法律规定程序不正确结果错误

第二节　正当程序的内涵、结构和功能

一、基本的构成要素

无论是从理论还是从实践的角度，程序是否公正的主观体验，都被认为是决定对结果是否满意的主要因素。整体而言，现代正当程序应具备以下基本要素：^[6]

（1）分化在正当程序中占据重要位置。程序本身的首要因素就是完成角色分化，把一定的结构或功能分解成两个以上的角色，将集中于决定者的权力分解于程序的不同角色和各个过程。程序参与人在角色定位后，依据程序规定各司其职，互相配合又互相牵制，这是程序的核心意义所在。比如，诉讼过程中法官、公诉人、辩护人、代理人、书记员、鉴定人、证人、原告、被告、犯罪嫌疑人等，都参与决定的过程，而不是由作为决定者的法官一人决定。程序中的角色分化后，每个角色都是以一个符号的形式存在。从法律职业主义来看，程序的分立正是按照法律职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使程序的不同参与更为专业和规范化。

（2）有意识的思维阻隔。程序的设置是为有意识地阻隔对结果、法外目标的过早考虑和把握。这样做的目的，除了防止恣意，还可在结果未知状态下保障程序中的选择自由。程序的对立物是恣意。正当程序要求决定者有意识地暂时忘却真正关心的实质性问题。程序从某种意义上讲，是决定者对自己观点的抛弃，是对实体内容结论方面的故意忽略，是对案件当事人实际自然身份的置若罔闻。只有在这样的情况下，程序才能凸显具有超越个人意思和具体案件处理的特性，从而把纠纷的解决和决定的作出，建立在“结构化”和“一般化”的制度之上。在程序中，法律的行家里手考虑的都是法律问题，即使有必要对于道德、经济等事实方面加以考虑，也都严格限制在程序之中，不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌。显然，这就会带来两个效果：决定过程中的道德论证被淡化，以及先入为主的真理观和正义观被束之高阁。

（3）直观的公正。法律的正当程序通过直观的公正，间接地支持结果的妥当性。程序的设置中包含了这样一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。隐含在这些要素中必然有对立面的设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体；多数情况下，决定者是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者，对决定者最重要的程序要求是“中立性”；信息是指与待决事项相关的事实、知识、资料、根据等，对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的；对话是指程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意，针对争论点所开展的意见交涉方式；结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。

（4）对立意见的交涉。就是纠纷主体之间为达成合意而对争议点所展开的沟通与互动，这种对话成为不同主体调整事实与规范之间张力的重要方式。但是，这种沟通与互动既有利益的妥协，也有对于正义的博弈。那种与社会利益脱节的正义追求，很容易流于玄谈；而与社会正义脱节的利益妥协，也很容易滑向市侩。为此，必须通过以价值多元化、决断者中立化的程序，把权利设定与互惠性交涉等结合起来。哈贝马斯认为，这种双轨制的主体之间的程式化协商过程，构成了一种具有反思理性的现代程序主义的法律范式，进而成为决断正确与否的保障。

起诉状一本主义

1997年，中国刑事诉讼法修订的一大亮点，就是起诉方式从过去的“全案移送”到目前的“移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件”。其意义在于，鉴于全案移送有着不容忽视的缺陷，它导致了法官庭前预断、庭审形式化、侦查中心主义、审判不中立等诸多弊端。所以，只移送简要的材料，可以破除法官与检察官的一体化（角色的分化），阻断公诉程序与审判程序的“接力赛式”的连接（有意识的思维阻隔），同时，还保障了庭审对抗制的实现（对立意见的交涉）。但是，修订后的主要证据复印件移送制度仍然存在弊端，集中在它并不能彻底地阻断公诉和审判的连接，反而使得律师庭前证据的先悉权因此而名存实亡。对此，许多人提出借鉴日本的“起诉状一本主义”，也就是除了向法院庭前提交起诉状，其他任何的材料都不提供，从根本上阻断两个司法机关之间的接力连接。而对于律师先悉权，则可以配套建立证据开示制度（直观的公正）加以解决。

此外，司法的符号化，其实也是正当程序的重要元素。比如，中国的法官服饰由过去的军警式制服改成了法袍，至少象征着法官应当走向职业化，而不是等级服从的所谓干警；法官的席位上多了个法槌道具，平添了不少权威感，等等，不一而足。事实上，服饰道具的变化会产生双向的心理作用，它提醒法律职业人、当事人及民众有关程序的特殊性，形成了对司法行为的有效制约；穿上袍子的人不大方便走街串巷、交际应酬，相对司法权的中立性就能得到更有力保障；法袍、律师袍等以其古老的样式向世人显示，法官在决策时需要尊重传统，他们是维系社会秩序的稳健的保守主义者；同样，法院建筑以及法庭内景的肃穆庄严也是同样重要的，设想在一个法院穷巷陋室、弊车羸马的国家里，良好的法治是令人难以置信的。

二、底线正义的原则

现代正当程序至少遵循以下四个底线正义的原则：

（1）决断中立原则，即决断者应在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存偏见和歧视，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。这一原则旨在通过抑制决断者的偏见和给予各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇，不至于产生预断和偏执而作出错误决断。它具体表现为：决断者不应是与案件结果或争议各方有任何利益或其他牵连的人；决断者主观上不应存有任何支持或反对某一方参与者的偏见；各方参与者在争议处理过程中拥有平等的机会、便利和手段；决断者对各方意见和证据给予平等的关注。

中国的民诉回避制度

回避制度，是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。根据中国民事诉讼法第45条规定，审判人员以及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。同时，第46条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

（2）过程正当原则，指决断者在争议处理过程中，必须符合合法性与合理性的基本要求，而不能是任意和随机的。程序正当能使各方参与者有机会获知程序的进程、决断的结论及其形成的理由和依据，从而让人确信受到了公正对待。它具体表现为：决断者据以裁判的事实必须经过合法、合理的证明；决断者在裁判前必须进行冷静、详细和适当的评议；决断者的裁判必须以法庭调查和采纳的所有证据为根据；决断者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由；当决断者并非一个人时，即使是少数意见，也应当明确告知争议各方。

判决公布少数意见的不同做法

对于判决书中是否载入参加案件合议法官的少数意见，两大法系的做法不一。英美法系中，反对意见大多随多数意见一起公布，甚至与多数意见结论一致而理由有异的意见，也同样如此。理由在于：出现少数意见的分歧才能谨防多数人的局限；少数意见代表法官不受包括其他法官在内影响的心证独立；以及借助对立意见冲突的透明化赢得对判决慎重的尊重等。而大陆法系则与之相佐，主张判决须以法院整体的名义发布，泄露少数意见被视为泄密。理由包括：评议结果公开会影响法官不受外界干扰地作出独立判断；掩饰少数不同意见是为了维护法院的整体权威；况且可以促使法官比较不同意见而深思熟虑地进行判断等。

（3）程序参与原则，就是那些权益可能受到决断影响的人应有充分机会参与争议处理过程，并对决断结果发挥有效影响。一个人在对自己利益有影响的决断形成之前，如果没有机会提出自己的主张和证据，不能与其他各方及决断者展开有意义的辩论、证明和说服，就会产生强烈的不公正感。因此，没有这一原则的保障，程序正当性也无从谈起。它的具体要求是：程序参与人应在决断作出过程中始终到场；程序参与人应富有意义地参与裁判的制作过程；程序参与人有充分机会参与决断过程并有效影响其结果；程序参与人应在参与过程中具有人格尊严，并受到人道对待。

刑事辩护制度的不同起源

在英国中世纪，辩护制度被保留及发展。此时的辩护人仅是协助当事人诉讼，而且几乎全是当事人的亲友。约翰国王时期，辩护人作为一种职业初显端倪。及至亨利三世时期，聘用职业律师参加法庭辩护开始普及。爱德华一世时起，职业法官开始从精通法律知识和司法经验丰富的辩护律师中选任。到14世纪初，法官必须从职业辩护律师中任命，已成为一条不成文的习惯法原则。而大陆法系近代的刑事辩护制度出现略晚，是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。法国大革命后的《人权宣言》规定了无罪推定原则，从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。此后的法国刑事诉讼法典又确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。当今世界各国无不把辩护权视为被指控人的最重要权利，建立了相应的刑事辩护制度。可以说，刑事辩护制度已成为当事人程序参与权的重要保障。

（4）决断理性原则，是指所作出的决断必须因循理性和审慎，结论对于争议处理具有唯一的决定性作用。这一原则有助于决断者严格依照法律确定的程序，对争议各方所提出的主张和依据给予全面审查，并按照法定次序进行优选，从而准确发现案件的事实真相。基本要求有：决断须产生于所有审查活动全部结束之后，而不能在审查之前或审查过程中形成；决断须建立于他们在审查过程中对争议事实和法律适用问题所形成的理性认识基础之上，而不是在审查活动之外产生的预断、偏见或传闻的基础上；决断须以各方程序参与者在审查过程中提出的有效意见、主张和证据为根据，而不能任意地将一方或多方参与者的观点和论据排除于决断之外。

刑诉非法证据的排除规则

中国刑事诉讼法规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方式收集证据。”但对非法取得的证据能否作为定案依据，却不置可否。所以，有必要在立法上确立“非法证据的排除规则”。对于非法证据是否能作为定案依据，有两种不同的观点：一是绝对排除，二是相对排除。所谓绝对排除，就是非法取得的言词证据和实物证据一律不得作为定案依据。它的理论基础就是美国的“毒树之果”理论，即程序违法就像有毒的树，它结出的果子也一定是有毒的。二是相对排除，就是虽然言词证据是非法取得的，但如果据此提供的线索能找到其他证据能与之相印证，则仍然可以作为证据使用。

三、功能的要件及其反思

自从近代以来正当程序理念被提出，法律程序的正当性逐步成为法律中有关程序的最高原则，它表现出许多独特的作用：

（1）正当程序是权利平等的前提。英美法中有“程序优于权利”的原则，亦即权利基于程序而产生，权利保障主要依靠程序。那么，程序是如何保证平等的呢？现代生活具体的人和事，与抽象的法律规则之间存在差异和距离，这给法律的实施过程造成一定的难度。事实上，法律的实施就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个过程的高度同一性有赖于正当程序的保证。

（2）正当程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中不可或缺的一种约束机制。正当程序的抑制、分工、间隔等功能对权力进行制约。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，因而程序控权的功能大为增长。正当程序以其特有的功能补充了实体法规则的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。

中国检察制度的存与废

2007年，中国学界掀起了一场检察制度的存废论战。维持派认为，检察制度有不可替代的法律监督职能，取消它会涉嫌三权分立。质疑派认为，检察制度设计及适用存在一些不大协调甚至自相抵牾之处，需要进行改革。双方的争论焦点主要是：检察机关该不该有侦查权；检察机关该不该有批准或决定逮捕权；检察机关该不该有对法院的程序监督权。质疑派认为：①检察机关不应有侦查权。检察机关对职务犯罪的侦查权，导致一切强制性限制或者剥夺公民权利的措施都不需要第三方的批准，那么，检察机关作为唯一的法律监督机关，又让谁来监督它呢？②检察机关不应有批准或决定逮捕权。无论是检察机关自侦自捕的案件，还是公安机关提请批捕的案件，要么完全没有第三方介入，要么难以避免公检两家同为追诉方的状态。其实质是，角色分化的侦查、审查起诉和提起公诉的职能被合并，对检察机关的权力制约较难实现。③检察机关不应有对法官的程序监督权。检察机关既承担向法院的控诉职能，又以法律监督机关名义监督法院，两者之间存在逻辑上的矛盾。^[7]显然，检察制度的存废之争，主要涉及的是程序上的控权合理问题。其目的是为了让权力的安排更加合理，实现“打击犯罪、保护人权”双重价值的协调与平衡。

（3）正当程序是解纷效率的保证。正当程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。相反，偏私或不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样那样的情况：当事人在程序中就感到有不公正因素；当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突；当事人为纠纷解决花费了不必要的时间、金钱和精力，当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾。因此，正当程序能够保证纠纷真正得到解决，从而实现实体公正。

（4）正当程序是权力实现的手段。正当程序是权利义务实现的合法方式或必要条件，它能促使权利被实际接受，义务被切实履行；同时，正当程序通过对权力的约束和控制来保障人权，它是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约实现实体权利。此外，正当程序是纠纷解决的重要途径，它对于权利又是一种有效的补救手段。

（5）正当程序是法律权威的保障。法律权威固然需要国家强制力来保证，但是，这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的武力。正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程，使人们体会到法的公正而神圣的尊严。正当程序给人以油然而生的对法律的好感、敬意和信心；相反，不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑。人们对公正的理解和对法律权威的体验，最早是从“能够看得见的”程序形式开始的。

中国刑法律师伪证罪的存与废

1997年，中国刑法修订增加了第306条的律师伪证罪，它被视为是悬于刑事辩护头上的达摩克利斯之剑。这不仅使得长期严酷的刑辩执业环境雪上加霜，而且造成原就控辩失衡的诉讼构造更加倒向控方。事实上，新刑法修订前，律师在执业中因被人陷害而锒铛入狱者有之，因发表不同意见而被法院非法拘禁、殴打致伤者有之，因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者也有之。^[8]新刑法修订后，仅仅新纪元年的回顾数据，刑事辩护律师被追究、起诉和通缉者即达一百多人。^[9]同时该罪名的设立，使控方在实体辩论上失利之时，可以此为杀手锏而置律师于死地，类似于职业报复那样获得程序上的优越性。于是，许多废除或改变律师伪证罪的动议早已摆在立法者案头：主废者参照各国通例提出了律师执业豁免的理由，而主改者提出设立律师追诉立案听证审查程序。无论何者，都旨在从程序上防止刑法滥用。不过，迄今为止，有关的动议均只见雷声，不见雨点。

事实上，当正当程序的意义被引入中国后，引起过一场影响深远的大讨论，许多人从不同角度对这一问题或给予声援、论证，或进行质疑、反诘。但不容申辩的是，这场讨论客观上有力推动了中国的法治发展进程，在立法、司法和行政等各个层面引起了持续性发酵效果，甚至谓之革命性的影响。程序正义不仅成为国家机关号召的一部分，而且有关程序的重要性也已达成跨越理论与实务的共识。不过，现实中法律程序接受公众评价时仍不断陷于迟疑、飞白和晦涩，在规范动员乃至实践施行中，常常被有所保留或附带前设条件，而且不乏随意践踏明文规定的情形。所以，法律的正当程序仍是一个值得反复讨论的问题。