从承认规则到内在事实

第一节　从承认规则到内在事实

一、作为第二性规则核心的承认规则

在哈特那里，如果说第一性规则是设定义务，那么第二性规则就是授予公权力或私权利。结合了第一性规则和第二性规则的法律概念，可以清晰地解释义务与权利、效力和法源、立法和审判等法律的要素，因而具有核心的地位。在《法律的概念》一书的第五章中，哈特是通过假设一个只有第一性规则的原初社会而引出第二性规则的。因为如果一个社会单靠第一性规则生存的话，至少应符合两个条件：第一性规则包括了对任意使用暴力、盗窃和欺骗等的限制；拒绝第一性规则的人只能是少数。简言之，就是需要认定一些关于人性和所生活世界的最明显公理为事实。但是，这种简单的、非官方的控制体系，只能是存在于有着血亲关系、共同信念的初民小型社会里，并且存在不确定性、静态性和无效性三大缺陷。基于此，补救性地引入第二性规则便成为必然，它包括承认规则、立法规则和审判规则，将在本章及下一章中分别加以阐述。

本章集中讨论在哈特描述的第二性规则中处于核心地位的承认规则。承认规则所要解决的是，法律适用过程中，当第一性规则被提出质疑时，如何以适当方式消除这种怀疑。承认规则作为一种第二性规则，它是用以决定性地确认第一性规则的规则，说到底，就是被组织起来的一套识别义务规则效力的标准，它为法律效力这一法律概念的要素提供了胚芽。不过，承认规则与自然法不同，它是以所施加的社会压力为后盾的规则。比如，在国君一世的简单法律体系中，承认规则就是国君发布的法律；而在现代社会的发达法律体系中，作为识别一条义务规则是否有效的承认规则，表达方式可以是成文的宪法、立法机构的法律（比如上位法、特殊法、准据法等）以及司法裁判的先例等。从根本上讲，承认规则提供了衡量法律体系内义务规则效力的标准，所以它具有终极性；同时，它的识别标准不止一个，当不同的识别标准产生冲突时，承认规则还存在谁先谁后的顺序性（比如下位法服从上位法、一般法服从特殊法、冲突法服从准据法）。另需说明的是，这种终极性和顺序性，不代表法律体系背后一定有一个不受制约的主权者存在，因为哈特认为承认规则是一种社会规则，来源于社会事实而非主权者。

可见，哈特认为承认规则实际存在于法官、官员和其他人的社会实践中。不过，一旦抛弃了法律体系的基础在于习惯性服从在法律上不受限制的主权者的观点，代之以一个为法律体系提供效力标准的承认规则概念，会带来一连串的新的问题：承认规则的分类问题，以及它本身是否存在问题，等等。这在《法律的概念》的第六章里已有明确的阐述。

第一个要解决的新的问题是，承认规则究竟是什么东西？事实上，最终用来识别第一性的义务规则效力的承认规则，已超越了用来描述法律制度的传统范畴。比如，“女王议会制定的就是法”是英国的承认规则，它不是习惯，因为法院用它来识别法律；它也不是制定法，因为后者要靠它被识别。显然，上述的承认规则不能归入这两个范畴中的任何一个。接着，哈特认为承认规则之所以被称为法律，在于它毕竟是一个衡量其他规则是否有效的确认规则，具有法的确定性特征；同时，承认规则来源于事实，提供了规则为何有效的社会事实。所以究其本质，承认规则是法律和事实的复合体。

第二个要解决的新的问题是，承认规则怎么才能够存在？从哈特的第一性规则和第二性规则的角度分析，法律的存在起码应符合两个条件：作为义务的第一性规则被普遍地服从；作为权力或权利的第二性规则被官方作为标准认可。现实生活中，虽然绝大多数公民不知道法律的效力为何物，他们或许出于各种理由，服从所知仅仅是“法律”的东西，甚至只是简单相信这样做对他最为有利，否则就要被扔进监狱或付出财产代价。但是，局限于这种认识是远远不够的。因为从公民角度来说，他仍是外在地被压迫而服从，而不是发自内心的真正服膺；从官方角度来说，立法者或裁判者也只是从自己的立场单纯服从某种东西，而不会严肃对待背离标准的偏差行为。对此，哈特继续从他那富有特色的规则的内在方面出发，提出公民对第一性规则的普遍服从，要么是“独善其行”的，要么是真诚接受第一性规则作为个人行为的共同标准；而立法者或裁判者也是把作为第二性规则核心的承认规则，作为公务行为的共同标准，批判性地评价他们自己的和相互间的偏差行为。

张柏芝诉远东公司侵犯肖像权案

被告远东公司擅自在其护肤产品的外包装上使用原告张柏芝的肖像，侵害了张柏芝的肖像权。此案审理中，面对原告张柏芝提出的200万元的“天价”精神赔偿数额时，法官参照张柏芝就同期类似产品曾有200余万元的许可使用费标准，并考虑到作为营利企业的远东公司明知侵犯演艺明星张柏芝肖像权会造成较大社会影响的主观过错，再结合张柏芝的知名度及其肖像本身与侵权护肤产品的紧密性，此外也综合权衡了该案证据仅证明侵权行为在无锡地域、使用方式只是平面广告等因素，最终判决张柏芝获赔100万元。^[1]另外，目前最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释过于原则，具体到如何确定肖像权损害的赔偿数额，没有法定的赔偿标准和明确的确定因素。显然，该案焦点在于确立肖像权损害有关精神赔偿数额的细节标准和尺度。

正是通过张柏芝一案所形成的对上述各种因素的细化考量指标，跳出了过去有关肖像侵权精神赔偿一般都失之笼统的自由心证，不再是毫无标准的任意裁量，以及发号施令般给出一个赔偿数额。从常理上说，任何精神损害赔偿如果缺乏具体的裁量标准，都难以产生足够的说服力，会让被告不是甘心接受，至多只是根据裁判结果被迫接受即便是数额不大的赔偿结果；同时，也会让案件成为该案法官从个人立场出发的武断裁量，难以对今后法官办理类似案件产生示范效应。张柏芝一案中，法官主要以受害人所归属的知名人士阶层、侵权人是生产企业为基准进行权衡，认为知名度越大，受害人过去为此付出的代价也越大；而侵权人作为营利性的生产企业所造成的损害后果，比非营利性的、个别性的侵权行为更为严重；同时，结合受害人就同类产品的较高许可使用标准、原告肖像本身的独特性等拉升赔偿数额的要素；此外，也考虑到侵权地域的有限性、侵权方式的单一性等降低赔偿数额的因素，综合相应权重，作出了相对高额的赔偿裁决。可以说，该案所确定的一系列细化考量指标合情入理，全面周全，操作性很强，不仅可以作为第一性规则意义上的类似案件的个人行为参照标准，而且从第二性规则意义上讲，借助这些细化的指标形成的裁判规则，得以初步推动构建起法官处理类似案件的共同标准体系，至少可以让类似案件的法官参照后，防止出现过度的偏差判断。事实上，该案中法官裁判所确立的肖像侵权精神赔偿的细节标准和尺度，究其本质就是一种承认规则。

二、承认规则的困境与德沃金的反驳

毫无疑问，在哈特对法律的概念所进行的阐述里，他那闻名遐迩的规则理论的核心，就是处于法律基础地位的承认规则。承认规则是整个哈特法律理论的根基。可以说，作为识别其他法律的效力标准，承认规则保证了整个法律体系的存在；作为必须是来源于社会事实的社会规则，承认规则保证了法律实证主义的社会论和分离论；作为认可一个规则成为法律体系成员的条件，承认规则是让公民和官方都会从内心认同的共同标准。但是，随之而来的是三个致命性的问题：承认规则真的可以识别其他法律的效力？承认规则是社会规则吗？承认规则是否存在？如若不能很好地解答这三个问题，哈特费尽心机构筑的法律实证主义的华丽堡垒将会轰然倒塌。

最著名的对哈特承认规则的发难，来自哈特在牛津大学讲座教席的继任者德沃金。德沃金的攻击从主张承认规则不是唯一的效力识别标准开始，他提出了有的案件在法律适用过程中所使用的，并不是承认“规则”意义上的识别标准，而是作为“原则”意义上的权衡标准，尤其在疑难案件中这一点十分明显。当然，规则和原则有关联，一般来说，如果原则在法律制度上得到的支持越多，或者被类似案例重复援引越多，那么它的分量就越厚重。不过，两者的差异性是显而易见的：①承认规则的识别标准，仍然是作为一种规则存在，被加以适用时，要么完全有效要么完全无效；而原则并非如此，它存在一个程度的判断余地，并不是非此即彼。②原则具有规则所没有的分量和深度，案件的法律适用过程中一个原则可以被另一个原则所胜过，而不会失去其效力。③原则不像承认规则那样源于立法或裁判，而是一种相当长时间内在法律职业共同体和公众心目中所形成的妥当性。^[2]显然，德沃金对于原则与规则所做的区分，撼动了哈特提出的承认规则才是识别法律效力唯一标准的基石。

里格斯诉帕尔默遗产继承案

德沃金为了论证有些案件不是规则发挥作用，而是原则在起作用，特地举了两个案例：一是里格斯诉帕尔默案，另一是亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案。鉴于后一个案例在前面的第二章第三节中已有介绍，这里只介绍前一个案例。

1882年，帕尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱，遂毒死祖父。帕尔默因杀人罪被处以监禁，可帕尔默能否享有继承其祖父遗产的权利，却争议不休。帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。不过，纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人，就当然丧失继承权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。因此，帕尔默的律师争辩说，既然这份遗嘱在法律上是有效的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承权，那么法院就是在更改法律，就是用自己的道德信仰来取代法律。

审判这一案件的格雷法官亦支持律师的说法，格雷法官认为：①如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人；但法院也不能排除相反的可能，即祖父认为即使帕尔默杀了人（甚至就是祖父自己），他也仍然是最好的遗产继承人选。②法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州的遗嘱法清晰、确定，因而没有理由弃之不用。③此外，如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作出规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。

与此同时，审理该案的另一位法官厄尔却认为：①法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。②理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。③他最后援引了一条古老的法律原则，即任何人不能从其自身的过错中受益，来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。

德沃金

最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。于是，纽约州最高法院判决剥夺了帕尔默的继承权。显然，本案在判断作为第一性规则的纽约州法律是否适用时，不是依据承认规则，而是运用原则作出的判断。

如果德沃金的批评到此为止，已经荣退的哈特不会忧心忡忡。事实上，德沃金后来已不再局限于借助疑难案件的原则适用性挑战承认规则，而是干脆直接地否定承认规则的存在，这就让哈特的整个法律大厦的基石面临崩溃的危险。德沃金指出，哈特的承认规则存在前提，是有一个规律的模式。但是，当规律无从可找之时，承认规则意义上的识别标准也就达到了它的边界，而没有为争议留下空间。与之相反，社会规则却是可能有争议性的，此时争议的双方会出于道德、悖论和政策等因素的考量，展开妥当性的法律适用，这会让承认规则显得苍白乏力，甚至无从着手。德沃金藉此否定了承认规则存在。此外，至于承认规则是否为社会规则，德沃金也是通过彻底否定社会规则完成的。他提出社会规则只是对某种实际事态发生时的描述，不含有任何内在方面的评价因素。但是，哈特意义的规范规则（包括承认规则）是含有内在方面和外在方面的，所以，两者根本就不是同一逻辑的概念。这样，德沃金认为哈特的社会规则之说应被抛弃，承认规则自然也不复存在。

古希腊半费之诉案中的悖论

古希腊有一著名的雄辩家叫普罗塔哥拉，素以“智辩”著称，为了让更多的人学得“辩论之术”，普罗塔哥拉招收了很多学生。其中有一个学生叫爱瓦特尔的，由于家境贫寒，凑不足学费，于是普罗塔哥拉就与其签订了一份协议，规定：“爱瓦特尔先交一半学费给普罗塔哥拉，余下一半（1 500元）待爱瓦特尔学成毕业后第一次官司打赢了再付清”。三年后，爱瓦特尔毕业了，但尽管普罗塔哥拉一再催促，却始终未进行任何诉讼代理，因而剩余的一半学费就一直都没有付清，普罗塔哥拉为此催促了好几次，但爱瓦特尔则声称必须按双方先前所签的协议办事，等他打赢了第一场官司以后才能付。无奈之下，普罗塔哥拉便一纸诉状，将爱瓦特尔告上了法院。

普罗塔哥拉不愧是精通“辩术”的雄辩家，其在法庭上只说了一句话，就把所有在场的人都给镇住了。只见他胸有成竹地对爱瓦特尔说：“如果这场官司你输了，那么，根据法官的判决，你得付给我那另一半学费；如果这场官司你赢了，那么根据协议，你也得付给我那一半学费；总之，不管你是输是赢，都得付给我1 500元学费。”很多在场的人都倒吸了一口气，觉得爱瓦特尔这下肯定输了。没想到爱瓦特尔从容地走到辩护席的前端，彬彬有礼地对普罗塔哥拉说：“亲爱的老师，如果这场官司我赢了，那么，根据法庭判决，我不必付给你学费；如果我输了，那么根据协议，我也不必付给你学费；这场官司不论我赢还是我输，我都不必付给你那一半学费。”

（悖论引起的争议）

可见，德沃金对哈特的承认规则进攻是全面和致命的，让承认规则陷入了极大困境。于是，晚年的哈特不得不穷尽最后三十年，回应这种挑战和否定。

三、晚年哈特对德沃金的回应

事实上，德沃金对哈特的承认规则的挑战和否定，至少反映了承认规则本身所存在一个问题：即使承认规则存在，那么它为什么要被公民和官员适用呢？哈特原来并没有解答这一点，这就出现一个漏洞。对此，哈特死前数十年都在苦思冥想如何回应德沃金的批判，其成果被附在《法律的概念》第二版书后的“附文”中。

附文中哈特指出，承认规则实际上是具有规律模式的习惯性规则，只有在被官方加以接受和实践，用以识别和适用法律时，它才是存在的。此时的习惯性规则就是“成规”。换句话说，哈特对于承认规则的认识向后退了一步，附加条件地认为承认规则只有被接受和付诸实践之时才存在。显然，附加这个条件转向了成规主义的哈特，添加了一个社会规则形成的关键性理由，就是效力识别的标准不仅来源于社会事实，而且来自其他人也接受和遵守它的事实，即所谓的“内在事实”。

当哈特提出这一主张的八年后，美国著名哲学家刘易斯对这一问题的挖掘又作出了创造性的贡献。他认为，在一个特定的环境里，如果参与者面对的是法律适用中从多数备选项中的择一优选，那么他会倾向于以他对其他人选择的期待为条件。如果他相信其他所有人都会作出同样的选择，那么他自然会作出同一性的选择，问题就很容易被解决；但是，如果同样的选择很难达成，上面那种形成社会规则的内在事实就会作为替代选择的解决方案出现。当然，与承认规则一样，这种内在事实不是以压迫性制裁为后盾的，而是以参与者期待获得法律适用的统一性为基础的。一旦参与者认为其他人不会去遵守成规，那么他就没有理由去遵守这些内在事实。这就揭示了规则被遵守的理由，取决于其他人也遵守它的事实。

司法多边主义的成规色彩

简单地说，司法多边主义就是主张处于法律帝国中心的法院，能够在一种较为开阔的视野中，面对不同阶层和群体的多元利益展开敏感而精细的平衡与把握，逐渐建立可以产生“扩散的互惠性”的制度安排。前面曾提到，多边一词，源于国际关系理论，将之运用于司法治理研究，就是强调司法的裁判、政策不是唯以划一的均码正义为依据，而是强调能够满足更高质量的特殊正义实现，当遇见疑难案件时可以能动地权衡不同主体的利益差别与位阶，进行实质性判断；同时，作为裁判、政策接受者的当事人及波及的利害相关人，对于司法作出的制度安排认同，也不是计较一城一池之得失，而是习惯于从连续性、长久性等立场上意识到示范效应的惠及利益。显然，从司法多边主义的扩散互惠性的制度安排看，它带有了法律适用中许多痕迹明显的成规色彩。

可见，无论是哈特提出的承认规则，还是德沃金的反驳，抑或后来哈特对承认规则修正后提出的形成社会规则的内在事实，都十分强调法律思维在法律适用问题上的自我反思能力。其核心是主张进行怀疑性的思考，随时准备放弃自己的论点。尤其是修正后的内在事实，它的什么理由最能站得住脚，最能说服其他人共同接受及实践，以保证行为的统一性，这个作为内在事实的理由就可作为裁判的规则，优于勉强地、被过度形式化适用的法律规则。否则，就会陷入类似于帕尔默杀死祖父，却仍然可以大摇大摆地继承祖父的遗产的怪圈，陷入两条独立的法律规则合理存在但放在一起却出现了悖论的困境。

立法者的悖论

悖论的一种定义，是指一种论证方式，从真的前提开始，经过有效的推理过程，但是得到与前提矛盾的结论。比如：

（1）“不受限制”，字面上的含义是指做任何事的能力。

（2）立法者的立法权是不受限制的。

（3）立法者可以变更（立、改、废）任何法律（从1和2推出）。

（4）立法者可以创造一条他无法变更的法律（从3推出）。

（5）一个不能变更某个法条的立法者，立法权不是不受限制的（出现了悖论）。

四、罗伊诉韦德堕胎合法案

Famous Leading case

罗伊诉韦德堕胎违法规定不合宪

1969年8月，美国得克萨斯州的女服务生麦考伊声称遭到强暴，由于没有能力生育和抚养孩子，要求医生为她堕胎。但是该州刑法规定，除了为了“保护怀孕妇女的生命”以外的堕胎行为是犯罪行为，没有医生愿意为她实施堕胎。事实上该案发生前，她已经结束了一段婚姻，有一名五岁的女儿，由她的父母抚养。同时，1969年她又刚刚失业，显然当时的状况根本不允许她再有一个孩子。麦考伊原本希望合法地放弃这个孩子，可是因为州法律的禁令而无法遂愿。无奈之下，她以罗伊为名，将执行得州禁止堕胎法律的一位县检察长韦德告上法庭，指控得州禁止堕胎的法律违反美国宪法，侵犯了她的隐私权。而被告主张，胎儿的生命是受宪法保护的，在妇女怀孕的整个过程中是有生命权存在的，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命，是为第十四修正案所禁止的行为，孩子的生命权高于妇女的隐私权。其实，麦考伊意识到本案终结前孩子可能已经降生了，对她来说即使胜诉也没有什么实际意义了，但她仍决定进行这场诉讼。所以，这个案件一开始就是一个宪法实验，一开始就具有确认一项州法律违宪的特定意义。

审判过程

结果地方法院判决，认为得州诉反堕胎的法律规定侵犯了原告受美国宪法第9条所保障的权利，不过地方法院最终没有发出针对州反堕胎法律的禁制令。于是，罗伊继续向美国联邦最高法院上诉，联邦最高法院于1973年以7比2的比数，认定得州刑法限制妇女堕胎权的规定，违反宪法增修条文第14条“正当法律程序”条款。判决结果如下：①宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；②三阶段标准：应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限：在妊娠3个月之前，妇女堕胎权不受干预；在3个月后、6个月前，政府干预目的以保障妇女健康为限；6个月之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。

罗伊一案确定的裁判规则，后来在1992年宾夕法尼亚州诉凯西案中得到了维持，不过这次联邦最高法院是以5∶4的比数作出裁判的，表明有关这一问题的力量对比发生了重要变化。事实上直到今天，最高法院九名法官就罗伊判例又向前分化为了遵循先例、限制先例和推翻先例三派，他们在某些争议的焦点上僵持对立，以至始终无法形成多数意见。

宪法链接

修正案第4条：人民保护其身体、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯；亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可信的理由，有宣誓或郑重声明确保并且具体指定搜查地点、拘捕之人或拘押之物的除外。

修正案第9条：宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。

修正案第14条：凡出生或归化于合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自╋由╋和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。

案例来源：任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，

中国法制出版社2004年版。

罗伊一案要解决的主要问题是，妇女的堕胎自由受不受宪法保护？这是一个典型的法律适用问题。从该案所能援引的各种法律规则的文义来看，麦考伊所在的得克萨斯州刑法明文规定堕胎违法，基本上已没有什么可以争论的余地。但是，当我们把关注点转向得州的这一刑法规定是否合宪，问题就变得有些复杂。

那种坚持认为堕胎违法的主要论据是：美国宪法修正案第9、14条中都未明确将堕胎权列为受宪法保护的自由权。所以，对罗伊案的观点，不宜建立在对宪法起草者而言“一无所知”的堕胎自由这种假设权利之上。显然，联邦最高法院在罗伊一案中宣告得州刑法禁止堕胎的规定违宪，从法律规则的文义上透支了违宪审查权。

不过，上述论点的一条软肋是，法律适用的思维难道就是仅仅适用法律规则的文义吗？晚年的哈特修正了承认规则，转向于社会规则形成的内在事实立场告诉我们，识别法律规则的效力，除了承认规则意义上的原初理由，还有赖于官方的接受和实践，有赖于其他人也接受和遵守它的事实。所以不是仅从字面解释进路，就可以识别作为权力行使依据的法律规则效力。例如，美国宪法写明的保护范围，肯定不是对所有权利的详细列举，而是传达宪法创造者的一种信念和意图，就像宪法修正案第9条那样。何况立法宗旨就是宜粗不宜细的美国宪法，寥寥数条，根本无法开出穷尽所有权利的清单，客观上也不可能做到。相反，倒是应当从具体条款更广阔的背景下来认识宪法规定的效力。当然，这一背景不是单纯的规则意义上的，而是从历史和目的出发的内在事实理由。像宪法修正案第14条中的“自由”，应被理解为一个所有人都相信会被赋予的理性之物，它泛指公民可以免受所有实际上专断的不公平负担和无益的限制，而且包括对各州用来证明其正当限制之时所应进行的特别慎重的审查。或许，这才是宪法的规定被官方和其他人共同接受和实践的平衡点所在。

接下来，我们根据哈特的社会规则形成的内在事实理论，结合罗伊一案进行具体细致的分析。这种分析将围绕识别法律效力的内在事实是什么，它以何种方式被官方接受而存在，以及它又是如何来源于其他人也接受和遵守的事实这三个核心问题展开。

（1）罗伊案中对于法律效力的识别，涉及对于美国宪法修正案第4、9、14条中的“未列举的权利”的判断。那么，作为堕胎权依据的隐私权是否包含在“未列举的权利”之中？罗伊一案对此持肯定的回答。①承认堕胎权是宪法保护的隐私权，它从内在事实的角度分析，就是认为自由的中心是人们对生命存在、生命意义、宇宙万物以及人类生命的神秘性等概念作出自我界定的权利。显然，堕胎权作为人的一生中所做的最隐秘、最私人性的选择，应当被视为是妇女的一项基本权利，就像宪法明确保护的言论自由那样。②堕胎权作为隐私权受保护这一内在事实被官方接受而存在，至少建立在三起影响极大的案件所确定的习惯性规则基础上。罗伊案之前，曾发生过一起格里斯沃德诉康涅狄格州案，该案认为隐私权足以广到包括堕胎的决定在内，它是受宪法保护的。罗伊案中，隐私权在主审法官对自由的解释中再次被明确，就是每个人可以选择结婚、离婚、生育和避孕。此外，罗伊案发生之后，上面案例描述中的凯西案对于堕胎隐私权应受保护的认定维持，被视为是再次印证了这一内在事实被官方接受而存在，延续了对美国今后类似案件处理的法律拘束力。③包括孕妇在内的任何人享有身体不受限制的自由，可以按其所愿处置自己的身体，照顾自己的健康和人身的自由；同样，任何人可以选择符合自己愿望的基本生活方式，以及自主控制自己的智力和人格的发展和表达，这也是多数美国人合理接受和认为应受保护而不受侵犯的自由，其中就包括堕胎自由。显然，为其他人所接受的这些事实，对罗伊一案裁判的作出起到了至关重要的作用。

（2）罗伊案中对于胎儿是否是人的甄别，涉及宪法修正案第14条“凡出生或归化于合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民”的判断。胎儿是宪法意义上的人吗？罗伊案提出了三阶段标准论。①胎儿是否是人的甄别有多元化标准。天主教认为，生命始于受精，所以胎儿就是人。但是，美国绝大多数人的道德观认为，出生才是称之为人的标准。当然，罗伊判例允许怀孕后期以维护妇女健康为由限制堕胎。原因在于，既然生存是人类的共同目标，那么就不允许个人随意、不负责任地处置自己的身体。所以，随着怀孕时间的增加，堕胎危险逐渐增大，因而以维护妇女的生命权为对抗利益来限制堕胎。简言之，不认可宗教的生命始于受精之说而允许堕胎，以及借助怀孕风险的增加来限制堕胎，这是罗伊案以孕期的三个阶段作为标准形成规则的内在事实。②胎儿不是法律意义上的人的官方认可，最为直接的就是根据美国宪法第14条的规定，出生才是美国的公民。所以，胎儿不是宪法意义上的人，那么堕胎就不是杀人。显然宪法暗含的胎儿只有出生后才能称之为人，构成了罗伊判例中的内在事实被官方接受的直接依据。③罗伊判例根据道德观和宪法暗指之意，认定胎儿不是人，与宗教的生命始于受精之说之间存在冲突，使得该案所确认的三阶段标准至今仍被质疑和反对。也就是说，胎儿不是人的内在事实还未被所有的其他人接受和遵守。不过，不少人认为罗伊判例是对笃信生命从受孕开始的宗教的亵渎。也就是当法院宣布胎儿不是人的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威的传统领地，所以，至今反对罗伊判例的呼声仍然十分激烈。概括地说，司法和宗教的结怨影响了罗伊判例的内在事实被所有人接受和遵守，进而造成了判例的反复，反过来也证明了哈特认为内在事实必须被其他人接受和遵守的关键意义。

（3）罗伊案中令人信服的州的利益是否构成禁止堕胎的理由，涉及对得州刑法认为堕胎是犯罪的合理性判断。所谓的令人信服的州的利益，就是维护胎儿的生命权吗？罗伊一案对此予以否定。①这一角度的内在事实在于，得州是否在管制堕胎方面拥有令人信服的利益。正如上述提及，堕胎权的性质是一项基本权利，因而不适用功利主义的标准。为了保护该权利，州政府对个人隐私任何不正当的侵犯，不论采用什么方法，都被认为是违反宪法，不能以此否定妇女所拥有的堕胎决定权。②不能随意以州的利益管制堕胎的内在事实，被官方的接受有些复杂。因为这里的官方接受，除了联邦最高法院之外，实际还包括州法院的认可。事实上，罗伊一案之前的格里斯沃德诉康涅狄格州案，除了认可堕胎的隐私权受宪法保护外，同时认为只有涉及特定的权利，州政府才能管制，而结合该案的争论过程，堕胎权显然不在管制的特定权利之列。可以说，罗伊案的形成为这一内在事实被官方接受提供了强证。退一步讲，如果一个州对有关伦理和宗教的根本性观点形成一种官方的、集体性的信念，就是要坚决维护胎儿的生命权而禁止妇女堕胎，情况会是怎样的呢？需要指出的是，州政府的功能，只是在于可以对妇女这种具有深远而持久意义的决定过程提供合理的指导纲要。比如，保护她的健康权和怀孕后期的胎儿潜在生命权，这是让内在事实借助官方接受而存在的折衷。但是，这种折衷不代表可以为了追求大多数人的利益和信念，而把禁止堕胎的规定强加给个体妇女，毕竟堕胎的隐私权是宪法规定的一项基本权利，而不是公权可以随意干预的其他权利。③在堕胎问题仍有争议的情况下，让内在事实获得其他人接受和遵守的办法，就是让准备实施堕胎的妇女，至少应该知道社会中其他人关于反堕胎的具有说服力的不同意见。这样根据罗伊判例，面对妊娠早期的怀孕妇女，州政府可以制定规则，以鼓励她们了解这些较有分量的其他人观点。这些观点可能会导致妇女偏向于妊娠的继续，进而最大限度地从形成社会规则的内在事实意义上，促使其他人的接受和遵守。当然，让怀孕妇女了解其他人观点，只是让她们作出的决定更为明智而慎重，绝对不是以州的利益为依据来强行钳制妇女的最终抉择，以满足于以立法上的多数人暴政。