排除犯罪性行为概述

第一节　排除犯罪性行为概述

一、排除犯罪性行为的概念

排除犯罪性行为，是指某一行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但是由于其行为本身实质上是有利于社会，从而不具有社会危害性，或者由于行为人缺乏主观罪过，从而不具有主观危险性，因此刑法明确规定，该行为不构成犯罪的情形。

我国的刑法表明，行为的客观危害和行为人的主观罪过的有机统一是犯罪得以成立的基本要求。犯罪构成的理论更是明确指出，犯罪是行为的客观危害和行为人的主观罪过相结合的有机整体，缺乏其中一个要件，犯罪就不能成立。社会成员只有意欲犯罪的思想活动，而没有任何外在的客观行为，那当然不能构成犯罪。这一理由我们已在犯罪构成的理论中作了详细的介绍。但在复杂的社会生活中，有些行为虽然在客观上给一定的人或一定的物造成某种损害，其行为似乎已经具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但通过价值评价认定这种行为实质上是对社会有利而无害，并且是国家积极提倡和鼓励的行为，或者是行为人在主观上根本不存在故意或过失的罪过，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，就不能认为是犯罪。因此，我国刑法明文规定排除其成立犯罪，这样一些行为不属于犯罪。

二、排除犯罪性行为与犯罪构成的相互关系

排除犯罪性行为在表面上似乎具备某种犯罪构成的形式，这是排除犯罪性行为的一个方面，在另一方面，又由于刑法的特别规定，排除其犯罪的成立。那么，在同一个行为事实基础上而存在的刑法规定的犯罪排除事由和犯罪构成之间是一种什么关系。我们认为两者既具有密切的相互关系，又具有不同的规范要求和不同的价值取向。

（一）从刑事立法的角度而言，两者是基于同一个虚拟行为事实而设立的具有不同内容要求的法律规范形式，两者是一种彼此相对独立的并立关系

无论是犯罪构成还是排除犯罪事由，都是刑事立法者以同一个虚拟行为事实为基础而设定的。现实生活中一旦出现了可以同时符合法律事先设定的基本要件，则两者同时具备了两种不同的规格模型。但是两者在事先设定的规范要求上具有不同的内容和形式。作为犯罪构成来说，它的基本要求是行为人在精神状态正常的情况下有意识、有意志地实施行为，在客观方面，它要求的是行为人的行为在人们的一般观念上属于有害于社会、因而在刑法分则中已被规定的行为。而排除犯罪事由的基本要件的设置，虽然已要求行为人在主观上具有正当性的目的，但这只是一种观念上的要求，在实际生活和司法实践中，往往让位于或者依附于实际的客观行为。排除犯罪事由强调的是从客观方面对行为要素和行为表现的设计与要求。例如正当防卫、紧急避险在客观方面的多重要求。排除犯罪事由和犯罪构成基于同一行为事实而在刑法中存在，犹如基于同根生的同一棵大树上的两根大树杈，使得两者呈现出一种彼此相对独立的并立关系。

（二）从刑事司法的角度而言，两者是基于同一个既定行为事实而引用的具有不同价值取向的价值评价活动，两者是一种基础和上层的相互关系

在现实生活中的行为事实即使符合了某种犯罪构成，还必须通过一定的价值评价后才能确定为犯罪，这一价值评价的标准就是行为是否具有社会危害性及其大小。排除犯罪性的行为事实首先在形式上符合了某种犯罪构成，使这种行为事实有了进入刑法评价的必要和可能。不具有某种犯罪构成的一般性行为事实，根本没有必要进行刑法评价。排除犯罪性行为首先具有符合某种犯罪构成的规范内容，通过刑法的评价是一个先肯定的过程。但当排除犯罪性行为本身不具有行为对社会的危害性，通过刑法规定的排除犯罪性行为的规范要求进行再评价，排除其成立犯罪，这又是一个否定的过程，是一个更高层面的司法活动的价值评价过程。^[1]

三、刑法规定排除犯罪性行为的意义

刑法明文规定排除犯罪性行为，有着十分重要的理论意义和实践价值。

第一，从刑法的理论研究层面而言，深入研究排除犯罪性行为，可以帮助我们更好地理解我国刑法的价值取向和犯罪的本质属性，更好地理解犯罪构成的基本理论，进一步掌握任何一种犯罪构成，都是主观罪过和客观危害的有机统一，缺乏其中一个要件都不能成立犯罪，以便更好地界定罪与非罪的区别。同时，即使某些排除犯罪性行为在表面上似乎具备了某种犯罪构成的形式，但在实质上不具有犯罪的主观罪过或客观危害，也不能构成犯罪。所以刑法规定排除其犯罪的成立。

第二，从刑法的司法实践层面而言，刑法规定排除犯罪性行为，可以帮助我们进一步保证每一个不具有主观罪过或者不具有客观危害的行为不受刑事责任的追究，以确保法律赋予公民的权利得以实现，从而建立起法律的权威性。

第三，从刑法的社会效果层面而言，刑法规定了排除犯罪性行为，表明只要符合刑法明文规定的排除犯罪的情况，人们就可以大胆、积极地行使法律所赋予的权利，进行必要的正当防卫、紧急避险，以保卫国家、公共利益、本人和他人的合法利益。

四、排除犯罪性行为的种类形式

在我国刑法的实体规定中，刑法只规定了三种形式的排除犯罪性行为，它们是正当防卫、紧急避险和意外事件。在社会生活中，排除犯罪性行为还有依法履行的行为，执行命令的行为，履行业务的行为，经权利人同意的行为等。