如何获得内在事实

第二节　如何获得内在事实——以疑难案件为例

一、什么是利益衡量方法

上面哈特的内在事实理论，以及经典案例的详细阐述，都反复告诉我们这样一个内核：案件中的法律适用尤其是疑难案件中的法律适用，反思裁判形成的内在事实理由，比直接适用法律规则更重要。虽然作为内在事实的裁判规则被官方接受而存在，但这种裁判规则成立终究在于这样一个事实：其他人也遵循它。所以，如果一个代表了内在事实的裁判规则并未为相关的共同体所认同，就会让人觉得遵循它没有意义。可见，内在事实的全部意义就是在许多人所进行的行为里获得统一性。

比较于简单案件，借助于内在事实形成裁判的法律适用，在疑难案件中表现得尤为复杂，更加富有思维的挑战性。所以本章以下几节，就将围绕司法过程中疑难案件形成裁判规则的内在事实问题展开讨论。

诉讼中的法官对疑难案件的裁判，往往成为检验不同主张是否成立的基础。^[3]一般而言，法官面对疑难案件的法律论证，多数是从逻辑推理、解释技术和程序公正角度展开，昭示了疑难案件的裁判是一种融合了许多“法律前见”的视域。这种法律前见包括：面对规范的一般认识、固定的知识储备，以及将在后几章述及的程序正义优先、形式理性优先等。不过，此处所体现的更多是法官在相对封闭、自治的空间里解决纠纷，它侧重于法律适用的文义解释，缺乏开放的社会性基础。其实，即使是强调严格论证的拉伦茨教授也认为，法律思维的前见应“及于各种社会脉络，包括各种利益情境及法规范指涉之生活关系的结构。”^[4]换句话说，法律思维下的法律适用前见，不仅包括直接作为论证对象的社会生活关系，而且还应包括对该社会生活关系所涉的社会主流价值观、社会公益及一般广大民众的真实意图把握，以使得裁判规则所依赖的内在事实，尽可能广泛得到其他人的遵守。

为了弥补缺乏相对开放的社会基础这一缺陷，当代现实主义法学提出，许多情况下法律之外的理由才是决定疑难案件裁判的关键所在。^[5]这恰恰与获取内在事实有赖于其他人遵守的立场不谋而合。

从现实主义来看，一起案件裁判规则的内在事实获取包括两个阶段：当事人为证明自身行为的恰当性而寻找和出示不同的情境化理由，以及法官面对不同的情境化理由加以简单化处理，固化形成压倒其他理由的决定性裁判理由。但是，面对疑难案件的裁判，法律之外的各种情境化理由可能相互冲突，而又都具有一定的正当性，因而需要对不同的情境化理由进行强度判断，从“强度”比较中选取作出裁判的更强理由。然而，抽象理由之间的强度比较并没有太大意义，疑难案件争议说到底乃是各方利益的妥当性分配。^[6]所以，获取内在事实必须结合恰当的利益分配才能做出正确判断。

进一步而言，疑难案件中的每个主体反映的利益要求可能都有一定的合理性，当这些利益要求相互冲突时，每个主体或许都能找出支撑自己主张的理由。那么，一旦无法产生其他人均获益的最优效应，甚或难以形成其他部分人获益的次优效应，疑难案件中的法官就必须判断和比较不同当事人利益的优劣与多寡，这就是疑难案件中寻找内在事实的利益衡量方法。^[7]

一般认为，利益衡量方法的核心是：当法律规则存在疑难问题时，也就是某一问题有数个内在事实的理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂时对既存法规及法律构成不予考虑。^[8]从论证进路上，该方法是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。

许霆案从结果出发的利益衡量

2006年某日晚上10时左右，许霆来到某银行的ATM取款机取款，结果取出1 000元，随后发现他的银行账户只被扣款1元。狂喜之下他反复操作连续取款171笔，共计取出17.5万元。事发后，许霆携赃款潜逃一年后落网。广州中院一审依照法律规定的盗窃金融机构的法定起刑点为无期徒刑，判决许霆无期徒刑。此案经许霆上诉后被发回重审，广州中院又改判减轻为法定起刑点以下的5年有期徒刑。^[9]

该案一审是从法律条文出发，依据刑法规定的文义解释方法，直接适用作为盗窃金融机构最低刑的无期徒刑，没有构成错判。但是，为何被发回重审后又改判为5年有期徒刑呢？除了众说纷纭的舆论和上级法院的施压，其实最关键的是该案被发回重审后，法官转从结果的正当化或合理化出发，采用利益衡量方法获取了为其他人所接受的内在事实。许霆一案之所以引起争议，主要包括两个问题：利用ATM取款机出错而“公然”取款，尚难以严格认定就是属于刑法规定的以“秘密”方式盗窃金融机构；法律的惩罚本意在于以较小的司法成本实现刑罚目的，对于许霆这样介于法律模糊地带的行为，以及他恶性不大且不是惯犯，有无必要施以如此严重乃至可能让他难以翻身的刑罚。事实上，该案被发回重审后一审法院转换思路，改从判决的结果出发进行权衡，乃是把处理本案的重心放在了如何实现案件的儆戒效应上，即：告知人们利用ATM取款机出错公然取款，也属于犯罪行为。这是一个明智的判断。显然，该案更重要的意义是对类似行为树立样板而以儆效尤，并不是科以重刑而实现对个案当事人的重罚，这可以说是抓住了本案的关键性内在事实。所以，从这个内在事实优先出发的法律思维，充分结合案件的复杂性加以利益衡量，终而对于许霆施以法定刑以下的减轻量刑是完全适当的。而从哈特的内在事实形成来看，发回改判5年的结果，已足以产生让其他人遵守本案施以儆戒效应的裁判规则，此为本案法律适用的思维内核所在。

二、疑案裁判衡量中的内在事实

由于对于利益衡量方法的研究尚不够深入，加之全球化风险社会错综复杂的利益格局，所以，该方法在法律适用中难免出现了一些困境，以至于不少人对于这一方法仍然抱有很强的怀疑态度。

“案例中之所以出现疑难问题，正是因为不同的当事人及其律师在我们所谓的相关性、解释和分类问题上持有不同的立场造成的。”^[10]当然，立场的不同可以求助于德沃金的原则论辩加以解决，但是，现实主义进路基于法律之外理由的论辩却是相当复杂的。其中，始终饱受争议也是最关键的问题在于：疑难案件裁判中的现实主义利益衡量，从内在事实有赖于获得其他人遵守的角度，是否就能足以承载和超越法律之外集合性的潜在期待或要求，形成可以获得普遍认同的裁判规则，以及对今后类似案件产生预测和指导作用。如果这一问题得不到解决，寻找法律之外理由的利益衡量，因为不同情境化理由的千差万别，肯定会使裁判结果难以一致，让疑难案件的审理结果仅仅具有个案意义，很难指导性地重复适用，甚至会让司法走向“去统一性”而出现碎片化的局面。这不仅有违司法的核心特征，也是与借助于利益衡量寻找内在事实的初衷背道而驰的。

那么，疑难案件审理中为了形成让其他人遵守的内在事实而运用利益衡量方法时，究竟会遭遇哪些具体的困境呢？归纳而言，主要集中在三个方面：①利益衡量涉及法律之外社会中的多元道德观念，所以可能会随意放大或缩小具体案件中内在事实的强度。②反过来，利益衡量一旦又过度偏向于具体案件当事人，其内在事实也难以针对整体社会的多元复杂性作出恰当的判断。③可是，如果仅是简单地将整体社会与当事人之外的“其他人”当作理由之一进行利益衡量，其结果或许是让当事人及整体社会都难以信服，以至于似乎表面恰当的内在事实，恰好成为引发社会冲突的理由。可以说，假如这些问题不能解决，疑难案件裁判的利益衡量将很难达致当事人之间乃至让其他人遵守的内在事实，形成具有预测和指导意义的裁判规则。

南京鼓楼房产经营公司等诉盛名公司侵犯建筑物区分所有权案

2001年，原告江苏省南京市鼓楼房产经营公司及19户居民，起诉所住商住楼的底层所有人被告盛名公司。案情是盛名公司报市建委和规划部门批准，将地面部分下挖准备增建夹层。此举获得过市安全鉴定处鉴定，认为增建工程符合安全标准。原告以侵犯相邻权为由，诉请盛名公司恢复原状。该案一审判决驳回了原告诉请。但是，二审认为盛名公司所增建夹层系原共有区域，原告等按其专有部分比例享有共有权，盛名公司未经共有人同意，擅自开发共有部分地下空间，构成侵权，改判支持原告诉请。^[11]

这是一个引入建筑物区分所有权理论作出判决的案例。该案发生时，中国没有相应法律规定。二审法院展开利益衡量，考虑到了所有业主作为区分共有人的共同利益，形成的裁判规则是，建筑物有关权利的行使，必将受到全体区分所有权人“共有关系”的限制，而不是像单一所有权关系那样可以任意行使。客观地说，该案利益衡量是成功的，它把其他人遵守的内在事实获得，控制在区分共有人这一相关的共同体之内，不是无限放大到社会利益；当然，也不是局限于本案19户居民的当事人的狭窄范围内，宽窄适当。不过，该案的一个技术问题在于它所形成的裁判规则，不是一般意义上的法官解释而是带有立法的性质，它创立了区分所有权中的新的权利义务关系，因为直到2007年颁布实施的物权法中才正式确立了建筑物区分所有权关系。而法官通过利益衡量的造法肯定与立法的利益衡量有所差别，毕竟法院无法像立法机构那样，调查、收集和研究所有利益群体的意见，难以对牵涉的权利人、社会公众、政府政策乃至国际利益等问题通盘考虑，订立利益妥协、平衡后的法律制度。所以，中国法院的利益衡量应当极为谨慎，否则将会受到法官造法的指责。

试图走出疑难案件衡量所存在的困境，整体思路应是：为了获得利益衡量的内在事实，需要先确定相对固定的衡量标准，以实现把复杂情境作简单化处理，使得产生的“一般意义的内在事实”得以多次重复成为惯常性的判断，便于让类似案件当事人无需重新考量即可直接援引，避免多元化的内在事实被随意放大或缩小；同时，对于可能出现的更复杂情况，利益衡量还应当具有加以简约处理的特殊能力，以寻找出具有“更强理由的内在事实”，特别是通过特征之附加烙上接近规则的特征。当烙上接近规则特征的内在事实与千变万化的待决案件指向当事人的个性化因素并存时，就能够以规则的一般性从容地应对社会的复杂性。当然，以上“一般意义的内在事实”或者“更强理由的内在事实”，能否真正让其他人遵守而产生合意性，为普适化的裁判规则形成奠定基础，还有赖于内在事实获得的具体机制。此外，不可忽视也是极其重要的是，所有的利益衡量在获得法律之外的内在事实后及形成裁判规则前，肯定必须经受法律之内合法与否的检验，以推动内在事实的结构格式化，指引类似行为只能以该内在事实为基础，进而使得其他人遵守的预测性大大提高。