内在事实的共识达成

第五节　内在事实的共识达成

一、为什么需要协商司法

面对疑难案件的衡量，以当事人所处阶层利益为标准，获得了一般意义的内在事实；以类型思维为方式，可以获得更强理由的内在事实。接下来的问题是，内在事实又是如何真正被其他人也遵守达成共识，终而形成裁判规则的呢？

虽然借入阶层利益标准和类型思维，目的是为了减少分歧，可彻底地消除对于内在事实的不同意见，至少在疑案案件中不太现实，而是只能消除和减少分歧。所以，需要通过协商达成共识，以形成持续地压倒其他理由的内在事实。

无论是一般理由还是更强理由的获得，疑案衡量实际上都需要解答这样一个问题：“为何受这个裁判规则约束”或“为何该案裁判对我有影响力”。对此，恐怕只有这个回答才能令人满意：“那是你自己参与制定的规则”或“那是经过充分交涉及合意后的裁判”。就此而言，如果过分强调严格执行法律规则，以限制疑案衡量的内在事实获取，与社会缺乏亲和力，无法有效调动个人采取有效行动，促成相互间的合作、形成和发展，那么就很难对不断变化的社会作出灵活反应。因此，强调“协商司法”，就是主张法院与当事人之间以“对话性”达成共识的协同机制。换句话说，协商司法不是让对立的当事人相互隔离，而是借助于法官释明权、赋加有分量的信息传递、司法知识竞争以及当事人充分论辩等方式，推动消除和减少分歧。

协商司法中商谈的“对话性”，从内涵上表现为法院及当事人之间的互动过程，核心在于让他们进行没有任何强制性和压制性的交流，达成共识产生合意性。^[16]可以说，在错综复杂的阶层格局下，协商对于内在事实极为关键。因为这会让我们关注处于不同角色的阶层之间的差异，有效展开反思的衡量。换言之，就是让利益衡量过程中提出要求的人，用恰如其分的论证来说服其他人，只有在他说服了其他人的时候，他的有根有据的论证力量才会对别人的行为发生作用，哈特意义上的内在事实才能成立。

走出明森豪森的三重困境

18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森，退役后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的逸闻趣事，名噪一时。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是用力抓住自己辫子把自己从泥潭中拉了出来。这个故事后被用来批判理性主义和经验主义。

事实上，疑案裁判衡量中的任何内在事实，都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。也就是说，假如所产生的内在事实是另外一个是否成为规则的论证命题，那么这个命题就会相应地接受其他人的不断发问。这个过程将一直进行下去，直到出现三种结果：无穷倒退，以至无法确立任何论证的根基；在相互支持的论点和论据之间进行循环论证；在某个主观选择的点上断然以权威终结。这就是所谓明希豪森的三重困境。面对这三重困境，人们发现无论是理性主义还是经验主义，都不再能担保知识的绝对确定性；更何况受人的认识能力和时间的限制，许多的决定是在时间压力下作出的，实际上也不允许所谓的理性结果被无限延伸验证。所以，理性主义或经验主义至多只是揭示了理论或实践理性的认识标准，但对于像法律实践这一类实践的活动如何以“实践的方式”来达到理性的结果，却并没有提供更有说服力、更有实践可能性的标准或规则。尤其是，法官的实务更像是一门技艺，而不像是一种纯粹科学的事业。于是，法律框架内的实践论辩成为必然。^[17]

二、协商司法如何进行

简单地说，疑案衡量里的协商司法，就是对错位复杂的阶层格局下商谈各方的利益都加以考虑，各方提出的不同要求都能进行有效的讨论；同时，各方试图获得的东西，也都可以在阶层利益标准及随后的类型思维中被重新认识。这样，协商机制就具备了让内在事实达成共识的基础。

那么，协商司法如何进行呢？它的主要步骤包括：①协商是否基于是“参与”而产生的，也就是通过与拥有不同立场的其他人实施对话，来反省评价的依据，使它趋于客观化和透明化。②协商中现实衡量的一般和更强理由是否能够经受连续评价，亦即在充分吸收当事人所在阶层的期待及价值观基础上获得保障。③协商的过程是否具有“证明的透彻性”，即论据一直追溯到无须进一步作出论证。④协商的结论是否违背“事物之本性”，即通过这种对话性的商谈，使得形成规则的实践对于所有人都是同等友好的，“彼此冲突的利益状况和价值取向，与一个共同体的主体间共享的生活形式非常密切地交织在一起。”^[18]换句话说，就是将当事人所在阶层利益与明确的目的相联系，以及根据作为基础的准则，对各种可选择的内在事实理由作出判断。可以说，正是在这种协商里，疑难案件衡量所产生的内在事实理由得到了反思，使得以平衡不同阶层利益的裁判规则产生成为可能。

值得注意的是，协商应当是在“相对比较”的意义上，达成让其他人遵守的共识。可以说，面对分歧的协商过程中那些使得某一内在事实趋于更强的因素，也常常在以同样方式影响着参与协商者列举其他内在事实的特性和强度。所以，许多场合下达成共识的内在事实，并不是协商各方理由争辩后此消彼长的结果，而是更多表现为各种理由在比较意义上的相对优势所得出的结论。因为无论协商所达成的共识是多么严谨有创意，所谓的合意性共识抑或相应形成的裁判规则都是不完美的。因而，疑案衡量借入协商机制达成共识，只能是寻求让各方的一般理由和更强理由之间加以比较，以及对于它们的相对价值进行反思性衡量后作出的明智选择。比如，现有研究表明，协商所形成的结论会随着协商人数和复杂性的增加而趋于失灵，此时就应探求该结论产生的制度化背景，以确定是否具有可比性。因为如果把人数少、复杂性低的情境中得出的协商结论，去跟一个在人数多和复杂性高的情境中获得的协商结论进行比较，恐怕会使内在事实失去意义。^[19]