的行为承担刑事责任的范围;刑法分则对有些罪名予以完全废除或者限制，如取消了组织、领导反革命集团罪，聚众打砸抢罪，非法管制罪，伪造、倒卖计划票证罪;对诸如流氓罪、投机倒把罪这样的“口袋罪”予以分解，明确入罪的范围，将有些行为排除在犯罪之外。

笔者认为，我国今后修订刑法首先应当是建构严密的刑事法网，同时应当对不合时宜的某些轻微犯罪非犯罪化，使之合法化或者行政违法化，即坚持走犯罪化与非犯罪化并进的道路，以保持刑法与社会的协调。

首先，刑法调控范围宜扩大，即在当前仍应强调适度的犯罪化。因为，第一，这是我国当前和今后一个时期同犯罪作斗争的需要。决定刑事立法犯罪圈大小的，除了立法者对犯罪规律的认识、对危害行为的好恶取舍等主观方面的原因外，最主要的是该社会同犯罪作斗争的需要。我国当前处于社会重要变革时期，以经济关系为主的社会关系日益复杂，新型的、需要刑法予以调整的严重危害社会的行为不断出现，有些过去不太突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法予以规制。这也决定了在今后较长时期内犯罪化应成为我国刑法的基本趋势。第二，我国刑法对犯罪的界定与西方国家对犯罪的界定不同。我国刑法所确认的犯罪是指具有严重社会危害性、根据刑法规定应受刑罚处罚的行为。因此，我国是严格区别犯罪行为与一般违法行为的，不同的违法行为通过不同的法律规范来调整，以刑法调整犯罪行为，以民商事法律、行政法律调整犯罪以外的违法行为。从我国刑法的规定看，无论是刑法总则中关于犯罪的定义，还是刑法分则中各具体罪的法条表述，都可以看出我国刑法对犯罪采取的是“立法定性+定量”的模式。而在国外，很多国家的刑法将类似于我国的行政违法行为纳入到刑法典中。如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪、违警罪，而其中的违警罪是以罚金相处罚的犯罪，类似于我国的行政违法行为。德国现行刑法典中虽然将犯罪区分为重罪与轻罪而没有违警罪的划分，但这也只是在1975年的刑法改革中才将违警罪排除在刑事犯罪之外的。西方国家所提倡的“非犯罪化”主要是针对违警罪这种轻微的危害社会行为而言的，这些行为在我国原本就没有将其视为犯罪。第三，当前坚持的犯罪化是“适度”的犯罪化，而不是“过度”的犯罪化。刑法具有保护法益的最后手段的特性——刑法的补充性;不介入市民生活的各个角落的特性——刑法的不完整性;即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏刑罚的必要，因而不进行处罚的特性——刑法的宽容性。⁽⁴⁴⁾因此，在刑法立法犯罪化的过程中，不能脱离刑法谦抑主义而过度犯罪化。我们所强调的犯罪化，不是过剩犯罪化，刑法立法尽可能内敛，尽可能给社会和个人留出最大的自由空间，以保证社会主体自由的发挥。

其次，在主要坚持犯罪化方向的同时，适时检视刑法典，对某些法条规定的行为类型非犯罪化，保持刑法与社会的协调。随着社会的发展，形势的变迁，价值观念的更新，人们对同一行为的评价及容忍度也会发生变化。如我国现行刑法典废除了1979年刑法中规定的倒卖计划、供应票证罪，就是因为计划、供应票证是社会主义计划经济时代的特有产物，而随着我国由计划经济向社会主义市场经济转型，计划票证已经退出历史舞台，现实中已经没有倒卖计划、供应票证行为发生，即便有人买卖计划时期的票证，也不具有破坏经济秩序的危害性了，所以对该行为非犯罪化是历史的必然选择。

正如前文所分析，由于我国刑法规定的犯罪范围与西方国家犯罪的范围不同，我国采取的是既定性又定量的刑法立法模式，刑法所规定的犯罪都是严重的违法行为，由此决定我国不存在像西方国家那样广泛的非犯罪化空间，我们所强调的非犯罪化是指适度的非犯罪化。在修订刑法时，对哪些行为非犯罪化，理论界有人对此进行了有益的探讨。如有人认为，对下列犯罪应当予以非犯罪化:安乐死的非犯罪化等。⁽⁴⁵⁾我们认为，非犯罪化要以现行刑法的调整范围为基础，结合社会政治经济的发展、价值观念的更新等因素综合考虑。所以，在我国刑法调整范围本来就很内敛的情况下，非犯罪化只能是逐步进行的渐进过程——适时将由于政治经济发展所致及价值观念更新所致的危害性式微的行为非犯罪化。