本我与超我之间的自我

第四节　本我与超我之间的自我

一、多元规则与接受规则的关系

作为本我法律的多元规则下的各种权利义务，以及作为超我法律的指向接受规则的正当权利义务，均指向“法律应当是什么”的竞争性法律思维，涉及对于权利义务的价值判断。那么，这种价值判断下的权利义务究竟如何成为法律上的实然权利义务，则需要发动某一中枢的调节功能。而这个考虑到理性要求和现实可行性的调节中枢，它的关键之处，不仅仅是借助于各种立法技术考察法律上的权利义务条款，而且还在于借助于立法权让多元规则下的权利义务完成了接受规则的正当性考察后，可以转化为看得见的法律条文上的权利义务，浮出水面明确地告诉人们“法律是什么”，以让人们遵守。同时，出于法律上的修辞困境、逻辑悖论及论证限度等原因，即便是“法律是什么”的明文法律规定，亦会遭遇潜于海面之下的法律漏洞或法律疑难，亟待补救或解释。可见，法律上的明文规定，以及对于漏洞和疑难问题的补救或解释，共同构成了自我法律的全部。

自我法律以合法性思维为轴线，这时“合法与否”成为考察某一法律之所以成为法律的唯一标杆。从法律的概念这一层面上讲，这里的合法与否标准，并非指是否违反法律规定的义务，而是指立法权的行使是否正确，比如是否合宪和是否符合立法规则等。对此，哈特利用了第四章的三、四两个部分给予充分说明，精辟地指出：“也许，我们必须深入到法律或政治体制的后面观察，它们提示人们所有的法律权力都是有限的，任何人都不可能处于属于主权者的不受法律限制的地位。”^[18]除了作为主权者行使立法权需要防止民众造反或道义责难之外，更为重要的是，至高无上的主权者立法还必须严格遵守既定的立法规则和宪法限制，这是哈特意义上对立法权进行法律限制的深刻含义。必须承认，它是产生“自我法律”的关键一环。^[19]

二、洛克勒立宪及立法审查案

1895年，纽约两院同时通过立法表示，“不得要求、允许或强迫任何烘烤房的雇员一星期工作超过60小时，或者一天内工作超过10小时，除非是为了减少周末的工作时间。”该法案针对的是雇员在雇主的面包房中的工作时间，目的是对雇主和雇员间的合同关系作出的必要调整。虽然美国宪法第十四修正案确定了缔结买卖合同的权利是个人自由的一部分，但是，联邦各州的主权中存在一种“治安权力”，可以把个人财产权和自由权的行使限制在合理范围内。因此，各州有权阻止个人缔结一定类型的合同。显然，作为所在州主权者代表的两院，在州的范围内享有至高无上的立法权。

然而，即便是这样一个主权者立法，也必须考量所设定的那种治安权力，是否构成对宪法意义上个人权利的武断干扰。结合上述法案，就是纽约州两院通过立法规定，禁止烘烤房的雇员劳动或缔结劳动合同超过州法规定的时间，是否妨碍了从事该行业的雇员可以自由选择劳动时间的权利？如果不澄清这一问题，治安权力必然将会成为一个以州最高主权的名义逃避联邦宪法限制的幌子。围绕这一问题的精彩辩论，见之于1905年洛克勒一案。

Famous Leading case

洛克勒一案的宪法限制和立法规则

依据上面纽约州的限制烘烤业的劳动时间法案，洛克勒被指控雇佣面包师一周内工作超过60小时。鉴于该案的典范意义，诸位法官展开了针对纽约州法案的司法审查辩论。

审判过程

（一）是否合宪的辩论

派克汉姆法官认为，两院立法以保护公众健康为由而实施治安权力，规定烘烤行业的劳动时间，干涉个人的自由及缔约的权利，已经超越了它应有的边界。具体理由包括：

（1）烘烤行业并非涉及卫生问题的高危行业，没有限制劳动时间提供特殊保护的必要。从烘烤业的本身看，无论如何都不能认为它对公众健康不利，以至于立法应对该行业中无论是雇主还是雇员的劳动权利和自身的自由缔约权进行规制。如果考察所有行业的相关数据，应当说烘烤业可能不比一些其他的行为卫生，但也可能远远比其他行业卫生。可以说，几乎所有的行业多多少少对健康有影响。要使立法干涉个人自由，不能仅仅证明该行业可能存在少量的不健康成分，否则，很多行业都将逃避不了这种治安权力的普遍干预。

（2）法案已提供其他的卫生保护措施，限制劳动时间不是健康保护缺之不可的条件。根据该法案的其他章节规定，在调整面包师的行为方面，州政府已经做了所有应该做的，尤其是规定烘烤地点的检查，包括配备适当的与烘烤房隔离的盥洗室和水箱、适宜的排水装置、水管装置及油漆等。所有这些规定，都已经尽可能地为烘烤的进行提供了最大限度的卫生和健康保证。显然，此时如果没有理由证明，若不对工作时间加以限制，公众健康将会遭受巨大损害，那么，就逃脱不了以行使治安权力为由干涉个人权利的指责。

（3）涉及烘烤业劳动时间限制，并不必然与面包产品卫生程度的提高形成显著相关。限制面包师的劳动时间，是否就必然会提高工人的干净程序，亦即工人的劳动时间愈短，干净程度愈高，他的产品就愈干净？事实上，不可能发现面包师在烘烤房的工作小时与他制作的面包的卫生程度的相关。即便存在相关，如此薄弱的观点也无法成为上述争议的依据。比如，某人可以工作10个小时，但如果他工作10个半小时或11个小时，并不能由此就推论认为他的健康将受到损害，进而他做的面包也是不卫生的。

不过，哈兰、怀特和戴法官持反对意见。他们认为，州法案规定限制烘烤行业劳动时间的治安权力，从本质上与该法案所宣称的保护公众健康、社会道德或安全并不存在实际的关联。所以，尚难以毫无疑问地归入显然违反美国宪法之列。该法案所规定的治安权力有其合理性：

援引赫特教授的专家论述，面包师的工作是我们所能想象的最艰难、最繁重的工作，因为他们必须在有害于健康的条件下进行。比如，他们不仅要长时间在过热的车间内付出体力，而且往往因为公众的多元需求而不得不熬夜作业；不仅由于长时间吸入面粉造成肺炎和支气管炎，而且常会刺激得眼睛流泪；不仅由于长时间劳累而患上风湿、抽筋和腿肿胀，而且为降暑而贪图冷饮料导致许多器官上的疾病发生，等等。统计表明，面包师的平均寿命较其他工作低，很少有活到50岁以上的，大多数死于40—50岁之间。显然，如果在烘烤房内周而复始地每天固定工作10个小时，将逐渐让他们在体力和精神上丧失为州政府服务的能力，以及支撑家庭的能力。

无论何方占据上风，显然，具有司法审查权的美国法院衡量案件所涉及的法律合宪与否，都是从自我法律的合法性思维，来考察立法权的合法与否。

（二）是否符合立法规则的辩论

为了佐证纽约州的限制烘烤行业劳动时间的治安权力规定不合宪，派克汉姆法官对于美国宪法第十四修正案中的“自由”一词作出了自己的解释。

他认为，宪法第十四修正案中的“自由”不仅意味着公民免受人身限制，如监禁的权利，更意味着公民可以自由地享受各种便利条件；以合法的方法利用各种条件；根据自身的意愿生活和工作，参加任何合法行业以谋生；从事任何职业或爱好；以及签订为成功实现上述各种目的而必需的各种适宜的合同。据此，烘烤行业雇员和雇主之间签订劳动合同是个人自由的一部分，处于美国宪法第十四修正案保护之下。洛克勒一案的法官采纳了这种“自由”的定义。

然而，该定义遭到了学术界的猛烈抨击，比如，沃伦认为，“未经法律正当程序的生命、自由或财产”一词来源于英国普通法；无可争议，在普通法下“自由”仅仅意味着“人的自由”，或者说“人免受肉体限制的权利”，显然宪法中的“自由”的含义不能超越其在普通法上的意义。因此，洛克勒一案的司法审查论证所涉及的对于纽约州上述法案，似乎还应围绕该法案的立法正当程序，即规定最长工作时间的法案得以实施的立法规则加以分析。

案例来源：［美］布莱斯特等编：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），

张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版。

【注释】

[1]［奥］弗洛伊德：《精神分析引论新编》，高觉敷译，商务印书馆1987年版，第61页。

[2]［英］哈特：《法律的概念》，第24页。

[3]See Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law5^th，John Murray，Vol.1，1885，p.89.

[4]［英］哈特：《法律的概念》，第27页。

[5]［英］哈特：《法律的概念》，第45页。

[6]［英］哈特：《法律的概念》，第50页。

[7]吴大华：《民族法律文化散论》，民族出版社2004年版，第69-70、29页。

[8]［美］埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第10页。

[9]罗纳德·科斯（Ronald Coase），诺贝尔经济学奖得主，他的著作被视为是“法律制度讨论的规范”，以及“整个法律经济分析的基石”，被援引和使用的频率相当之高。（See Stewart Schwab，“Coase Defends Coase：WhyLawyers Listen and Economists Do Not”，Vol.87，Michigan Law Review，1989，pp.1171-1198.）。科斯在1937年和1960年分别发表的《企业的本质》（Ronald H.Coase，“The Nature of the Firm，”Vol.4，Economica，1937，pp.386-405.）和《社会成本问题》（Ronald.H.Coase，“The Problem of Social Cost”，Vol.3，The Journal of Law and Economics，1960，pp.1-44.）两篇开创性论文中，提出了交易费用乃是理解经济体系关键的论断。他对此解释认为，企业之所以存在和发展，原因在于它以企业内部市场形式，将开放性市场生产要素的所有者和工人们组成一个单位参加市场交易，通过减少交易者的数目降低交易费用。同时他认为，由于企业之间的交往成本较高，所以它们之间一旦发生伤害彼此的冲突，就难以得到有效解决。值得注意的是，科斯定理的局限性已为人所认识，亦即它是以假设零交易费用为前提，此时不管法律规则和初始权利如何安排（例如产权制度的设计和责任负担的分配），市场中的当事人会就互惠互利的交易进行谈判，以实现“帕累托最优效应”，这意味着实现“共同的产出最大化”（maximize their joint output）。（转下页）（接上页）施瓦布曾对科斯的论述进行了总结（See Stewart Schwab，“A Cosean Experiment on Contract Presumptions”，Vol.17（2），Journal of Legal Studies，1988，pp.237-268.）。他把帕雷托最优的解决方案定义为“在不使任何人境况变坏的情况下，而不可能再使某些人的处境变好，这将让各方的共同收益获得最大化”。其实，还有一种未能获得广泛认可的更为偏激的版本，它将科斯定理视为“不可推翻的公理”，声称“处于零交易费用的情境中，法律规则的变化不会对资源配置产生影响”。（Robert Ellickson，Carol M.Rose and Bruce C.Ackerman，eds.，Perspectives on Property Law，Boston：Little，Brown and Company，1995，p.207.）。不过，这一偏激的版本已遭到批判，因为它忽视了法律范畴中财富效应的动态性，比如，通过产生新的责任规则，进而降低某一特定产权的价值，以及减少与产权变化有关的商品生产。（See Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“What Happened to Property in Law and Economics？”，Vol.111（Dec），Yale Law Journal，2001，pp.357 398.Steven N.S.Cheung，“The Transaction Costs Paradigm”，Vol.36（May），Economic Inquiry，1998，pp.514-521.）。以上，亦可参见Jonathan Ocko，“The Missing Metaphor：Applying Western LegalScholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China”，in Madeleine Zelin，Jonathan Ocko，and Robert Gardella（ed.），Contract and Property in Early Modern China，Stanford：Stanford University Press，2003.

[10]［美］埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，第1章。

[11]［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第9页。

[12]［奥］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2008年版，第479—488页。

[13]［日］室进力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第117—121页。

[14]［英］哈特：《法律的概念》，第52页。

[15]Case 8/74，Procureur du Roiv.Dassonville，［1974］ECR 837.

[16]Case 120/78，Rewe－Zentral AG v.Bundesmonopolverwaltungfur Branntwein，［1979］ECR 649.

[17]［英］哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年，第376—377页。

[18]［英］哈特：《法律的概念》，第68页。

[19]为了更好理解，本部分的延伸阅读材料包括：菲尼斯：《自然法与自然权利》，拉兹：《法律体系的概念》，Wil Waluchow，Inclusive Legal Positivism，Jeremy Waldron，Law and Disagreement四本书。