制定法的法律论证

第二节　制定法的法律论证

一、制定法语境的一条戒律

（一）戒律及作用

在制定法的语境中有一条戒律：除非有充分理由，不能轻易冒犯既定的、有拘束力的法律，否则，法律会从根本上失去意义。基于制定法的语境，法律的理性决策作出无非取决于两条进路：①严格恪守形式主义，亦即以法条和推理为轴线，以保证稳定的法律预测功能实现。不过前文已述，不仅法的空缺结构会降低法律的预测功能，而且面对现代风险社会的复杂性，形式主义难以把法律论证建立在一般原则或者合理的后果论辩基础之上，进而限制了从实质上作出决策的空间。②问题导向的机会主义，就是强调法律的理性决策应以问题为中心，只要有利于问题的解决，法律规则可以只是被作为选择的对象。毫无疑问，这种做法造成了法律的耗散及权威的降低，而且使许多的法外规则被连根拔起，失去滋养的根基。

目前，机械地持有形式主义者不多，不过机会主义的制度风险尚未被充分认识。从表象上，法律之外的规则不完全有效，法律之内的规则也不完全无效，整个社会似乎处于诺思所说的“制度稳定”中。然而，当法律内外的两套规则体系都不是完全有效也不是完全无效时，处于这种混合状态的社会主体其实既不是完全遵守法律规则，也不是完全放弃法律规则，而是更多以问题为中心，趋利避害地根据具体情势来权衡和切换于两套规则体系之间。当然，现实情势并不总能判断准确，结果是包括执法者和当事人在内，除了被塑造成机会主义者，同时又被放在了独特的“制度风险”中。显然，制定法语境下的那条戒律守候在这里再次发挥了它那举足轻重的作用。

（二）戒律如何实践

那么，现代风险社会背景下的制定法语境中，法律理性决策的这条戒律是如何实践的呢？这是一个极端复杂的问题。出于叙述简化起见，以下仅以当前中国社会公共事件的决策实践为例说明。当然，以此为例的最主要原因在于，现代风险社会中规范治理的形式主义与机会主义之间的两难，在作为严重风险之患的社会公共事件中展现尤为集中。

所谓社会公共事件，一般是指引起传媒和民众高度关注的敏感事件。为了寻找应对风险的修复之道，需要先分析公共事件中陷入机会主义的制度风险到底有什么动因。从外部的诱因分析，当前，中国的风险异常化引起的公共事件，以成分断裂和认同错位为典型：①传统与现代成分的断裂，造成了缺乏有机联系的几个时代成份并存，相互对立的价值难以形成一个整体社会，有时会互相无法理解而引发社会公共事件；②阶层之间的认同错位形成了客观、认同与行动阶层的分野，事实表明，越是社会风险压力增大，行动阶层就越是活跃，他们会在共同压力下采取一致行动乃至演化为公共事件。

不过，仅仅是外部的诱因，还难以引起较大规模的社会公共事件。目前，中国社会公共事件的导火线，往往是内部的制度运作本身出现了病兆所引发的。①公共事件中的受害人缺乏一种执行法律规则的倾向，这是制度运作机制不公平造成的。例如，公共性事件纠纷原本可以通过群体诉讼立案一次性解决，可是，却把群体纠纷中的每一个当事人单独列成诉讼主体，于是，一个案件被分解成几十上百甚至成千上万的独立的个案，导致作为受害人的原告诉讼成本和难度都大幅度提高。于是，面对强势的被告，弱势阶层往往不得不借助传媒、上访等非正式控制力量构造公共话语空间，通过社会总动员来恢复力量失衡。②通常只有认为会赢的受害人才会寻求司法救济，一旦认为制度运作的胜算很低，就会逆向选择其他的纠纷解决方式。所以，本来那些受害人自己无法解决的案件应由司法加以解决，但逆向效应导致司法功能的范围变得有限，而且造成现实司法在适当场合反而不能发挥应有作用。可见，制度运作的内因是造成社会公共事件的直接原因。

面对外部的诱因及作为导火线的内因引发的社会公共事件，以问题为中心的机会主义思维往往占据核心地位，息事和摆平成为关键词。此时起到作用的，主要是以等级服从为特征的“官僚性”力量。不仅当局政府期望运用所掌握的权威或武力压下事端，而且有时无辜的人们也习惯于指望政府出面摆平，却很少有人期待从法律的角度给个说法。其实，至少对于当局而言，指向公共事件处理的关键在于，能否坚守法律的理性决策思维，起码在程序上保证纠纷处理的正当性，以及作为社会救济最后一道防线的司法机构，能否坚守不受外界干扰的独立处理纠纷。

（三）戒律实践的不同形态

如果社会公共事件尚未进入司法过程的，上面所提到的这种“官僚性”，集中体现在高级别或地方长官的不同权力主体对事件处理进行各种形式的非正式控制，使得所谓的正当程序往往只有符号化功能。不过，长久以来制度化的行政级别运作，使得决策方案只有经过权力金字塔的层层审批后，才有可能作出和实施。此处，尚且不论“层层审批”即便是启动应急预案，亦会因需起码的指令流转时间而丧失事件处理的最佳时机，更重要的是，上层决策指令远离现实情境，一般以单纯的息事为思维起点和归宿，制定法的那条戒律恐难进入他们的视角，成为事件决策的主导思维。于是，处理手段的单一化、处理方式的强制性以及处理方案的随意性，都极易激化起人们的不安定感和愤懑的情绪，反而让事态难以平息。

如果社会公共事件进入了司法过程，作为主要法律实施部门和纠纷处理漩涡中心的地方司法机构，由于与所处地域长期以来的紧密联系，会与同一地域的政府部门体现出一种同构性。不仅司法机构的财政和人事权被控制在当地政府手中，而且还存在着其他千丝万缕的利害关系。正是这种同构性的官僚体制所造成的现实司法内部与外部的独立性缺失，导致他们不可能在社会公共事件的决策中做到不偏不倚。何况受制于行政权力，不少情况下现实司法只是当地政府绕开民众，借助实现决策意愿的管道。显然，因为深层体制问题，制定法的戒律有时免不了成为拿之即来挥之即去的工具。

可见，为了修复风险社会的异常化，法律论证间于规则与机会之间的斡旋，不应只是以问题为中心的简单思维。以社会公共事件处理为例，让我们看到了还原“朴素”地对程序正当和看得见的恪守司法独立的重要意义。其实，从法律理性决策的制定法戒律角度，这种大道至简的还原所给的启迪是：①法律论证虽不抛开地方知识的效用，不过更加主张法治化的规则治理。所以，一旦遭遇法律内外的两套规则，论证方向就不是简单的局部权力关系重建，而是认为应具有超越地域的普遍性。②法律论证虽不否认各方利益的平衡，但是更加强调以权利义务为轴的比较和权衡。这样论证过程就不是运用模糊语言，一味谋求后果是非之间的平衡，而仍是从权利义务进路作出决断。③法律论证虽不反对过程的分寸感、操作感和直觉，寻求让各方接受的纠纷解决，可仍坚守司法的本质，绝不排斥合法性考量。毕竟论证的结论并不是纯粹的智力成果，它总依赖一系列的权力机制，而法律规范效力和裁判拘束力都有这样的权力强制性。

二、法律论证的基本方向

制定法语境下的戒律，提示了以风险修复为目标的法律论证，面对复杂偶然和不确定性的底线在哪里。但是，只是恪守底线不代表就不会产生决策的分散问题，现实司法中的“同案不同判”就是典型。

同一行为引起三起索赔案结果不同

1998年，郑州市民葛锐发现一种假药在郑州市各药店出售，便分别在管城区、邙山区（现惠济区）和中原区的三家药店购买了三份同品牌假药。然后，按照哪里购买哪里起诉的原则，他分别向三个区的法院提起诉讼，要求适用消费者权益保护法第49条，得到双倍赔偿。但结果让他尴尬异常，三家法院给出了三种不同判决：①管城区法院驳回其诉讼请求，称其不是以生活消费为目的购买商品；②邙山区法院也驳回了他的诉讼请求，理由是他提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药；③中原区法院判决认为，原告不能提供证据证明其购药行为是“为了治病”，故宣判其与被告之间的民事行为无效。案情一样，提供的证据一样，三家法院同样依法审案，却得到三个不同判决结果。事实上，同案不同判的现象并不罕见，情形近似的案件会被同一法院的不同法官作出不同的判决，甚至同一法官在不同时期也可能会作出不同的判决。问题的根本在于法律条文的规定存在弹性，由于弹性空间的存在，不同法官会因为不同的年龄、经历、学识、良知以及其他一些因素而作出不同的判断。

那么，如何解决法律论证中的决策分散呢？事实上，现代中国从1982年全国人大授权最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权以来，伴随着社会转型风险而来的法律依据的模糊和漏洞，日益庞大体系的中国司法解释，已经成为世界司法领域的独特现象，乃至成为预知决策后果的主流方案。遗憾的是，各级法院即使是最高法院，也不能假设自己具有完备的知识，因为除非极具典型意义的案件，否则，法院不大可能连续、动态跟踪分析司法解释可能带来的后果，更不会对由此所引发的不同利益及权利的重新配置加以细微考量。所以事实情况是，案结事了的纠纷解决仍是主导思维，导致分散的后果论辩常常成为裁判决策不得不面对的现实。

这种情况必须发生改变。因为抽象司法解释仍一如立法那样，存在“疏离参与”效应，容易把主体的真正自我与外面的具体情境相分离。而换一种思路，借助于案件具体解释，情况将会有所改观。简言之，法律论证的方向，应当从抽象走向具体。

这样，每起案件尤其是典型案件中，当事人背后的特定群体在法律论证之前都有表达的机会，裁决书中的事实认定乃至法律适用的表达，都可以细致地展现他们之间的相互对抗、博弈、沟通和商谈，能够让人清晰看见主体和主体行为所处情境，深刻理解为何如此裁判的目的和内涵。藉此，解决了抽象司法解释的症结：即人们一般倾向于把行为原因推断为行为主体的属性，而不是行为主体所处的客观具体环境影响。此外，借助于案件的具体解释，所适用的毕竟仍是审判程序而不是民主程序，也不会让法院背负顺应民意的负担而失守于底线规则，同时却可以获得类似案件相同裁判的事实拘束力效果。

李萍等诉五月花公司人身伤害赔偿案

1999年，原告李萍夫妇携子到被告五月花公司所属餐厅吃饭。就餐期间，其座位所靠近的包房内突发爆炸，隔墙木板炸塌后造成原告李萍二级残疾，儿子抢救无效死亡。经查，爆炸是餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时所引起，该服务员也被当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置一段时间。之后，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的罪犯被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。是故，原告李萍等诉至法院，要求被告五月花公司承担全部损害赔偿责任。该案终审认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是，仍判决五月花公司给李萍等补偿30万元。^[7]

本案中，被告五月花公司既不违约也无侵权：①不构成违约。虽然法律规定餐厅经营者与用餐者之间形成以服务和消费为内容的合同关系后，经营者有保护消费者不受侵害的法定附随义务。但是，本案的特定情况是顾客自带酒水到餐厅就餐，对此经营者不可能做到采取机场那样的安检措施，更何况该酒酷似真酒而很难识别，连那名医生将之搁在家中也未察觉因而让服务员开酒时作出危险判断是强人所难。据此，应当认定五月花公司已履行了合理的谨慎注意义务，不存在违约。②不构成侵权。依照消费者权益保护法规定，经营者应对自己提供的商品或者服务承担责任，这自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、致死，但都是罪犯制造的爆炸所引起，其责任应由罪犯承担。五月花公司既与罪犯没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不应认定五月花公司侵权。

既然五月花公司不违约亦无侵权，不能以此为由承担责任，同时，本次爆炸中的加害人又明确表示其没有经济赔偿能力，那么，本案将会出现李萍和五月花公司双方当事人都无法获得赔偿的局面。但是，法院认为，五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。同时，双方当事人虽同为受害人，可相比五月花公司所受损害只是经营损失，原告一家的生存利益损害显然更为深重。根据法律规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。显然，该案的决策过程是一种情境考察，是从案件当事人所处的客观具体环境进行论证，因而做出的论证过程较为合情合理，能够让人了解本案的决策论证为何引入类似于无过错责任的追责机制。显然，其裁判的目的和内涵，就是根据利益衡量的一般意义的内在事实标准，指向了保护相对弱势一方。应当承认，这种具体解释过程中法律理性决策的颠毫之妙，绝不是统一化司法解释所能够达到的。

三、法律论证的主要方式

制定法语境下的法律论证，恪守底线抑或具体解释，都是徘徊于形式主义与规则怀疑之间通向真理之路。不过，它们只是提供了法律的理性决策框架，从宏观上讨论了法律论证应如何修复被破坏的异常和分散关系，尚不足以彻底地解决面临的制度风险。其实，法律的理性决策中相对于获取结论更有优位意义的法律论证，广泛涉及归纳、演绎和类推、法律与道德、原则与后果、逻辑方法与论证模型、合理性与合法性、法律言说与普遍实践、理想情境与交往理性、内部证立与外部证立、单一论辩与复合论证等一系列复杂的问题，绝对不单单是本章所能完成的。接下来，我们仅仅是基于上述框架，从微观上的具体解释进路，讨论法律论证恪守底线的方式，以保障决策至少不发生严重偏离。

法律论证方式的可靠性，“向前”看事实认定，无非来源于据以决策的信息来源和交流过程的真实；“向后”看法律适用，则集中在获取合法验证过程的论辩原则一致、适用规则一致以及解释体系协调。

图示说明：类似案卷那样的纸面化载体，对照现实，常会出现不一致、误解、错觉等。

（1）法律论证中的事实认定，其用以决策的信息来源和交流，不应只以案卷为中心，而是应在类似听证、质证、庭审这样的集约化交换信息的场景中完成。最典型的就是司法过程，不同阶段都被分配相应任务，以便于将不同的人员搜集到的材料汇总起来供决策之用，以及将过程中的所有记录保留下来供复核之用。显然，案卷成为传递事实的唯一载体和神经中枢，极大地影响决策的作出。然而，一旦出现传递中的信息阻隔或丢失，决策结果难免会偏斜甚至错误。于是，案件事实不是在对质、交流中被甄别和认定，而是机械的逻辑教条，藉此作出的法律论证及相应决策往往合法不合理。

为了应对情境事实的复杂性，避免唯以案卷证据造成的合法不合理，法律论证的信息来源和交流就不能单是以“渐进式”的案卷传递信息，而是更要以“扁平化”的格局获得和交流信息。虽然前者的决策人（比如法官、仲裁人、行政长官）有持续行动的能力，可以分散在不同的阶段调查、收集证据，但权力集中化特征明显，决策人哪怕只是凭借听证、质证或庭审后的调查证据，也可将此前的所有线索串起来作出裁判。反过来，强调扁平化特征的集约化信息交流，即是让不同主体的协商和辩论放在竞争格局之中，近距离、互动地观察正义分配给各方及相关人带来的影响，以便协同影响裁判的要素，作出今后类似情况相同处理的判断，避免过于借助案卷所造成事实认定的机械性。

（2）法律论证中的法律适用，试图获得协调一致的决策，不管从规则抑或结论出发，都应完成类似于获取内在事实那样的合法性验证。正是这种合法性验证机制，使得即使法律适用涉及的规则预见性，有时会跨越我们的理解，被现实复杂性裹胁进了许多偶然性，它也仍然可以保证法律适用的妥当性。

完成协调一致论证的合法性验证，主要包括三个方面：①根据确定性原则的判定。虽然立法程序存在征求意见程序，但由于参与者的产生、利益的组织化及其意见的传输渠道等方面的问题，涉及法律原则的争议通常是在管理者之间进行，与受众之间难以建立直接关系。因而，许多法律文本直到颁布，对于基本原则的共识仍没有达成，而是后移至施行或裁决过程。正是因为不确定性特征，可能让不同的理由从各自角度都有一定的合理性。所以，有必要让案件中各种不同的理由，先在同一原则下竞争选择所适用的法律规则。换言之，各种不同目标和主张通过争论，竞争出裁判者认为相对更多公众能够接受的原则，然后才竞胜出的同一原则确定所适用的法律规则。②根据成文规则与判例的判定。案件结论的得出所依赖的裁判规则，无论它的后果是多么让人接受，协调一致的要求都让这一后果至少不应与一些生效的成文规则相抵触，否则就不能被采纳。当然，对于貌似抵触的成文规则可以通过解释的方式加以规避，表面上与当下案件看似抵触的前例，也可以通过区分技术避免冲突。不过一旦这些努力都失败了，那么，裁判规则即使同样有道理，根据一致性也应予以排除。③根据整体制度体系的判定。产生的裁判规则符合确定性原则，而且不与成文规则与判例相冲突，仍然不能认为就完成了多边的协调性工作。因为还存在符合原则、规则和前例，却在整体上未必是协调的情况。因此，多边的风险应对所带来的相关性问题、解释问题随着制度的运作接踵而来时，那些以前未曾使用过的裁判规则，只有在与既定的整体制度体系不相矛盾的情况下，才能不失其与整个制度的协调性，而这也正是案件裁判得以正当化的必要条件。