贪污贿赂犯罪的犯罪数额

(二)贪污贿赂犯罪的犯罪数额

现行刑事立法对于贪污贿赂犯罪的定罪量刑主要采取了量化的模式，即主要根据犯罪数额的大小来决定行为是否成立犯罪、判处何种刑罚。例如，《刑法》第383条规定，个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。《刑法》第386条规定，对于受贿罪的定罪量刑，也参照《刑法》第383条的规定。这种量化的处理模式为司法实践中认定贪污贿赂犯罪的确提供了便利，具有可操作性。但是，不容否认，对于贪污贿赂犯罪采取这种绝对的量化模式，也存在诸多的缺陷，有必要通过立法进一步完善。

1.立法之不足。

我国现行刑法对于诸多贪污贿赂犯罪根据数额的大小来定罪量刑，在实务操作层面而言，具有较强的可操作性。也不可否认，犯罪数额的大小确实是衡量贪污贿赂犯罪的社会危害性的一个重要指标，当然也是决定其定罪量刑的一个重要因素。但我国当前关于贪污贿赂犯罪的采取“唯数额论”的立法模式却存在一些弊端，具体而言，表现在如下方面:

(1)指标过于单一，不能反映出犯罪的本质特征。从我国关于贪污贿赂犯罪的关于犯罪数额的立法来看，在很大程度上是将犯罪数额作为定罪量刑的唯一标准，不符合犯罪的本质。对于贪污罪而言，其性质是一种贪利性质的犯罪，数额的大小是衡量行为的危害性的一个重要指标，在很大程度上可以说是一个唯一的指标。但是，即使是对于贪污罪而言，其社会危害性的大小也不仅仅是通过犯罪数额大小来衡量的，贪污罪中的财物的性质也对行为的社会危害性具有重要的影响，例如，贪污抢险救灾物资的社会危害性就比贪污其他财物的危害性要大。对于受贿罪，刑法保护的法益是职务行为的不可收买性，因此，除了财物的数额大小之外，行为人是否违背职务行为实施为他人谋取利益的行为也是衡量行为的社会危害性的一个重要因素，甚至是最为重要的因素。而现行刑法将数额作为受贿罪的一个绝对的标准，显然是不适宜的。

不可否认，现行刑法也在数额之外规定了情节这一要素，但仅仅规定了加重情节，而没有规定减轻情节，并且，情节也是在数额已经确定的刑罚幅度之外来确定刑罚的。例如，《刑法》第383条第1项规定，“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。这一规定也适用于受贿罪。根据这一规定，个人贪污或者受贿10万元以上的，只要没有法定的减轻处罚情节的，就处“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，数额在其中起了决定性的作用。数额之外的“情节特别严重”，仅仅是针对加重的刑罚“死刑，并处没收财产”而言的。

(2)数额绝对，不能反映社会发展变化。立法上规定定罪数额可以使得司法人员有明确的定罪、量刑标准，严格地执行罪刑法定原则，从而较好地体现立法意图，防止司法权的滥用。这也是我国刑法定性与定量模式结合的一种表现。然而，我们在肯定这种立法模式优点的同时，也要反思其存在的局限性。罪刑法定原则在由绝对主义发展到今天相对主义的现实背景下，采用绝对数额的起刑线立法方式是否合理值得反思。⁽⁹⁷⁾模糊性所具有的“可以有效地严密刑事法网、严格刑事责任”的特殊功用有时恰恰是立法者所需要而为“精确性”所不具备的。⁽⁹⁸⁾“事实上，刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的，刑法本身不可能绝对明确。采用一些概括性条款可以使法官在司法过程中行使一定权限内的司法解释权，有助于实现刑法与社会及犯罪现象的同步发展。”⁽⁹⁹⁾我国刑法对贪污、受贿罪的刑罚规定得过于绝对，欲使犯罪数额与刑罚之间建立起一种对应关系，以期在司法实践中更具有可操作性。认为犯罪数额与法定刑之间存在对应关系，是因为财产数额的大小能够反映出行为的社会危害性。但问题是，即使认为财产数额能够反映出行为的社会危害性，财产数额所反映的社会危害性也并不是绝对的，而会随着时间、地域的不同而不同，例如，在1997年刑法制定之初，贪污5000元的社会危害性显然与现今贪污5000元的社会危害性是不同的。但是，犯罪数额所反映的社会危害性的变化并没有引起相应的法定刑的变化。

(3)贪污罪、受贿罪共用同一定罪量刑数额。我国《刑法》第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”。根据这一规定，受贿罪的定罪量刑采用与贪污罪相同的标准，这种做法的合理性是值得考虑的。从其他国家的立法例来看，多数国家对于受贿罪专门规定了相应的处罚情节，这些处罚情节是不同于贪污罪的。并且，就受贿罪与贪污罪的比较来看，两者也是完全不同的两类犯罪。贪污罪因为具有财产犯罪的特性，因此，体现其社会危害性大小的主要因素是数额大小，其他情节则是次要因素;而受贿罪因为不具有财产犯罪的特性，所以，体现其社会危害性大小的主要因素除包括数额外，还应包括犯罪手段(如是否索贿)、造成后果(如是否滥用职权造成其他严重危害社会的后果)等。在有些受贿案件中，其他情节的危害性甚至比受贿数额的危害性更大。⁽¹⁰⁰⁾

受贿罪究其实质是一种渎职犯罪，而贪污罪是一种利用职务便利所实施的财产犯罪，二者具有本质上的不同，以受贿数额作为定罪量刑的基础并不妥当。“视受贿为渎职犯罪，是多数国家刑事立法的通例，在德国、意大利、日本、法国等国刑法典中，受贿罪莫不是归入渎职罪或者妨害公共管理罪中，因为其妨碍的主要是国家机关的正常活动、廉洁制度及其在公众中的威望和声誉。主要以数额为基本依据对受贿行为定罪量刑，与渎职罪这一基本特征及其社会危害性不相一致。”⁽¹⁰¹⁾我国1979年刑法也是将受贿罪规定为渎职罪的一种。此外，贪污是行为人主动实施的侵犯财产的行为，而受贿罪中大部分行为人(索贿的除外)是被动地接受他人的财物。“贪污犯罪是行为人利用职务上的便利，非法将公共财物占为己有的行为，具有监守自盗的性质;受贿犯罪是行为人利用职务上的便利，收受行贿人的财物利益的行为，除了索贿，有些受贿行为有一定的被动性。受贿犯罪固然亵渎了权力的正当性，可贪污犯罪则不仅亵渎了权力的正当性，而且直接侵害了国家和集体的财产利益。”⁽¹⁰²⁾

2.立法建议。

基于我国刑法关于贪污贿赂犯罪数额的规定，笔者认为，可以进行如下的立法完善:

(1)对于犯罪数额，立法不宜作具体的规定。“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况，现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”⁽¹⁰³⁾“惟刑法所规定之构成要件却难尽明确性原则，例如其对于规范构成要件、开放构成要件及空白法规，亦多加以承认。”⁽¹⁰⁴⁾立法定性、司法定量是多数国家刑法实践中的做法，之所以不在立法中对于犯罪的量作出明确的要求，是因为生活的变化太大，如果立法对犯罪的“量的要求”规定得过于明确，则难以适应社会现实的不断变化，易导致刑法的不周延性。不可否认，犯罪数额是贪污贿赂犯罪中反映行为的社会危害性及其程度的一个重要因素，但如果采取绝对确定的量，则难以适宜社会生活的变化。“贿赂犯罪的数额一旦有了明确规定，即在贿赂的行为空间与其刑罚幅度之间建立起了一定的等价关系，而这种等价关系是会随着经济状况(如通货膨胀或经济腾飞)、时空条件等的变化发生相应变化的。在此时此地此条件下是合理的，在彼时彼地彼条件下就会不合理。因此法律应该主要着眼于对犯罪行为的性质上的否定，而将量的把握留给司法机关。”⁽¹⁰⁵⁾具体而言，笔者认为，对于犯罪数额的规定，仅仅宜规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等抽象性的规定，而留待司法实践中去具体解释。或者对于犯罪数额大小规定一定的参照比例，例如，以居民的当年度的平均工资为标准，以相应的倍数的数额大小确定刑罚的大小。

从我国刑法中关于其他犯罪的规定，尤其是从相类似的经济犯罪、财产犯罪的规定来看，几乎没有关于具体明确的数额规定，均是在立法中规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等概括性、抽象性的规定，具体标准留待司法实践中进行具体的解释。对于贪污贿赂犯罪，有必要采取这样的规定。

(2)淡化犯罪数额在贪污贿赂犯罪构成要件中的绝对作用。现行刑法对于贪污贿赂犯罪的规定中，犯罪数额成为衡量行为的社会危害性及其程度的一个重要的指标，这是不符合具体犯罪的本质特征的。笔者认为，对于主要性质是侵犯财产型的贪污贿赂犯罪，犯罪数额的大小是影响行为的社会危害性及其程度的重要因素，但不是唯一的因素，应当在同一构成要件中引入其他的因素，例如，情节严重、后果严重等。应当规定，情节较轻的可以从轻、减轻处罚。而对于行为的性质不完全是侵财型的犯罪，如受贿罪，其本质在于处罚权钱交易行为，因此，行为人是否违背职务也是衡量其社会危害性的一个重要因素，应当在受贿罪的构成要件中将犯罪数额及行为人是否违背职务行为作为构成要件。“从实际情况看，贪污罪与受贿罪社会危害性的表现形式有较大差别:贪污罪的社会危害性主要是通过数额大小体现，而受贿罪的社会危害性，除了受贿数额大小以外，更多地是通过国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节表现出来，在有些案件中，其他情节的危害性甚至比受贿数额的危害性更大。”⁽¹⁰⁶⁾“我国刑法对于受贿罪入罪的立法模式，可采用数额犯和情节犯相结合的立法方式，规定受贿数额较大或者具有其他较重情节的，构成犯罪。至于何谓‘数额较大’或‘情节严重’，可以通过司法解释方法解决。”⁽¹⁰⁷⁾“受贿犯罪应该规定综合情节对量刑的影响，以情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重为量刑档次的划分标准。情节包括数额多少、是否违背职责、行为危害影响、受贿主动被动等因素。以情节替代数额作为量刑因素，可以较全面地评价受贿犯罪，以此设置法定刑的幅度可以罚当其罪。”⁽¹⁰⁸⁾

(3)贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额分立。根据我国《刑法》第386条的规定，受贿罪与贪污罪采取的是同一定罪量刑标准。由于贪污罪、受贿罪的保护法益并不一致，有必要对二者的定罪量刑的犯罪数额分别规定，准确地反映各自的社会危害性及其程度。

(4)适度降低贪污罪的犯罪数额，使其与其他财产犯罪如盗窃罪的定罪数额保持大体上一致，甚至还应再低一些。贪污罪是一种典型的利用职权侵犯公共财产权的犯罪，其不仅侵犯了财产所有权，还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。较之一般的财产犯罪如盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，贪污罪还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性这一保护法益。因此，对于贪污罪的定罪量刑的数额起点应当比其他财产犯罪的要求低。但实际上，根据最高人民法院的相关司法解释，贪污罪的定罪量刑数额比其他犯罪的要求还要高，这显然是不适宜的。正如有学者所指出的，“按照新刑法的规定，贪污、受贿构成犯罪的数额起点一般为5000元，按照有关司法解释，盗窃、诈骗构成犯罪的数额起点一般为2000元，相差一倍多。这有悖国家工作人员犯罪从重处罚的原则”。⁽¹⁰⁹⁾因此，有必要使贪污罪的定罪量刑数额与其他财产犯罪的定罪量刑数额保持一致，甚至更低。