侵犯知识产权犯罪立法完善的具体建议

(三)侵犯知识产权犯罪立法完善的具体建议

1.有关商标犯罪的立法完善。

(1)修改《刑法》第213条的罪状部分，扩大假冒注册商标罪的行为范围，并将服务商标纳入保护范围。为了与TRIPS协议第16条第1款的规定及我国《商标法》第38条第1项的规定相协调，应该对现行《刑法》第213条进行修改，扩大现行刑法假冒注册商标罪的行为范围，将商标法明确规定而刑法未予以规定的另外三种商标侵权行为，一并规定为假冒注册商标罪的客观行为方式，并将服务商标纳入保护对象，以扩充本罪的犯罪对象范围。其具体罪状可表述为:“未经注册商标所有人的许可，在相同或类似商品、服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，情节严重的，处……”

(2)增加驰名商标的刑法保护条款。根据我国现行法律规定，淡化驰名商标﹑情节严重的行为以及假冒未经注册驰名商标，情节严重的行为，都不构成刑事犯罪。为进一步推动我国名牌战略的实施，加大驰名商标的保护力度，我国确有必要借鉴其他国家的相关立法，对淡化驰名商标、假冒未经注册的驰名商标，情节严重的行为予以刑事制裁。具体立法可表述为:未经驰名商标所有人的许可，行为人在相同或类似商品、服务上使用驰名商标，情节严重的，处……

(3)增加反向假冒商标犯罪的规定。建议增加一条规定:未经注册商标人许可，撤换他人商品上的注册商标或者明知是撤换的注册商标的商品而出售，情节严重的，处……

(4)完善法定刑。在商标犯罪法定刑配置上，保持现行刑法的假冒注册商标罪最高法定刑为7年有期徒刑的规定，同时可适当降低销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的最高法定刑;在罚金刑的设置上，由现行无限额罚金制修改为倍比罚金制;增加资格刑的配置。鉴于我国刑法中资格刑种类，只有剥夺政治权利一种，对于商标犯罪针对性不强，因而应当充实完善资格刑制度，增设“禁止从事特定职业”、“吊销营业执照”等资格刑。

2.关于侵犯专利权犯罪的立法完善。

(1)将假冒专利罪修改为虚假专利标记罪，将假冒他人专利、冒充他人专利等虚假专利标记的行为都予以犯罪化。其具体罪状可设计为:未经专利权人同意，假冒他人专利标记的，或者以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法，情节严重的，处……

(2)增设非法实施专利罪。为增强公民的专利权意识，有效抑制专利侵权行为，充分保护专利权人的合法权益，发挥专利制度在推动科技进步中的巨大作用，有必要设立侵犯专利权罪，将非法使用他人专利的行为纳入刑法的调整范围。其具体罪状可表述为:未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品或者使用其专利方法，情节严重的，处……

(3)增设销售专利侵权品罪。为周延对专利权的刑法保护，完善知识产权的刑法保护体系，应该增设销售专利侵权品罪。具体罪状可表述为:明知是专利侵权产品而销售，情节严重的，处……

(4)完善法定刑。将假冒专利罪的罚金刑由现行无限额罚金制修改为倍比罚金制，并增设资格刑。

3.关于著作权犯罪的立法完善。

(1)增设侵犯著作者人格罪。为体现对著作者著作权的全面保护，对于侵犯作者发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，情节严重的行为，应明确规定为犯罪，追究刑事责任。

(2)增设非法出租、出借侵权复制品罪。鉴于我国侵犯著作权罪的现状和对著作权的刑事保护现状，在借鉴国外有关立法经验的基础上，建议增设非法出租、出借侵权复制品罪。

(3)取消侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪“以营利为目的”的要件。在著作权犯罪的罪状中附加目的要件，既与TRIPS协议的要求相冲突，也给公安机关取证工作增加难度。因此，在刑法修订时，有必要取消著作权犯罪中“以营利为目的”的限制性规定，而将“营利目的”作为著作权犯罪中的从重处罚情节。

(4)以“非法经营额”取代现行刑法中的“违法所得数额”。根据现行刑法规定，侵犯著作权罪的定罪标准是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪的定罪标准是“违法所得数额巨大”。实践证明，将“违法所得额”作为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的定罪标准存在着诸多弊端:第一，“违法所得数额”不能准确体现侵犯著作权行为的本质和危害社会的程度。第二，“违法所得数额”的含义比较模糊，不利于司法操作。第三，“违法所得数额”作为侵犯著作权的定罪标准，使得同种性质的侵犯知识产权犯罪的定罪标准不协调。同属于侵犯知识产权的犯罪，而且同属于以销售方式侵犯知识产权的行为，销售侵权复制品罪以“违法所得数额巨大”作为定罪情节，而销售假冒注册商标罪却以“销售金额数额较大”为定罪情节。而以“非法经营额”取代“违法所得额”则可以克服上述的缺陷。其理由有二:其一，经营的含义比销售的含义要宽，其范围涵盖了侵犯著作权的几种行为方式，以非法经营额作为定罪标准，可以避免侵权行为人仅仅实施了复制行为而没有实施发行行为或者仅仅实施了制造美术作品而没有实施出售行为而难以计算销售金额的弊端。其二，我国刑法中虽未把非法经营数额作为侵犯知识产权犯罪的定罪标准，但是一些司法解释文件对非法经营数额的含义、计算方法等都有完备的规定。经过多年的司法实践，司法实务界对认定非法经营额也积累了比较丰富的经验。因此，国家立法机关有必要总结司法实践的经验，及时将非法经营额作为著作权犯罪的定罪标准。⁽²⁶⁾

(5)完善法定刑的配置。将罚金刑由现行无限额罚金制修改为倍比罚金制，并增设资格刑。

4.关于侵犯商业秘密罪的立法完善。

(1)进一步细化侵犯商业秘密罪罪名。刑法将侵犯商业秘密罪作为一个单一罪名，不能科学地揭示不同行为主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应原则的要求。因而，应该取消侵犯商业秘密罪这一单一罪名，进而细分个罪，具体可设置以下罪名:

其一，非法获取商业秘密罪。具体罪状可表述为:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密，情节严重的，处……

其二，恶意泄露或使用商业秘密罪。具体罪状可表述为:明知所获得的信息是他人的商业秘密，不经权利人同意而泄露或使用该商业秘密，情节严重的，处……

其三，恶意转得商业秘密罪。具体罪状可表述为:明知商业秘密是通过前两项不正当手段所获取，转让人无权转让商业秘密而仍然接受该商业秘密，情节严重的，处……

其四，经济间谍罪。具体罪状可表述为:为境外的机构、组织、个人，以窃取、骗取、收买、刺探或者其他方法非法获取他人的商业秘密，或者非法提供他人的商业秘密，情节严重的，处……

(2)将过失侵犯商业秘密行为予以非犯罪化。

(3)对不同的个罪区别设置刑期不等的有期徒刑，将罚金刑由现行无限额罚金制修改为倍比罚金制，并增设资格刑。

从行为的社会危害性角度考察，上述个罪的社会危害性应有区别，具体来说，经济间谍罪的危害性最大，非法获取商业秘密罪次之，恶意泄露商业秘密、恶意转得商业秘密两罪的社会危害性相等。因此，可将经济间谍罪的最高法定刑设置为10年有期徒刑，将非法获取商业秘密罪保持为现行的7年有期徒刑，将恶意泄露商业秘密罪和恶意转得商业秘密罪的最高法定刑设置为5年有期徒刑。