判例法的法律论证

第三节　判例法的法律论证

一、法官缘何而知名

标准的声誉理论认为，声誉能够增加承诺的程度，它的作用在于为关心长期利益的参与人提供一种隐性激励，以保证其短期承诺行动。一般情况下，在没有任何外部激励时，人们能够预见到的至少是其最差努力所得，至多是其最好努力所得，体现出一种“纳什均衡”。声誉效应虽然做不到让人们作出最好努力，但至少能让人尽可能做到最好，以增加其长期效用。这一原理同样适用于法官声誉的评估及其效能。

那么，国内外的法官声誉有什么差别，他们缘何而知名？回答这个问题的最好方式，就是以最高法院的大法官为分析对象。因为在整个法官职业等级体系中，最高法院这个位置本身决定了最高法院大法官的声誉是最高的。这就要求最高法院大法官应当神圣，有很高声誉。从某种角度上讲，最高法院大法官声誉的上升也会拉动整个法官职业的集体声誉。

在任何实施法治的国家，司法部门特别是最高法院的作用总是独树一帜。然而，当我们聚焦司法领域时，动辄援引美国联邦最高法院、英国上议院、日本最高裁判所乃至香港终审法院，而中国的最高人民法院并不经常见引证或评论，原因何在？对此，我们可以对比中美大法官的声誉获取机制加以解答。

当翻出任何一本美国近现代司法制度史著作，我们都会不断看到这样一连串的驰名中外的大法官姓名：马歇尔、坦尼、休斯、沃伦、伯格、伦奎斯特等。只要是对美国法律入门者，都会知道以马伯里诉麦迪逊案件^[8]确定了司法审查权的马歇尔大法官，他以此为杠杆，让当时作为最小权力部门的联邦最高法院，一跃成为三权分立中的权重机构；坦尼大法官，则以斯科特诉桑福德案^[9]，承认了南方各州的蓄奴权而臭名昭著，不过，他又凭借树立司法克制原则，让联邦与州实现权力分野而名垂青史；紧随其后的休斯大法官，又以在美国最早确立正当程序，闻名遐迩；再到下一继任者沃伦大法官，再次推动把司法能动主义发挥到极致，他通过刺激近乎疯狂的法官造法，给法官带来了更多的权威，特别是所审理的布朗诉教育委员会案^[10]，在结束美国种族隔离和歧视、重申人权平等保护原则的贡献上，更是无与伦比；此后的伯克大法官，利用了史学上著名的水门事件，扩张刑事被告人的权利，以及确立新闻采访司法的自由，尤其是他作为首席大法官在罗伊诉韦德这一起具有“分水岭”意义的案件中，与撰写该案精彩判决的布莱克门大法官一同声誉鹊起；直到80年代以来，被里根总统任命的伦奎斯特大法官，转以保守派的面目，反过来屡次挑战罗伊一案，连同他创设作为美国最经典的嫌疑人沉默权“米兰达规则”的两个例外，获得了卓著声名。可以说，美国联邦最高法院的声誉，大多来源于大法官们通过典范案件的判例，尤其是判例中透出的出色法律论证，对法律和司法制度作出重要贡献，以及对社会生活产生巨大影响。

美国联邦最高法院的司法能动主义

迄今为止，在美国历史上产生了不到百人的最高法院法官。他们非经民主程序选举产生，一旦任命便可终身制。在公众的眼中，他们穿着黑色的袍子，高高地端坐在椅子上，充满神秘、象征；他们具有超凡脱俗的智慧和经验，坚守公平、正义，更为重要的是，他们是沉默的高贵者，一旦言说则威力无比，即使国会和总统也要遵从其指令。2005年8月3日，美国联邦最高法院首席大法官威廉·伦奎斯特因患甲状腺癌在弗吉尼亚的家中去世，时年81岁，结束了他在最高法院长达33年的职业生涯。伦奎斯特是美国历史上第二个主持了总统弹劾案审理的首席大法官，2000年，又决定了一次总统大选（布什VS戈尔）的最终胜负，尤其是后者，使人们看到了司法权对选举权的干预，以及所发挥的决定性作用。的确，在一个域外人看来，美国国会和总统决定国家的大事，但是，在什么是大事以及对大事的决断上，最高法院说了算。^[11]

比较中国的大法官知名度，绝大多数不是对判决卓有贡献，而是通过对司法解释出台后的答记者问、参加各种法院工作会议、到各地巡视以及其他特殊原因（比如董必武、沈钧儒、罗豪才等）而知名。^[12]当然，这样的中美大法官声誉比较有问题。毕竟，中国的大法官作为顶层的决策群体，所做出的不少是案件之外的贡献，比如，连续推出几个措施共计达上百条的司法改革纲要，长期以来讨论和颁布规模庞大的司法解释等。但是，法官的本质功能在于审判案件，至少大法官们的核心职责应是对典型的、重大的疑难复杂案件，凭借出色的法律论证作出“样板式”的理性决策。然而，中国大法官们所做的工作往往与此无关，虽然他们有时也审理案件，但只构成大法官声誉来源的极少部分。而与案件决策讨论无关的其他工作，无论是参与司法解释、参加工作会议还是出席答记者问，大法官们一般都不介入具体的涉及案件或解释的法律论证，只是作为一个行政代表例行出席各种场合而已。显然，中国最高人民法院的声誉，不是来源于大法官因样板案件的审判活动对法律和司法的贡献，而是其位于金字塔顶尖所承担的一系列行政管理和业务指导功能。

当然，行此对比的目的，绝非贬低中国的最高人民法院或大法官们，因为这不是一个个人问题，而是一个制度本身的问题。毕竟中国不是判例法国家，最高法院也不是一个法律审法院，大法官的审判职能发挥的空间极为有限。同时，即使介入案件的具体审判，中国的大法官们也不能像美国大法官那样，能够形成比较强的个人色彩，可以通过案件的出色论证提高个人声誉。他们只能是以集体智慧的面目呈现于世，作出整齐划一的判决，少数意见无法载入判决书，而且不允许以宪法审查为由，触动现有权力结构的雷区。

中国最高人民法院的新能动司法

事实上，中国的最高人民法院正在经历从司法消极主义走向司法积极主义，变得越来越能动有为，最典型的就是，推出了内容丰富的“司法为民”政策和理论。多元化纠纷解决机制、繁简分流的速裁机制、人民陪审员制度、人民法庭的直接立案和巡回审理制度等制度或机制的相继出台，都为这种以“司法为民”为中心的新能动司法加上了最好的注脚。正是最高法院采取这种积极姿态，并进行了坚持不懈的努力，审判权的声望逐步上升。近年来，最高法院的年度工作报告获得全国人大的高票通过就是例证。可见，作为法律帝国的中心，最高法院的显赫与尊贵，除了作为核心的纠纷解决功能，还在于其作为一个司法决策机构，发挥着引领整个司法系统，以及影响公共政策的制定和实施的衍生功能，甚至它本身就应归属于一种制度范畴，对权力的结构与分配产生了深远的影响。这使得处于司法系统金字塔位阶顶尖的最高法院，有着丰富蕴涵和重大意义，其运作本身直接影响乃至决定整个司法制度的发展和变迁。

值得欣喜的是，面对如何发挥司法原初意义的纠纷解决功能，中国的最高人民法院也正在作出转变。指导性案例制度的发布就是一个绝好例证。^[13]虽然只是寥寥数条，但毕竟打破了原来抽象司法解释一统天下的局面，开始强调把法官解释建立在个案审理中的法律论证基础之上。换句话说，最高法院正式发布的指导案例具有司法先例的功能，待决案件的法官“应当参照”。当法官在审理类似案件时，应当参照指导案例而未参照的，待决案件的法官必须提供能够令人信服的充分理由。显然，探索建立起中国特色的判例法的法律论证思维，将是今后法律思维的新维度。

二、判例法与制定法的论证差异

究竟疑难案件的裁判规则从何而来，第六章对这一问题已经涉及。事实上，案件中之所以出现疑难问题，归根结底，就是对法律思维中的普遍正义与特殊正义、法律真实与客观真实、内在事实与法律规则以及正当程序与实体公正之间的临界点难以权衡和把握。此时，当事人总是试图寻找法律的“特定含义”或“解读方式”支持其主张，期望借此说服法院作出有利自己的决策。

一般而言，当事人的寻找途径无非是求助于后果论辩或原则论辩。为了围绕这两种论辩完成法律上的论证，法官必须给出最后的决策所依赖的裁判规则。当然，如果发现前面类似的判例中已经有了裁判规则，而且该规则包含待决案件中的决策问题，那么，法官要么是直接沿袭适用该裁判规则，要么是另行提出新的裁判规则。对于另行提出新的裁判规则，或许是发现前后两案中的某个必要事实存在显著差异，并且这种差异大到适用前面判例中的裁判规则，将会让法律论证及相应决策出现错误；或许是前面判例中的裁判规则只是提供了简单的初始规则，还有赖于通过待决案件附加一系列的元素，变得更加具体和细致。可以说，这就是判例法中法律论证的基本路线。

其实，判例法与制定法在法律论证上的差异，只是程度上而不是种类上的。不过，它们之间还是可以找出至少三点不同：①根据制定法寻找法律的“特定含义”，以及依据法律进行论证时，法官一般不会明目张胆地违背立法原意，或者随意提出所谓的标新立异理由。即使是在疑难案件的先有结论再找规则的利益衡量中，严格的合法检验也被视为是防止法律论证越轨的阀门。判例法的论证则不然，它所确立的裁判规则，不一定是法律出台时的立法原意，而是可以附加新的内涵。换言之，法官可以创造赋予法律的特定含义，只要法律论证能够获得后果或原则论辩的认同。②制定法下对法律的“解读方式”，需要以刚性法律及其严格解释为论证进路。因为成文法本身作为法律具有正当性，而且这种正当性一般不需要后果或原则论辩作为支持。不过判例法中的判例是否适用，则依赖于对判例与待决案件之间的必要事实能否同一、两案之间的区分理由是否充分、涉及扩张或限缩的解释可行与否等考量。显然，判例法的论证虽不能容纳牵强，但相对柔性成分更多。③制定法语境里形成的“裁判规则”拘束力，只是事实上的约束，亦即只有参考或建议作用。法官不是绝对服从，乃至下级法院对于上级法院的类似判例，仍可弃之不用，因而推翻先例或无视先例司法见惯。判例法中的裁判规则，则具有法定的拘束力，除非有相当理由不得违背同样情况同等对待的正义原则，否则就要面临被当作错判或改判的风险，实际上判例法中的裁判规则已构成法的渊源。

日本制定法语境下的判例

作为成文法系国家的日本，判例适用也很发达。特别是最高裁判所的判例，由于最高裁判所的法律事务部掌握着所属各级裁判所多数法官的人事任免大权，所以其倒向判例法的痕迹十分明显。但是，即便如此，最高裁判所颁布的判例，遭遇疑难而在寻找法律的“特定含义”时，也不会像立法那样为所欲为；对法律的“解读方式”也是极其严谨和刚性，奉守以法律规则的立法原意为圭臬；而且很多裁判规则的细节表述冗长繁琐，导致客观上只能具有参照意义的约束力。

案例的裁判文号和规则来源：马太广编译：《判例所表现的商法法理》，法律出版社2004年版。

三、判例的一般论证过程

围绕上述判例法中法律论证的基本路线，从寻找法律的“特定含义”，到对法律的“解读方式”，再到所形成的裁判规则“拘束力”，判例法和制定法存在程度上的一些不同。不过，它们在判例论证的种类上仍是共通的。下面，拟将这些共通之处加以介绍，以了解判例法中法律论证的思维特点。

（1）寻找“特定含义”的思维示范性。判例法和制定法中寻找法律的“特定含义”上的差别，最主要的即为是否允许“法官造法”。但是，为了实现所作出判例的参照、建议效应或法定的拘束力，对于法律的“特定含义”界定，起码应当具有一定的示范性。否则，就谈不上是判例。这里，判例论证法律思维的基本特征在于，赋予某一诉讼具有超越个案的意义，法院就此诉讼所作的判决可成为其他同类案件处理的依据。所以，判例论证寻找“特定含义”，最重要的是有利于对更多案件形成法律的理性决策导向。显然，典型判例的法律论证，根本目的不仅在于弄清法律文本或前案裁判的真实含义，而且更重要的是判定什么样的法律理性决策能被接受和认同。也就是说，判例的论证思维从实质上就是一个综合性判断，它是为今后类似决策提供正当理由的制度实践，有其特定的内涵和功能。

（2）法律“解读方式”的思维示范性。判例论证中前例是否适用的关键，主要是对前后案“必要事实”的判断、“区分”前案的理由是否充分以及后案的“伸缩解释”是否合理。①判例论证思维中，前案是否对后案产生影响力，最先是进行两案的事实甄别，找出哪些是实质意义的必要事实。②比较两案必要事实是否类同的方法被称为区别技术，其功能是“指出实质性区别，以证明被援引的一个案例是否可以被接受。”^[14]③区分理由的论证包括“内在事实”和“案件结论”，如果内在事实适用于后案，隐含其中作为案件结论的一般性原则可以比原来宣布它的法院的意思作更广泛的解释。不过，如果内在事实不适用后案，那么法院可以把原来的意思缩小一点，以把前后两案区别开来。当然，以上只是一个最基本的原则，判例论证绝非如此简单，正如哈特所说，“判决理由、实质事实和解释等，都有它们的不确定的边缘。”^[15]

判例论证中作为技艺的区别技术

判例的论证在很多情况下具有不确定性，比如，必要事实为后案法院所确定，决定了所谓的内在事实及相应的裁判规则不是前案一锤定音，而是伴随类似案件的重复不断丰富和成长；后案的决策理由可能不止一个，会有一系列类似的前案且每个都有说服力，不过这些前案理由恐怕不是总能相互调和。所以，作为核心的“区别技术”如何适用，便成为一个重要问题。通观世界各国的判例论证中的区别技术，没有成文的规则可循，主要是经验的归纳和总结，大体上分为三类：应当遵循的判例、应被区别的判例和合理规避的判例。下面以中国判例为样本，举例简单说明。值得提醒的是，区别技术的适用情况绝不止下面所列，而是相当的繁复。

（3）“裁判规则”拘束力的思维示范性。判例论证所形成的裁判规则，其事实或法定拘束力的来源，都是前案中的内在事实及相应形成的裁判规则。虽然制定法与判例法不同语境下的裁判规则拘束力有所不同，但是，不同程度拘束力的裁判规则，要么是极简主义地被作为成文规则使用，要么是为待决案件提供初步提示供法官参考。

然而，作为判例来说，它们提供的视角和观念都是作为可供操作的假设对待，人们必须根据后案的情况和变化了的现实需要对它进行检验，并加以必要的限制、扩大和改进。一般而言，前后两案比较中具有拘束力的裁判规则赖以形成的必要事实越多、越详尽，法律论证的理由就越狭窄、越具体，两者成反比。其实，许多判例根本无需刻意去“发现”裁判规则，而只要以充分说理，使他所作出的价值判断具有正当性即可。因为前案判例展现的过程完整，不仅包括对争议焦点的认定和分析，而且包括对双方论点支持或不支持的理由说明，亦即判例涵盖了哪些合理、哪些不合理、为什么合理或不合理的立体论证过程。这是建立在具体个案基础上的判例思维，较于建立在抽象规则基础上的制定法思维的最大优势所在。此时，援引前例进行后案论证时，只要融入前案中法律论证的价值判断即可。

四、中国指导案例的论证特殊性

长期以来，中国理论和实务界已经认识到，久远传承的制定法已经失去概念法学上的统领作用，判例法在未来中国不可或缺。然而，由于传统的法典主义，走向判例法之路筚路蓝缕，早已“试水”的实践经验，还是限于使裁判规则产生事实拘束力，从未产生法定拘束力。不过，情况正在发生改变。2010年，最高人民检察院、最高人民法院相继出台《关于案例指导工作的规定》，已被视为中国判例制度发展的新纪元。当然，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。

新中国的案例发展史

从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至20世纪80年代初最高法院正式发布的刑事案例，再到最高法院公报20余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编辑的各类案例，中国的案例发展史不过短短数十年历程，但发挥了不可低估的重要作用。

（1）从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件有：《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于5 500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅度的总结》（初稿）。

（2）20世纪80年代初最高法院正式发布的刑事案例。1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例主要有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命”案件，1983年指导“严打”分三批选编了75个刑事案例，1985年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等4个案例。

（3）最高法院公报20余年来发布的数百个典型案例。1985年起创办《中华人民共和国最高人民法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了960多个案例。其中从1998年后，公报案例不再像以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降。

（4）最高法院或下属单位编辑的各类案例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992年起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分刑事、民事、经济、海事、行政五类），1999年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）；2005年8月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一步。

（5）2010年，最高人民法院和最高人民检察院分别发布了《关于案例指导工作的规定》。

近年来，中国地方法院案例指导走向前台，先后有20多个高级法院颁布文件试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案例不具有法定拘束力，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的事实拘束力。

目前以法院系统为例，“两高”颁行的案例指导制度达成几点共识：①根据宪法第127条第2款、人民法院组织法第33条和1981年全国人大常委会通过的关于加强司法解释工作的决议，选择指导性案例并归纳裁判规则作为司法解释的一种。不过，归纳案例中的裁判规则，实质仍是法官释法而不是法官造法。②指导性案例具有“应当参照”的意义，法官在审理类似案件时，要遵照指导性案例的裁判尺度和裁判标准。若非有令人信服的理由，应当参照适用，否则当事人有权提出上诉、申诉。③指导性案例须为生效裁决。④发布主体限于“两高”，而且必须是作为最高权力机构的审判委员会讨论决定后以公报等方式发布。

【注释】

[1]［英］哈特：《法律的概念》，第123页。

[2]［古希腊］亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第161页。

[3]［英］哈特：《法律的概念》，第124页。

[4]Ulrich Beck，Risk Society：Toward a New Modernity，Sage Publications，1992，p.44.

[5]这里值得参考的资料包括：［荷］菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山译，商务印书馆2005年版；［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版；［英］麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版；［德］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版；舒国滢：《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社2010年版。

[6]［英］哈特：《法律的概念》，第200页。

[7]案例来源：广东省高级人民法院［2004］粤高法民终字265号。

[8]“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v.Madison）案情简介：1800年美国总统大选结果，谋求连任的联邦党人亚当斯落选，民主党人杰弗逊当选。为让联邦党人长期控制司法机关，以牵制国家和行政，亚当斯在交接之前，任命他的国务卿马歇尔担任联邦最高法院首席法官，又紧急增设联邦法官席位，并提名由许多联邦党人担任。但由于过于匆忙，有些委任状来不及送出，新总统麦迪逊就接任了，他一上台就命令他的国务卿麦迪逊扣发这些委任状。马伯里即为被任命为联邦法官而又未拿到委任状中的一个。为此，马伯里向最高法院起诉麦迪逊，请求最高法院责成国务院发给委任状。其法律依据就是1789年国会颁布的《司法条例》第13条：“最高法院有权对公职人权颁发执行命令。”然而，当最高法院责令麦迪逊说明不发委托状的理由时，遭到麦迪逊出于党派分歧的蔑视性拒绝。直到1803年，最高法院判决认为，①马伯里有权得到委托状，麦迪逊不予颁发构成侵权；②但是，最高法院又不能向麦迪逊颁发这样的执行命令。因为根据宪法第3条规定，最高法院除对极少数案件有第一审管辖权外，只能审理上诉案件。所以，实质上《司法条例》第3条最高法院向公职人员颁发执行命令的规定已构成违宪。此案的意义不在于最终结果孰胜孰负，而是运用司法审查手段，明确宣告“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。从此，最高法院这个权力最小部门借此一跃成为制约国会的强势机构。

[9]“斯科特诉桑福德”（Dred Scott v.Sandford）案情简介：黑奴斯科特随主人到过自由州伊利诺伊和自由准州威斯康星居住两年后，回到了蓄奴州密苏里。主人死后，斯科特起诉要求获得自由，案件一直上诉至美国最高法院。1857年，最高法院判决认为：即便自由的黑人也不是美国宪法中所指的公民，所以斯科特无权在联邦法院提起诉讼；斯科特不能因为到过所谓自由准州威斯康星就获得自由，因为在威斯康星准州排除奴隶制的是《密苏里妥协案》，而制定《密苏里妥协案》超出了国会的宪法权力；斯科特不能因为到过自由州伊利诺伊就获得自由，因为他一旦回到密苏里州，他的身份就只受密苏里法律支配。该案判决后，舆论一片哗然，严重损害了美国最高法院的威望，更成为南北战争的关键起因之一。南北战争后，美国宪法增加修正案废除了美国的奴隶制，并规定非裔美国人具有平等公民权。

[10]“布朗诉教育委员会”（Brown v.Board of Education）案情简介：7岁的黑人女童布朗每天要穿行21个街区去黑人小学上学，她的父亲为了让女儿就近念书，向这个专给白人孩子设置的小学提出申请，遭到拒绝。随后，布朗向当地教育委员会起诉。历时两年后，美国最高法院判决，认为广泛存在于美国教育体制内的黑白学校分离制度违宪，从而让当时21个州仍然保留的校际间的种族隔离制度终成历史。它的意义在于，虽然南北战争后美国奴隶制得以废除，但种族隔离制度长期延续，有色人种特别是黑人，与白人之间的种族矛盾逐渐积累，已发展到极为尖锐的程序。如果再掀起一场战争，无疑会付出巨大的代价，但此案却是以宪法为依托，和平争取到了自由和平等权利，被视为民权运动的典范。

[11]贺海仁：《九个人统治的国度》，《读书》2006年第8期。

[12]侯猛：《最高法院大法官因何而知名》，《法学》2006年第4期。

[13]实行案例指导制度的机关不仅是人民法院，而且还有人民检察院。也就是说，中国案例指导制度比较权威的有两个系列：检察指导案例、法院指导案例。

[14]Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary（5th），West Publishing Co.，1979，p.425.

[15]［英］哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。