正当防卫的立法缺陷

(二)正当防卫的立法缺陷

1.第一款中的立法缺陷。

其一，在第一款中将正当防卫的保护范围限定为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”，这与1979年刑法典中的有关规定相比虽然显得更加全面，但是仍存在疑问。具体而言，在该范围限定中并未具体列明集体利益，那么应如何确定集体利益的归属，这值得研究。可以明确，集体利益不应归属到“本人或者他人的人身、财产权利和其他权利”的范畴。那么集体利益究竟是应当归属于国家利益、还是公共利益的范畴呢?一般而言，国家利益应当是指国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度等政治利益以及国家财产等经济利益。公共利益应当是指公共设施等公民的共同利益。显然，将集体利益归属于国家利益或者公共利益的范畴都很牵强。也许，我们可以很勉强地把集体利益纳入公共利益的范畴，但是这仍然不能解决该范围限定中所存在的问题。按照我国《刑法》第2条的规定:“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保护社会主义建设事业的顺利进行。”在该规定中，明确地区分了国家利益和集体利益，如果在关于正当防卫的保护范围限定方面专门地划分出国家利益而不指明集体利益，则显然与刑法的总体规定不协调。⁽²⁰⁾此外，在正当防卫的保护范围方面，与1979年刑法典的有关内容相比，现行刑法典把“财产权利”从“其他权利”中分割出来，体现了对财产权的重视和保护，值得肯定。可是，这也导致了新的问题。即除了人身权利和财产权利，还有什么“其他权利”需要纳入到正当防卫的保护范围呢?正如有学者所指出的，从公民权利的种类和正当防卫的性质来说，作为正当防卫保护范围的权利，除主要是指人身权利外，也只有财产权利。其他权利如政治权利、民主权利、劳动权利、婚姻家庭权利等，实际上不可能成为正当防卫所要保护的权利。⁽²¹⁾的确，人身权利已经涵盖了生命、健康、性的不可侵犯以及人身自由等广泛权利，如果再把财产权利专门列举出来，“其他权利”的补充已经毫无意义。

其二，按照第一款的规定，正当防卫只有在面临“正在进行的不法侵害”的情况下才能实施。这存在两个方面的问题。从时机条件来看，要求不法侵害“正在进行”的情况下才能实施正当防卫，这显得过于苛刻。从法律设立正当防卫制度的目的来看，是为了防止在紧急情况下，因无法获得官方保护而出现只能任由侵害人损害合法权益的法律真空现象。既然如此，在不法侵害尚未进行，但是威胁已经十分紧迫的情况下就不应当禁止当事人积极地采取必要的防卫行为。再者，“不法”一词用在此处显得不够明确，为刑法解释留下了过于宽泛的空间，不利于其在司法实践中的具体操作运用。具体而言，正当防卫只能针对不法侵害而进行。那么，无刑事责任能力人(未成年人、精神病人)的侵害是否属于“不法侵害”呢?就此问题，在我国学界存在主观说和客观说的争论。主观说认为，不法侵害不但要求侵害行为客观上危害社会，还要求侵害人主观上有罪过且具有刑事责任能力。客观说则认为，不法侵害是指行为客观上危害社会并且违法的行为，不要求侵害人具备刑事责任能力和主观罪过。由此，按照主观说的观点，对无刑事责任能力人是不能实施正当防卫的，只能实施紧急避险。而按照客观说的观点，对无刑事责任能力的人则可以实施正当防卫。但是，按照我国刑法的规定，正当防卫与紧急避险的限度条件是不同的。如果在司法实践中不能明确地界定当事人的行为是正当防卫还是紧急避险，就难免出现相同行为得不到相同对待的情况。从国内外的情况看，就此方面的规定主要可分为三种表述类型:(1)用“正在进行的不法侵害”(我国、阿尔巴尼亚)和“正在发生的不法侵害”(德国)表述;(2)用“正在进行的或即将发生的非法侵害”(芬兰)和“实施或即将实施的非法侵害”(瑞典)表述;(3)用“现实危险”(意大利)、“紧急危险”(泰国)、“急迫的不法侵害”(日本)表述。笔者认为，上述三种表述类型中，第三种最为合理，而其中“现实危险”的表述则尤其值得我国吸收、借鉴。

其三，根据第一款的规定，采取的制止不法侵害的行为，只有在“对不法侵害人造成损害”的情况下，才属于正当防卫。质言之，没有给不法侵害人造成损害的，就不是正当防卫。如此规定并不妥当，将会在理论和实践中带来如下问题:第一，给公民造成错误引导。导致公民在能够制止不法侵害并且不给侵害人造成任何侵害的情况下作出更为强烈的反应。正当防卫的目的在于制止不法侵害，而不在于造成新的损害，这种情况的出现与法律维护社会安定的宗旨相背离。第二，在理论上形成自相矛盾:没有给不法侵害人造成损害的不是正当防卫，那到底是什么?是见义勇为?还是不法侵害?其实，正当防卫的本质就在于制止不法侵害，而与给不法侵害人造成损害没有关系。法律更应该鼓励公民实行不造成任何损害的正当防卫。⁽²²⁾

2.第二款中的立法缺陷。

其一，第二款中前两个字“正当”的使用值得商榷。就此，我国有论者指出:“所谓‘正当’，是‘合理、合法’的意思。既然是‘合理、合法’的防卫就不存在‘明显超过必要限度造成重大损害’，反之，既然‘明显超过必要限度造成重大损害’了，那就不能称之为‘正当防卫’。从逻辑上讲，‘明显超过必要限度造成重大损害’的行为只能说是防卫行为，因该行为‘明显超过必要限度造成重大损害’而成为一种刑法理论中的‘防卫过当’行为。”⁽²³⁾基于上述认识，论者认为应当将第二款中的“正当防卫”一词改为“防卫”。对于上述看法，我国也有论者表示了反对意见，认为:“刑法上的正当防卫，是在防卫人与侵权人之间进行的，构成一个互相对立统一的矛盾体。就防卫人来说，必须首先获得防卫权，然后才能实行防卫。因此，正当防卫，是由‘获权’和‘防卫’两部分组成的。这两部分各有严格的限制条件。前部分的条件叫正当防卫的前提条件，后部分的条件叫正当防卫的限度条件。前提条件共有如下三个:(1)必须有不法侵害行为发生;(2)不法侵害行为必须是正在进行的;(3)不法侵害行为必须是实际存在的，而不是防卫人想象或者推测的。这三个条件必须同时具备，防卫人才能获得防卫权。获得了防卫权，实行防卫才是正当防卫。获得了防卫权之后，在实行正当防卫时，还必须遵守限度条件……防卫行为造成的后果不能明显超过必要限度，明显超过了必要限度，就构成防卫过当。由上可知，能不能实行正当防卫，是由前提条件决定的。正当防卫行为过不过当，是由限度条件决定的。如果不具备前提条件，就不具有防卫权，没有防卫权就没有防卫的正当性，在没有防卫正当性的情况下实施的防卫就不是正当防卫，造成严重后果的，就不是防卫过当，而是一般犯罪。总之，只有在取得正当防卫权之后进行的防卫才是正当防卫，只有在正当防卫的前提下才能成立防卫过当。”⁽²⁴⁾在上述两种观点中，笔者赞同第一种观点。在笔者看来，第二种观点的上述理由表述于逻辑上是混乱的。按照论者的观点，防卫权的获得是正当防卫的基础条件，这没有什么问题;正当防卫的产生需要具备三个前提条件，这也没有什么问题。但是，认为由限度条件所决定，正当防卫中既包括正当防卫，也包括防卫过当，却并不合适。因为，虽然防卫行为的作出以防卫权的获得为基础，但是防卫权本身却是有限制的。只有在防卫权的行使没有超过必要限度的情况才成立正当防卫，而防卫权的行使如果超过必要限度，则是防卫过当。由此来看，根源于防卫权行使的界限，是否“明显超过必要限度”应当是区分正当防卫与防卫过当的分界。在关系上，正当防卫与防卫过当二者应当是并列关系，而非包含与被包含的关系。只不过，正当防卫是关于防卫权行使后所发生法律后果的一般情况的规定，而防卫过当则是关于防卫权行使后所发生法律后果的补充性规定。笔者的这种理解应当说与第一款中的规定也是协调的。因为，按照第一款的规定，“……属于正当防卫，不负刑事责任”。与此相对，负刑事责任的，自然并非正当防卫，而是防卫过当。

其二，第二款于逻辑上存在一定的错误。从形式逻辑上讲，定义是用简练的语言揭示概念内涵的逻辑方法。每个定义都由定义概念、被定义概念和联结词三部分组成。被定义概念就是通过定义揭示其内涵的概念。定义概念就是用来揭示被定义概念内涵的概念。被定义概念和定义概念是定义的两个主要部分，它们靠定义的联结词联结起来。定义的联结词通常是“就是”、“是指”、“属于”，有时简写为“是”。⁽²⁵⁾在实际下定义时，可以将被定义概念放前边，也可以将定义概念放前边。例如，“法律规范就是由国家制定或认可的，体现统治阶级意志的，以国家强制力保证实施的行为规则”，这就是一个定义。在这个定义中“法律规范”是被定义概念，“由国家制定或认可的、体现统治阶级意志的、以国家强制力保证实施的行为规则”是定义概念，“就是”是联结词。凡下定义者，这三部分一个也不能少。少了被定义概念，会让人不明白究竟是为谁定义的，即不明白定义的是什么;少了定义概念，则等于没有下定义;少了联结词，则会使定义显得语无伦次，没有条理，让人摸不着头脑。可见，少了其中任何一部分，所下的定义就不规范、不科学。按照上述要求，分析第二款时不难发现，其中的前半部分只涉及了定义概念，却缺少被定义概念和联结词。这显然不够科学。此外，从协调性方面来看，这一规定方式与第一款的规定也不够协调。因此，笔者建议将此款的前半部分修改为:“防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。”

3.第三款中的立法缺陷。

其一，条款中前半部分关于犯罪范围的限定不够科学。按照该条款的规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的都不属于防卫过当。那么，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之间的关系就很值得研究，到底是并列关系，还是包容关系?如果是并列关系，那么“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”具体指的什么犯罪?这显然不够明确。如果说是包容关系，那么在已经指明“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这一范围的情况下，再进一步用“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以描述，就显得没有必要。就此，我国有学者认为这里采取的是列举与概括相结合的立法方式，因此“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这一犯罪范围有限制作用。⁽²⁶⁾的确，即便是“杀人”也有暴力形式与非暴力形式的区别，因而有必要将其限定为暴力形式，而不应当允许对非暴力形式的“杀人”行使无限防卫权。按照这一思路，将“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之间的关系理解为限制与被限制的关系是有一定合理性的，这一理解比较好地解决了这两个部分之间的关系问题。不过，这并未能解决“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“其他”到底是指什么的问题。实际上，即便按照论者的理解，也不应当是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之间的关系是限制与被限制的关系，而应当是“严重危及人身安全的暴力犯罪”与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之间是限制与被限制的关系。不仅如此，“严重危及人身安全的暴力犯罪”与“其他”之间也是限制与被限制的关系。由此看来，论者的观点并未能解决该款中“其他”所指范围不够明确的问题。

此外，即便不考虑“严重危及人身安全的暴力犯罪”与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之间的关系问题。其中，关于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的列举方式也存在明显缺陷。因为在这一列举方式中，“杀人、抢劫、强奸、绑架”都可以在我国刑法典中找到相应的罪名，⁽²⁷⁾可是“行凶”一词的所指却让人感到难以琢磨。就此，我国有学者主张应当以刑法解释的方式予以完善。例如，有学者认为，“行凶”的含义十分宽泛，难以界定，刑法采用“行凶”一词，存在一定的缺陷，因此应当对“行凶”的含义加以限制解释，限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的犯罪行为。⁽²⁸⁾也有学者认为，“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的“行凶”。基于此，对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的“行凶”进行防卫的，均不能适用《刑法》第20条第3款的规定。同时强调，“行凶”并不限于使用凶器，某些未使用凶器的行凶行为，比如，在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下的行凶行为，同样也具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行特殊防卫，否则，不利于保护被侵害人的合法权益。⁽²⁹⁾还有学者认为，因为第20条第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出，从法条文字排列看，“行凶”在前，“杀人”在后，无疑这里的“行凶”，是指故意伤害，包括故意伤害致死。⁽³⁰⁾可是，上述解释与其说是对“行凶”一词的解释，不如说是对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”一语的解释。

其二，缺乏存在的必要理由。笔者上述关于我国《刑法》第20条第3款有关特殊防卫规定的分析，主要是就微观的立法技术层面而言的。然而，如果从宏观上进行分析，可以认为该条款的规定在整体上缺乏必要性。

首先，从立法宗旨来看，《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》指出，设立特殊防卫制度的用意主要有两个:一是为了鼓励、支持公民更好地行使防卫权，以保护其合法权益;二是为了纠正过去司法实践中处理防卫过当案件普遍偏严的现象。针对正当防卫立法宗旨中的第一个来看:的确，积极鼓励公民放下思想包袱与犯罪作斗争是应该的。按照我国《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为只有在“明显超过必要限度造成重大损害”的情况下，才应当承担刑事责任。应当说，这一限度条件已经比较宽松，已经足以起到鼓舞广大民众积极与犯罪作斗争的作用。如果再进而赋予公民以特殊防卫的权利，其对民众行使防卫权的进一步鼓舞作用值得怀疑。另外，关于正当防卫的一般规定，在很大程度上已经包括了特殊防卫权行使过程中可能发生的情况。比如，对采用暴力手段的故意杀人的犯罪人行使防卫权导致犯罪人伤亡的情况，一般来说都应当认为防卫人防卫权的行使没有明显超过必要限度。在这种情况下，立法宗旨在前两款中已经被比较好地贯彻，再进而对特殊防卫权予以规定，显然缺乏必要性。针对立法宗旨中的第二个来看:虽然特殊防卫权的规定在一定程度上有助于纠正司法实践中认定正当防卫的标准偏严的情况，但是，以不适当的立法来纠正司法中的问题终非明智之举、长久之计。司法中存在的问题最终还是应当交由司法内部解决。况且，总体来看，近年来随着法官素质的不断提高，对于是否构成正当防卫的限度已经能够进行比较适当的把握。基于上述考虑，设立特殊防卫制度的第二个立法宗旨也值得商榷。

其次，从社会效果上讲，本款存在着明显的副作用。这一方面表现为，该款的规定容易让人形成“防卫有理，杀人无错”的观念，在本来能够防卫自身又不导致犯罪人伤亡的情况下，仍然痛下杀手。而这不仅将导致犯罪人不必要的伤亡，也不利于引导公民形成科学的刑法观念。另一方面，该款的规定在增加犯罪人犯罪成本的同时，事实上也将防卫人置于了更危险的境地。因为，随着防卫手段的增强，犯罪人势必也会随之采取更为极端的行为，而这在很多时候将会给防卫人带来不必要的伤害。