如何实现程序正义

第三节　如何实现程序正义

一、有关程序正义的不同看法

现代意义上的程序不是花瓶中的摆设，而是一种有价值倾向的法律实施过程。所谓正当程序，不光有赖于具备上述的基本要素、原则和功能，更重要的是否有对程序正义的价值共识。20世纪中期以来，对于程序正义的价值，有着不同的看法：除了先前对程序工具主义的回应，把外在价值作为评价法律实施过程的标准；到了晚近以降，正当程序开始被赋予独立的与结果无关的内在价值。

（一）只有外在价值的程序正义

强调程序正义相对于实体正义，具有外在价值。这一观点主要包括经济理论、权利理论、契约理论以及道德理论四个流派。

（1）经济理论是法经济学将效益——成本思维运用于法律程序提出的。代表人物波斯纳认为，最大限度地减少法律实施过程中的耗费，是法律程序所应考虑的重要价值。^[10]尽管波斯纳本人坚信自己已跳出了实体正义的窠臼，不过他的分析维持了程序工具主义，因为他将程序正义定位在实现某一外在价值，只不过这里的外在价值不再是实体法，而是节约司法成本。

（2）权利理论是诺齐克的极端自由放任主义生出的一个果实。他紧紧抓住个人对持有物拥有权利这个关键，排除一切干涉个人的分配。^[11]诺齐克坚定地站在个人权利的基石上，反对国家对个人权利的任意干涉，无疑在引入权利观念问题上超越了波斯纳。可他着眼于将程序正义放在个人权利免受国家干涉这一外在价值上，仍然未能触及程序本身的内在价值。

（3）契约理论的代表人物布坎南认为，程序正义的实质在于利益分配是否正义，其源于分配前利益各方就如何分配是否达成一致同意的契约。^[12]布坎南的思想实质是强调起点的机会均等，开始涉及程序的内在价值，可惜这种关怀弱势群体的人道主义视角，依旧没有摆脱程序工具主义的影响，指涉的不过是尽量让出发点接近相等，使得分配结果能达到正义。

（4）道德理论是由德沃金提出的，该理论主张在设计法律程序时，应当最大限度减少法律实施过程中的道德成本。道德成本是指错误惩罚无辜者带来的不正义，它的产生源于人的权利受到剥夺，因为剥夺一个人应得的权利就是不公正地对待他。道德成本所引入的权利观念与诺齐克具有相似之处，但它所指是要享有实体权利，即须求助于程序权利。这样，德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是原则，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可以忽略不计。^[13]

可见，在经济理论、权利理论、契约理论和道德理论中，正当程序均被视为用以实现某种外在价值的手段，它只是在能否形成好结果的能力上被证明。虽然某些理论给予程序内在价值以一定关注，但还是没有摆脱实体公正的影子，因而被冠以“相对程序工具主义”。

（二）具有内在价值的程序正义

事实上，英美法系开拓程序正义先河以来，就一直强调法律程序具有独立于结果的内在价值。英美法系之所以强调程序超过实体，源于英美法律机制中的陪审裁判、当事人主义、先例拘束原则以及衡平法的发展等。该传统的历史沿革始终伴随着相应理论的逐渐发达，其中，最具代表性的就是马修的“尊严价值理论”，它在论证程序正义的内在价值上具有里程碑意义。该理论是通过对行政案件正当程序的解释，提出评判裁决的正统性时，不仅要考虑实体结论的合理性，而且要考虑过程参与者的影响，尤其把能否保护程序的内在价值，作为衡量法律实施过程是否正当的标志。^[14]

陪审团制度的起源及特点

陪审制一向被誉为是让民众参与司法的重要方式。^[15]陪审团早在希腊城邦时期就已确立和流行，每起案件的陪审团由数百人组成（聆讯苏格拉底的陪审团包括501人），每个陪审员持“有罪”和“无罪”两个牌子，听证后根据判断把一个牌子放进罐里，最后以点算牌子数量决定罪名是否成立。英国亨利二世时期始现近现代意义的西方陪审团，其定额一般不超过12人，皆由随机选出的普通市民组成，因而构筑起司法腐败的防护堤坝；通常他们是宣誓后，负责听审及作出事实认定，而法官则主持庭审及法律适用；与此同时，鉴于刑案的严格审判标准，须全体一致才能作出有罪认定，而民案责任承担只要绝对多数的认同即可。不过，陪审团的最大特点在于“让法律外行认定事实”，其制度设计目的是，案件中的事实认定并不依赖法律训练，因为它一般不涉及复杂深奥、令人费解的法律和法理，而是相信一个从未受过任何法律训练的外行，凭借普通人的简单逻辑、社会经验和天地良心，就完全可以得出自己的判断和结论。所以，不依赖结果的正当程序的独立内在价值被凸显出来。不过，辛普森案件却是一个让正当程序的内在价值走向极端的例子。为了避免这种外行审判可能发生的谬误，国内外学术和实务界涉及陪审制存废之议，长期以来未有间断。^[16]饱受质疑的理由在于陪审人员缺乏足够的审判专业性，判断时容易受偏见和外界的影响。比如，英美法系的“陪审团制”（jury system）素来被认为是“法盲的审判”，事实审是完全交由临时拼凑的陪审团完成，专业化的法官至多事前指导或事后补救。^[17]同时，大陆法系“参审制”（attending system）中的参审员（schoffe），即使不像陪审团那样大权在握，不一定享有提出相左意见以钳制法官专断之权，但他们所拥有的“一厘米自主权”（one centimeter autonomy），^[18]仍是借助于法律以外游移不定的良知审判。^[19]

然而，从整体上认同外行审判的内心裁量可靠性，以及认为过度强调专业化程序的审判反而会产生偏见，这是陪审制之所以屡遭质疑还是长盛不衰的根本理由。^[20]说到底，那种只是把陪审制看成一种司法制度的观点过于狭隘，其实它首先是一种政治制度。^[21]既然它从性质上还属于政治制度，为了把政治民主化落实到司法权的民主化，承认让普通民众参与司法的陪审制，即在情理之中。

马修“尊严理论”的哲学基础，实质上就是英美法系传统的进化理性思想。最先清楚表达这种进化理性思想的是培根的经验论，他认为形式逻辑的前提、定义和概念都是假定的抽象，所进行的逻辑推理是不顾存在事实的虚构。因之，他倡导要以经验内容为依据，从客观事实中归纳出事物的本质和规律，由此他创立出与“演绎法”相对立的“归纳法”。这一点在休谟那里得到了进一步发展，休谟认为，经验是知觉的来源，我们是从经验中获得因果概念及必然联系的。时间上前后相继的顺序即程序才是最可靠的，因果关系和必然性就是时间上前后相继的程序，没有正确的程序，就没有正确的结果，只要程序是正确的，结果就必然是正确的。至此，法律程序具有独立的内在价值，它的哲学基础不是后现代，而恰是古老的经验论，或称进化理性主义。

二、实现程序正义的新道路

正当程序的上述两种看法之间的选择，需要确立一种话语方式。任何人都拥有一定的话语权，于是当每个人运用积累的智慧和经验去诠释各自的程序正义的时候，表述不一致是应当被预见的。但是，反过来，当我们眼前隐约浮现着正义这个极为抽象、先验的概念时，为何又一定要像浮世绘那样被突显出来呢？

要知道程序正义只不过是思想维度的一种结果，这个结果也许有着强烈的道德指向。但不管怎样，在一个可以意会的合理限度内，它是一种意念的存在，只要不超出像“正义是我侵犯了他人也是合理的”这样一个泾渭分明的界限，那么对于程序正义，你可以这样说，他也可以那样说，彼此的言状，都是可以被接纳的。在这种前提下，话语本身是没有对错的，它们只是说服力强弱的区分。

因此，对于正当程序问题的讨论，就是要确立这样一种话语方式，放开胸怀去接纳程序正义这个实在抽象的概念，每个人都可以在合理限度内自由发挥。从现实的层面讲，程序正义的存在更多是语词面上的存在或者有幸是客观事实的反映。人类天生的认识缺陷，是不可能去精确地把握那么有深度的程序正义理念的，人们对于程序正义的把握，也会随着岁月年轮的增加而更为正确，因而当下身处在有限理性下，对程序正义有着大致不偏向的把握就可以了。在这种话语方式下，所主张不是在分歧的两种看法中择一而用，而是建立一种综合性程序正义的理念，即所谓第三条道路。

综合性程序正义的理念，承袭了新程序主义的合理元素，撷取各派程序正义的优长。换言之，对于波斯纳的经济理论、诺齐克的权利理论、布坎南的契约理论和德沃金的道德理论，都不是持简单的反对或批判的态度，而是在分析其局限性的前提下，创造性地将其中合理的成分，吸收到一个综合性程序正义的理论体系之中。对于马修的尊严理论所展现出来的正当程序独立的内在价值，也不是笼统地表示支持或赞成，而是以独到见解予以发展和深化。①根据波斯纳的经济理论，没有正当理由，人们不应增加程序中的经济成本，这体现了法律实施过程中与市场经济规律不相悖离的效益价值，在所有其他方面都相同的情况下，任何关心财富状况的人都有正当理由欢迎经济成本的降低而不是增加。现代法律的实施必然包含着以有利于提高效益的方式分配资源，并以权利义务规定保障资源的优化配置和高效使用的价值内涵。②诺齐克突出个人权利对正当程序的重要意义，而权利本身就是一个与正义休戚相关的东西，罗尔斯甚至将人们在无知之幕中的权利享受所反映出的平等自由视为正义的第一原则。③布坎南的契约理论，除了机会均等原则的提出外，将程序视为一种契约也是一种创新，程序与契约有异曲同工之妙，它也是既可千变万化，又可不离其宗。它使无限的未来可能尽归于一己，从而提供了在社会变迁中法律的实施过程所需要的开放性结构、适应能力和可塑性，因而程序也可以被理解成迪尔凯姆所说的契约的非契约基础，它在控制自由的前提下保障了自由，从而使自由从意识形态变成了物质形态。④德沃金道德理论的“纯粹损害”、“纯粹成本”、“道德损害”、“道德成本”等概念，实际上提出了一个多重价值选择体系，像对比两种错误成本，德沃金认为惩罚无罪者要比放纵有罪者更加不可接受，不论它们所带来的纯粹成本或经济损害如何。

所以，波斯纳等人的相对程序工具主义，虽然没有完全摆脱正当程序从属结果正义的附庸地位，但他们的理论中所体现出来的注重效益、权利平等、契约精神和多重价值选择，仍是积极可取及暗合市场经济要求的。而对于正当程序的内在价值，马修的“尊严理论”（Dignitary Theory）无疑给了很大的启示。^[22]它的核心是认为，需要把程序正义与注重人的尊严的自由主义传统联结起来，才能为正当程序的内在价值提供坚实的理论基础。但是，诸如参与、平等、理性、自愿、和平、及时、终结等这些正当程序的独立内在价值也同样不应被偏执一端，因为任何理论都只是在某一点上发现或者论证了真理，而完全没有必要排斥别人从另一不同角度进行的论证。面对学派林立的程序价值研究局面，实在需要从不同的角度和更高的层次进行理论的融合。这种综合性理论，就是新程序主义下现代正当程序实现的第三条道路。

三、程序正义与法治发展

现代法律的实施本身，就是面对不断变革的社会而推进法治实现的过程。综合性程序正义正是针对变革社会中各种不同的区域、时域和对象，从多重价值中作出的最优价值抉择，以使法定主体在行使权力或权利过程中，必须遵循法律预先设定的方式、方法和步骤，实现法的预定性和法定性。当这一进程实现了规范化、标准化以及正当化，也就限制了程序义务人的随意性。这种限制虽然也规制人们依法行使权利，但它主要是规制国家正确行使权力，防止权力异化。就像罗尔斯所说的那样，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。具体地说，综合性程序正义是通过以下功能来体现法治的生命形式的。

一方面，综合性程序正义是保障实体内容或促进实体正义实现的前提。谷口安平曾言：“正当性实际上包含了结果的正确性和实现结果的过程本身的正确性，而后者显得更为重要。”^[23]实现结果正当，必须保证真实的发现是在正当的程序上进行。所以，应该强调综合性程序的正当性。以诉讼程序为例，首先，综合性程序应该得到正确地操作，即综合性程序应该按诉讼法等程序法的规定来进行，故而法院及实际运行程序的法官必须遵循程序法的规定，在法律范围内严格推进程序；其次，参与程序的当事人及其他诉讼参与人必须获得充分的程序参与时间和机会，尤其是双方当事人的主张和证明的机会应该得到切实保护。由此可以概括地说，程序规则得到遵守，程序的主体得到尊重，是程序保障的根基所在。显然，综合性程序保障的关键，在于是否能充分地保障双方当事人之间的实质性平等。

另一方面，综合性程序正义是程序自身独立价值实现的表现形式。综合性程序正义是程序本身内在的优秀品质（比如参与性、中立性、对待性、合理性、自治性和及时终结性等）的外在化，是程序独立价值的实现。在这种正当合理的程序中，正义不仅要得到实现，而且要以一种看得见的方式得到实现。它通过确保权利主体平等参与程序以及对程序结果施加的积极影响，使他们的人格尊严和自主意志得到了保障，使那些即使受到不利裁判结果的权利主体，也会由于程序中被公正合理对待而认同和接受这一不利结果，真正使公众因程序的正当而切实感受到“看得见的正义”，形成对法律制度的普遍信仰和尊重，促进纠纷的彻底解决。所以，这种具有正当合理性的现代综合性程序对法治来说，不只是法治根本性的衡量尺度，也不只是法治的实现形式，更是法治实实在在的过程本身。

中国的死刑执行与看得见的程序正义

从严打到宽严相济，从枪决到针毙，从放权死刑复核到收回死刑复核，从粗疏的刑诉法到出台枪下留人的专门规定，中国的死刑程序和政策绝不仅仅是正在走向人道，而是的确正在走向看得见的正义。死刑是最严厉的刑罚，是剥夺人的生命，执行后没有回旋的余地，丝毫不能出半点差错。为此，除了实体公正和审判中的程序正义，即使是面对走向终点的死刑执行及停止死刑执行的任何细节，都应周全地加以考量。为此，2008年最高法院专门颁布了停止执行死刑程序的规定，又一次向世人展示了努力走向实现看得见的正义的积极姿态。根据该规定，最高法院在下级法院执行死刑前，出现法定情形时有权暂时叫停死刑。可以说，它是一种专为慎杀而设的特殊救济程序。当然，中国的死刑程序和环境与部分国家相比仍有差距，比如，对照于联合国规定，尚未在法律中规定什么是“不人道或侮辱性的待遇或刑罚”，以及废除死刑的时机还不成熟等。但是，逐步采取更为人道的死刑执行方式、将死刑复核权收回最高法院、实施宽刑相济的刑事政策以及依据法定程序叫停死刑，都是基于综合性程序正义的背景下走向法治的一个个坚实的足印。

中国第一台死刑车的外观和内景

总之，正当程序所实现的正义，既有利于防止国家权力的滥用，避免人治在立法、行政、司法过程中的膨胀，又有利于对立法、司法活动中的民主和人权保障。此外，还体现了国家法律制度的公正与否，成为衡量国家法治程度的标准。正是在这些意义上，寻求程序正当被颂为通向现代法治的必由之路。

【注释】

[1]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第24页。

[2]［美］爱伦·豪切斯、泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第22-23页。

[3]季卫东：《法律程序的形式性与实质性》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。

[4]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》1999年民事卷，人民法院出版、中国人民大学出版社2007年版，第515页。

[5]季卫东：《法制重构的新程序主义进路——怎样在价值冲突中实现共和》，中国法学创新讲坛第4期主题报告。

[6]参见季卫东：《法律程度的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。

[7]2007年，中国学界围绕检察制度的存废问题，展开了一场空前激烈的论战。这场论战源起于最高人民检察院副检察长朱孝清发表的一篇文章，其中针对“为什么检察制度屡受质疑”这一问题，提出了片面的思想方法、不从中国实际出发的研究方法以及以西方三权分立否定检察权的不端正动机目的是主要原因。接着，中国人民公安大学崔敏教授撰文反驳，从检察权作为法律监督权的性质等提出质疑的理由。这篇文章发表后，引起检察系统的强烈反弹，同年，最高人民检察院研究室王守安又撰文回应了崔文。但苏州大学周永坤教授看到“王文”后，认为它比“朱文”更极端，撰文从学术论辩应当遵循若干规则入题，对论辩双方的理论是非和文风作了客观的评论。参见朱孝清：《关于检察制度的若干问题》，《中国法学》2007年第2期；崔敏：《为什么检察制度屡受质疑——对一篇重要文章中某些观点的商榷》，《法学》2007年第7期；王守安：《学术批评应当客观理性——评〈为什么检察制度屡受质疑〉一文》，《法学》2007年第9期；周永坤：《追求理性的学术论辩》，《法学》2007年第10期。

[8]杜刚建、李轩：《中国律师的当代命运》，改革出版社1997年版，第292页。

[9]陈兴良：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第299页。

[10]理查德·波斯纳（Richard Posner），美国著名法经济学家。哈佛毕业后曾担任最高法院布坎南助手等职，后任斯坦福大学和芝加哥大学法学院教授，联邦上诉法院法官。他不仅是美国上诉审法院中撰写上诉审判决意见最多的法官，而且是生前出版学术著作最多的学者。不仅如此，无论他撰写的判决书还是学术著作，引证率都极其之高。他在代表作《法律的经济分析》一书中，把人们从互相交换中各自获得利益的简明经济理论，以及与经济效率有关的市场经济原理，应用于法律制度的研究，强调法律应该在任何行为领域引导人们从事有效率的活动，为法律经济学的研究奠定了基础。以上，可参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社2003年版。

[11]罗伯特·诺齐克（Robert Nozick，1938—2002）美国著名法哲学家。曾任哈佛大学教授。他所撰写的《无政府、国家与乌托邦》一书，提出个人在哲学上应被视为一种“目标”，而不只是一种“手段”。正是以这种自由意志主义观点，他反驳了同系教授罗尔斯的《正义论》，即罗尔斯所主张的收入分配若要正义，便必须至少照顾到最贫穷的人，诺齐克则主张强迫分配收入就好像将人们视为只是一种财富来源一般。以上，可参见［美］诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，中国社会科学出版社1991年版。

[12]詹姆斯·布坎南（James Buchanan），美国著名政治学家、经济学家。现任教于乔治·梅森大学，曾获诺贝尔经济学奖。他的突出贡献是把政治决策的分析同经济理论结合起来，使经济分析扩大和应用到社会、政治法规的选择。参见［美］布坎南：《自由、市场和国家——80年代的政治经济学》，北京经济学院出版社1988年版。

[13]［英］德沃金：《认真对待权利》，第97页。

[14]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。

[15]美国学者John P.Richert区分三种平民参与司法的类型：平民法官（magistrate）（处理社区中的轻罪、交通事故、小额民事纠纷、少年事故等）、陪审（jury）、混合审判（mixed bench），其中混合审判又分为：参与模式（Participatory model）和咨询模式（advisory model）。See John P.Richert，West German Lay Judges：Recruitment and Representativeness，Tampa：University Presses of Florida，1983，p.20.目前世界上采用平民法官审理制的国家极少，主要采用的是后两种形式。

[16]“废除论”的代表包括：Henry j.Abraham，The Judicial Process，Oxford：Oxford University Press，1968，pp.116-118.Sara S Beale，Grand Jury Law and Practice（2nd edition），Wilmette：West Group Inc.，1997.pp.1-2.［美］理查德·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第203页；苏永钦：《司法改革的再改革》，台湾月旦出版社1998年版，第84—90页；汪建成：《非驴非马的“河南陪审团”改革应慎行》，《法学》2009年第5期。

[17]之所以如此，至少包括两大原理：（1）案件中的事实认定需要与法律适用分开，前者不宜交给法律精英来完成，因为那样会让案件事实被训练后的专业思维、倾向性的证据规则以及来自外部的干预左右。所以，应依赖临时组成的外行们简单的逻辑、社会的经验和内在的良心等人民性因素，以民主的方式决策。（2）现代政治不仅需要司法与立法、行政的分权，而且需要司法内部法官与陪审团之间的权力分离。陪审团做出的事实认定，法官不得轻易推翻；上级法院的职权，只是限于对上诉案件进行法律审查，而非事实审理，其作用仅在于监督下级法院对法律的解释和适用是否正确。因此，即使英美陪审团的正当性受到质疑，仍被视为是司法民主的象征。

[18]上世纪末柏林墙推倒后，一位前东德警察因曾开枪射杀翻墙奔向西德的青年而被指控。其辩护律师认为，开枪是服从和执行当时政府法令和上级指令，罪不在己。但法官指出，作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米自主权（即只开枪而故意不打中对方），这是你应主动承担的良心义务。任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理底线。参见杨涛：《不妥协的陪审团与“一厘米自主权”》，《人民检察》2011年第1期。

[19]比如，法国劳资法庭的调解官、商事法庭、社会保险事务法庭和乡村租约对等法庭中的裁判官、重罪法庭的陪审员和少年法庭的助理人员等，他们都不是严格意义上的职业法官，权利义务也不相同；（参见刘新魁、张凝：《法国最高法院的机构设置与职能》，《法律适用》2003年第12期。）德国则自19世纪末就效仿英国陪审团，在普鲁士、巴伐利亚地区建立陪审团，并逐步演变为今天的“舍芬型”陪审官等；（参见林永谋：《德国陪审、参审采行之理念上观察》，台湾《法令月刊》第46卷，第1期。）另外，日本的刑事陪审制已在二战前实施多年，只是由于二战期间战争死亡者甚多，符合陪审资格者急剧减少而不得不被叫停，近年来又出于人民参与之需有所复兴，它参考了英美及德国相应制度，以及斟酌日本社会情形恢复并加以修正，形成了别具一格的“裁判员”陪审制。（参见［日］圆部逸夫：《日本的司法改革》，林素凤译，台北大学城仲模教授学术讲座稿，2007年5月3日。）

[20]比如，德国“参审法院之父”的撒克逊邦检察总长舒瓦茨（Schwartz）极力实行参审制，认为民众参审使司法生气蓬勃、面目一新。参见张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》，《法学评论》1996年第5期。

[21]参见［美］托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年版，第八章。

[22]杰里·马修（Jerry Mashaw），美国著名法学家。现任耶鲁大学法学教授。1981年，他在《波士顿大学法律评论》上发表了题为“行政性正当程序：对尊严理论的探求”的论文，后又出版《行政国的正当程序》一书。他的主要理论贡献是对程序正义价值的理论基础进行了思考，提出了著名的“尊严理论”，对美国宪法上的“正当法律程序”原则赖以存在的基础作出了崭新的分析和论证，尤其是强调行政性正当程序独立价值的观点。他认为，在对公共裁决活动的正统性作出评判时，不仅要考虑实体结论的合理性，而且要考虑过程本身对参与者的影响，而考察过程本身正当性的标准就是它使人的尊严获得维护的程度。See Jerry Mashaw，“Administrative Due Process：The Quest for a Dignitary Theory”，Boston University Law Review，Vol.61，1981.Jerry Mashaw，Due Process in the Administrative State，New Haven：Yale University Press，1985.

[23]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。