有利害关系之第三人参与他人已系属之诉讼者，谓诉讼参加。诉讼参加系该利害关系人，本于参加人地位，以“自己名义”，“为自己之利益”〔180〕而加入“他人诉讼”程序〔181〕，因此，与原、被告同具有作为“诉讼主体”之地位，而与代理人、辅佐人等系为他人利益参与诉讼者不同，与证人系为协助法院之审理者，亦有差异。诉讼参加之方式，有依第三人意思加入诉讼者（任意参加），亦有依法院之裁定或原、被告之意思通知其参加者（强制参加），因此“诉讼告知”亦为诉讼参加制度之一环。
诉讼参加制度之功能为何，学者间有不同意见，一般包括诉讼经济、裁判矛盾之防止、纷争之一次或统一解决、全面澄清事实或协助法院诉讼资料之搜集（审理之充实）、维护法律安定性，以及参加人权利之保护等各种制度目的〔182〕。惟为达上开制度功能，无论行政诉讼或民事诉讼制度，已有例如共同诉讼、证人或鉴定人、文书提出命令、合并审理等制度设计，则何以仍须诉讼参加制度？亦即，诉讼参加制度之必要性或存在理由为何？有加以说明必要。唯有对此一诉讼参加制度之必要性与存在理由问题之厘清，始能说明行政诉讼之诉讼参加与民事诉讼之诉讼参加，有何种重大差异。
对于诉讼参加制度之必要性或存在理由问题，主要在于现行诉讼制度之基本结构系采二对立当事人之结构〔183〕，而此对立结构却未必符合社会纷争之现实。亦即，当某一第三人之权利或法律上利益受他人诉讼之影响，而有使该第三人进入诉讼并使在一定程度上受裁判结果之拘束，以解决争议时，如该第三人无法纳入作为原告或被告，即有必要于诉讼制度上使该有利害关系之第三人能参与诉讼程序，以维护其权利或法律上利益，此即诉讼参加制度之存在基础〔184〕。至于该第三人无法纳入诉讼作为原告或被告之原因，则各式各样。可能因该第三人就该案件欠缺当事人适格或基于处分权主义而无法或不欲作为原告或被告一同起诉或被诉；可能因该第三人权利或法律上利益，非因裁判而直接受影响，而系因法院于裁判中对主要事实上或法律上争点或攻击或防御方法之判断，间接影响第三人；或因裁判之事实上效力而受有影响，并非就诉讼标的之法律关系有所请求等原因，而无法或不宜使其于该他人诉讼中取得与原、被告相同之地位。一般而言，上开第三人无法、不宜或不愿进入诉讼，而与原、被告共同形成二对立当事人结构之原因，即同时构成行政诉讼之诉讼参加制度与民事诉讼之诉讼参加制度之主要差异。
依台湾“行政诉讼法”之规定，行政诉讼诉讼参加之类型，学者用语未尽一致，但均分为第41条之参加（必要参加）、第42条之参加（独立参加）、第44条之参加（辅助参加）及第48条准用“民事诉讼法”第65条至第67条之诉讼告知。此点与台湾“民事诉讼法”分为独立参加（第62条）、辅助参加（第58条）及诉讼告知（第65条至第67条之1）者，有所不同。
另就参加人之地位而言，“行政诉讼法”第23条规定：“诉讼当事人谓原告、被告及依第41条与第42条参加诉讼之人。”因此，依第41条与第42条参加诉讼之人具有行政诉讼当事人之地位，此点亦不同于民事诉讼。
惟就参加人参加他人诉讼之原因，主要在于维护其权利或法律上利益而言，无论行政诉讼或民事诉讼，原则并无不同。因此，参加人之参加利益与其所参加诉讼当事人之诉讼利益间之关联程度，即构成判断参加型态、参加人之地位以及参加之效果之主要根据。亦即：（1）如参加人与被参加人间利害一致，则参加人与被参加人之诉讼行为，宜使其一致〔185〕。（2）于参加人与其所参加诉讼当事人间利害不一致情形，参加人与其所参加诉讼当事人之诉讼行为并非不能互相冲突矛盾，裁判亦未必须对之合一确定（同胜同败）。此时，于确保参加人参加利益范围内，宜赋予该参加人能提出独立攻击或防御方法之地位，而其所参加诉讼当事人之诉讼实施权，则在此一范围内受有限制。又于此一情形，如法院于参加人及其所参加诉讼当事人三方间，须作成无矛盾之判决时，则有诉讼共同原则之适用，亦即三方之诉讼程序之进行宜为一致〔186〕。于行政诉讼情形，第41条之参加与第44条之第三人辅助参加，其制度设计均以参加人与其所参加诉讼当事人间利害一致情形为前提；反之，于第42条之参加情形，显然系以参加人与诉讼当事人间利害不一致情形为前提，还请留意。
于本法之立法过程中，第41条与第42条之诉讼参加及第44条规定之参加类型，系分别参照《德国行政法院法》第65条、第66条〔187〕之诉讼参加与《日本行政事件诉讼法》（旧）第22条、第23条〔188〕之诉讼参加〔189〕。亦即，本法首先仿日本法例，将诉讼参加之类型分为第三人之诉讼参加与行政机关之诉讼参加；而第三人之诉讼参加再仿德国法例区分必要参加与普通参加之例，将行政诉讼第三人之参加诉讼制度，进一步区分为必要共同诉讼之独立参加与利害关系人之独立参加；此外，同时并参酌日本法类推适用民事诉讼法之例，将民事诉讼之利害关系人辅助参加与告知诉讼制度，亦独自规定于本法中。因此，本法明定之诉讼参加，可区别为第41条之参加（必要共同诉讼独立参加），第42条之参加（利害关系人独立参加），第44条第2项后段之参加（利害关系人辅助参加），第44条第1项、第2项前段之参加（行政机关之诉讼参加），以及告知诉讼（第48条准用“民事诉讼法”第65条）。兹分述如下。
“行政诉讼法”第41条规定：诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者，行政法院应以裁定命该第三人参加诉讼。因此，本条之适用要件为：诉讼标的对于第三人及当事人一造须合一确定；须在他人诉讼系属中。须经法院裁定命为参加。
（1）本案诉讼标的对于第三人及当事人须合一确定：参加利益
所谓“诉讼标的对于第三人及当事人一造须合一确定”，系指第三人及当事人一造（被参加人）就诉讼标的之法律关系之利害关系一致，且法院之裁判对其须合一确定（同胜同败）不得歧异者而言。因此，能依本法第41条参加诉讼者，原则限于第三人与当事人一造间，具有“必要共同诉讼关系”之人者为限。对此，学者鉴于本条之参加为“法院应依职权命参加”，且类似必要共同诉讼关系人本有独立之诉讼实施权，可自行决定是否一同起诉或被诉，如课予法院命类似必要共同诉讼人参加诉讼者，将违反处分权主义要求，因此主张本条适用范围应限于“固有必要共同诉讼关系人”，而不及“类似必要共同诉讼关系人”者〔190〕。惟如前所述，固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼之差异，主要在于前者须一同起诉一同被诉，否则其当事人不适格；后者则不强制须一同起诉或被诉，但不论固有必要共同诉讼或类似必要共同诉讼，由于各共同诉讼人间利害关系一致，且一旦共同起诉或被诉，法院所为裁判对全体共同诉讼人即须合一确定。是以，在共同诉讼人间其所为诉讼行为之关系，即有求其一致而无矛盾之必要（本法第39条参照）。因此，法院于受理必要共同诉讼案件，如发现另有第三人与诉讼当事人一造处于必要共同诉讼关系者，即可依职权裁定命该第三人参加诉讼。此时，解释上该第三人得自行决定是否以追加当事人方式加入诉讼而与本案诉讼当事人成为共同诉讼人〔191〕，如该第三人不欲或无法与他造当事人成为共同诉讼人时，该第三人则因本条之裁定命参加而取得第41条参加人地位。
因此，于固有必要共同诉讼情形，为确保他造共同诉讼人之诉讼，不致因其中一人不欲成为共同诉讼原告〔192〕而无法共同起诉，致发生因当事人适格有欠缺而遭驳回其诉，以致影响其诉讼权之结果。此时，法院如能依本条规定以裁定命该未加入诉讼之第三人参加诉讼，即具有治愈固有必要共同诉讼当事人适格欠缺之作用〔193〕。于类似必要共同诉讼情形，虽不发生当事人适格问题，然因法院之裁判于具有共同诉讼关系人间须为合一确定，为免将来未于本案一同起诉或被诉之其他类似必要共同诉讼关系人（第三人）就同一事件再行起诉（纷争再燃之防止或纷争之一次解决、对造诉讼权之保护）或依第284条规定申请重新审理，或该未成为诉讼当事人之第三人因受本案判决效力所及而损及其诉讼上之听审请求权，故经由本条规定，由法院依职权命该第三人参加诉讼〔194〕，亦有其必要。
换言之，本条虽规定“行政法院应以裁定命该第三人参加”，但实际适用上，法院有无命该第三人参加之义务，仍应分别情形判断。在固有必要共同诉讼情形，因当事人适格要件为法院应依职权调查之事项，法院自“应”命该第三人参加，而无裁量决定之空间；但于类似必要共同诉讼情形，因该第三人范围如何未必明确，因此，法院仅于其所知悉之第三人范围内，负有命参加之义务。此时，与该第三人基于处分权主义所享有之起诉自由，尚无直接关联。亦即，如该未为法院所知悉之第三人，法院虽未依本条命其参加诉讼，但法院所为本案裁判尚非当然不生效力，如该第三人权利或法律上利益实际上因上开撤销或变更原处分或决定之判决而受有损害时，仍可依本法第284条以下规定，申请重新审理。惟应注意者，本条之参加与第42条之参加，目的并非在补正第三人迟误法律救济期间〔195〕或用以治愈其他诉讼类型之合法要件（如诉愿前置）之欠缺。因此，纵嗣后因不可归责于己之事由致无法参加诉讼者，可依法申请重新审理，但仍应限于其参加利益所必要范围内，始得为之，尚不得因重新审理而取代通常之救济途径。
其次，亦有学者受《德国行政法院法》规定之诉讼参加制度，分为“必要参加”与“普通参加”之影响，主张本条相当于德国之必要参加〔196〕，故本条适用范围，应与德国法制为相同解释者〔197〕。惟：
①就依本条参加诉讼之参加人地位，依同法第41条准用第39条规定之结果，参加人与本案诉讼当事人间之诉讼行为须为一致而不能矛盾，故参加人不能如第42条之参加情形，提出独立之攻击或防御方法（解释上亦无法提出独立之声明〔198〕）。此点与德国必要参加之参加人，能提出独立之攻击或防御方法者〔199〕，实有不同。
②况且，本法诉讼参加之配套制度，尚有德国制度所无之“重新审理”制度，法院违反第41条规定应命参加而未命参加，其就本案所为裁判之效力，应否如同德国法制解为无效判决，亦有疑问。
因此，实不宜因本法第41条规定为“应”命参加，而第42条规定为“得”命参加，遂谓本法第41条之参加即为德国法制之“必要参加”〔200〕。关于此点，台湾行政法院实务，似未采将本条解释为德国法制之必要参加，值得赞同〔201〕。
（2）须于他人诉讼系属中由本案系属法院以裁定命为参加
依本条之参加，须本案诉讼已系属始得为之。至于本案系属之时期，不以系属在高等行政法院为限，即使系属于“最高行政法院”，解释上亦得命参加。但为保护参加人之辩论权，除非“最高行政法院”开启言词辩论，否则“最高行政法院”于此情形，宜废弃原判决发回高等行政法院处理。
又诉讼系属效力之发生，不以诉讼经合法提起为限，故纵使本案诉讼不合法，仍发生诉讼系属之效果。此时，法院如发现第三人符合第41条要件，仍应先依该条以裁定命参加。本条法院之命参加裁定，系属羁束行为，法院如发现另有应参加诉讼之第三人，即应依职权命参加。
本条参加仅规定应由法院依职权为之，第三人有无申请参加之权，遂有疑问。就（1）本法关于第三人依第42条之参加或第44条之参加，均赋予其申请参加之权〔202〕；（2）本条参加目的在使第三人有维护其权利或法律上利益之机会；（3）本法第284条对于因不可归责于己之事由而未参加诉讼者，赋予其申请重新审理之权利；（4）诉讼法律中明定法院之行为义务者，通常情形应解为具有保护私人利益之作用（保护规范），故解释上宜认第三人亦有申请参加之权。惟本法既未明定第三人之参加申请权，其申请之程序、要件及效果，解释上或可类推适用本法第43条关于利害关系人申请独立参加之规定，以资解决。惟因实务上仍不承认第三人此一申请权，故仍须待修法解决。
“行政诉讼法”第45条规定：“命参加之裁定应记载诉讼程度及命参加理由，送达于诉讼当事人。”（第1项）“行政法院为前项裁定前，应命当事人或第三人以书状或言词为陈述。”（第2项）“对于命参加诉讼之裁定，不得声明不服。”（第3项）因此，本条之参加应由法院依职权以裁定为之，法院裁定之主文，应表明命第三人参加之意旨、所参加之本案诉讼以及参加之类型；至于裁判理由，则应记载诉讼进行之程度以及命参加之理由，例如本案现系属于何法院、目前进行至准备程序或言词辩论程序，以及第三人与本案诉讼标的法律关系之关联性等事项〔203〕。
行政法院为命参加之裁定前，应先使当事人或第三人有以书状或言词陈述意见之机会（第45条第2项），一方面用以充实构成裁定基础之诉讼数据，他方面使当事人或第三人于参加前有陈述意见之机会。至于法院所为命参加之裁定，属于程序事项之决定，虽与当事人或参加人利益有关，但为使诉讼不致于因此而不当延滞，并有利于法院诉讼资料之搜集，故规定不得声明不服（同条第3项）。
法院命参加之裁定送达后，第三人始能依“行政诉讼法”第41条规定取得参加人之地位，至于第三人实际是否参加诉讼，于参加人地位无影响。
本条之参加人地位，依第本法第23条规定，与原告、被告同为行政诉讼之当事人。因此，理论上当事人所能实施之一切诉讼行为，参加人于第41条诉讼参加制度目的范围内，均能为之。亦即，依本法第46条规定：第41条之参加诉讼，准用第39条之规定。故该第三人（即本条之参加人）与诉讼标的对之须合一确定之诉讼当事人（即被参加人）间构成共同诉讼人关系，其彼此间之诉讼实施权因不能矛盾而互相牵制。亦即，依本法第39条规定：（1）一人之行为有利益于他共同诉讼关系人者，其效力及于全体；不利益者，对于全体不生效力。（2）他造对于参加人与被参加诉讼当事人中一人之行为，其效力及于全体。（3）参加人与被参加诉讼当事人中一人生有诉讼当然停止或裁定停止之原因者，其当然停止或裁定停止之效力及于全体。
另外，参加人之诉讼行为，应否受其参加诉讼进行程度之限制，例如，参加时，当事人因逾时提出而不得为之诉讼行为，或已进行之各种诉讼程序，参加人得否补提出或再为申请，为参加人利益以及行政诉讼采职权探知主义之特质，解释上仍可为之〔204〕。
依本条规定加入诉讼之参加人，虽依本法第23条规定亦为诉讼当事人，然毕竟仍非原告或被告。因此，专属于原告或被告始能行使之诉讼实施权，即无由参加人行使之可能。例如，于诉之追加、变更，提起反诉，诉之撤回等涉及处分权主义下之诉讼行为或属于被参加诉讼当事人在行政实体法上之权利，解释上参加人亦不得为之。至于上诉行为，虽亦为处分权主义之行为，但因参加人仍得对本案提起上诉，仅其上诉期间应否独立计算，则须视该参加人参加诉讼时，是否仍为适格之当事人或能否另外合法提起行政争讼而定。于肯定之情形，其上诉期间应独立计算，于否定情形，其上诉期间原则从属于该被参加诉讼之当事人。惟诉讼标的之舍弃、认诺、和解等行为，虽涉及处分权主义之行为，但因直接影响参加人之权利或法律上利益，因此，解释上仍宜分别该参加人参加诉讼时是否仍为适格当事人，以决定应否准用同法第39条之规定。
本法第47条规定：判决对于经行政法院依第41条及第42条规定，裁定命其参加或许其参加而未为参加者，亦有效力。解释上，法院之判决，对于经命参加或许其参加而未为参加者，无论其实际未参加诉讼有无可归责，均有效力。此时，参加人对该判决如有不服，得以上诉或再审方式请求救济，尚不得依第284条规定申请重新审理。
其次，如有应依第41条参加之第三人而法院未以裁定命其参加者，此时法院所为判决之效力，如未经上级法院废弃而确定时，应如何处理？学者间因对本条适用范围所持见解之不同，而有不同说明。惟本法第284条规定：“因撤销或变更原处分或决定之判决，而权利受损害之第三人，如非可归责于己之事由，未参加诉讼，致不能出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得对于确定终局判决申请重新审理”。“前项申请，应于知悉确定判决之日起三十日之不变期间内为之。但自判决确定之日起已逾一年者，不得申请。”第288条规定：“行政法院认为第284条第1项之申请有理由者，应以裁定命为重新审理；认为无理由者，应以裁定驳回之。”第290条规定：“开始重新审理之裁定确定后，应即回复原诉讼程序，依其审级更为审判。”“申请人于回复原诉讼程序后，当然参加诉讼。”因此，本案判决为“撤销或变更原处分或决定之判决”者，无论其参加性质为何〔205〕，该判决对于原告、被告及未参加之第三人均有效力，仅该未参加之第三人得依上开规定申请重新审理，原判决尚非无效。
“行政诉讼法”第42条规定：行政法院认为撤销诉讼之结果，第三人之权利或法律上利益将受损害者，得依职权命其独立参加诉讼，并得因该第三人之申请，裁定允许其参加（第1项）。前项参加，准用第39条第3款之规定。参加人并得提出独立之攻击或防御方法（第2项）。前二项规定，于其他诉讼准用之（第3项）。诉愿人已向高等行政法院提起撤销诉讼，利害关系人就同一事件再行起诉者，视为第一项之参加（第4项）。因此，本条规定之诉讼参加要件为：（1）须第三人之权利或法律上利益因本案诉讼之结果而受有损害；（2）须于他人诉讼系属中由本案管辖法院裁定命参加。
（1）须第三人之权利或法律上利益因本案诉讼之结果而受有损害
本条所称第三人之权利或法律上利益将因本案诉讼之结果而受有损害，如该第三人之权利或法律上利益，因本案诉讼之裁判而有恶化或可获致改善之可能时，原则均属本条所称利害关系人。本条规定之第三人之范围，限于有法律上利害关系之第三人，而不包括单纯在精神上、社会上或经济上有利害关系之人，但其范围解释上较诸撤销诉讼或课予义务诉讼中具有诉讼权能之第三人概念为广〔206〕。亦即，凡第三人之权利或法律上利益可能因本案诉讼之裁判效力而受直接或间接影响者，解释上均可能包括在本条所称第三人之范围内。然而，因本法除本条规定之诉讼参加外，在制度设计上另于第44条第2项规定第三人辅助参加制度，因此，能依本条规定参加诉讼之第三人，其范围即有加以限制之必要。亦即，宜限于该第三人之权利或法律上利益，直接受本案诉讼之裁判而受有影响情形，如仅因本案裁判中关于理由之判断或事实之认定而受有影响者，尚非本条所定得参加诉讼之第三人。简言之，第三人权利或法律上利益受裁判之影响，系直接因法律上原因而受有影响，至于因事实上或逻辑上原因受影响，尚非本条所称第三人。
因此，本条之适用范围主要集中在：
①以第三人行政法律关系为诉讼标的或以该第三人行政法律关系之变动为目的之诉讼中，该第三人因直接受法院裁判之影响，应认为有依本条规定参加之必要（相当于德国法上“必要参加”）。
②本诉讼标的法律关系之成立或变动，依法应斟酌对第三人权利或法律上利益之影响后始能作成者，该第三人亦有依本条规定参加之必要（相当于德国法上“普通参加”）。
因此，本条规定主要是用于提起撤销诉讼与课予义务诉讼情形（多为涉及具有第三人效力之行政处分或复效（双效）之行政处分案件），但不以此为限，于其他诉讼中，第三人如有前述参加利益者，亦得为参加（本条第3项）。例如，邻人起诉请求撤销建管机关所核发之建筑许可情形（撤销诉讼），该起造人即属前者之例。反之，如系起造人起诉请求建管机关核发建筑许可情形（课予义务诉讼），该邻人即属后者之例。又如在商标注册或专利审定案件中，主张自己权利因该注册案而受有影响之人与申请注册或审定之人（或商标权人、专利权人）彼此间，于经异议程序后，将来无论由何人起诉，另一方均构成本条之第三人〔207〕。此外，关于竞争关系之诉讼（竞争者诉讼），亦有本条诉讼参加之适用〔208〕。
另须注意者，本条所称第三人，原不以自然人为限，私法人、非法人团体、“国家”或地方自治团体等行政主体，如符合本条规定之要件，亦包括在本条规定第三人范围内，但解释上不包括行政机关在内〔209〕。因此，在涉及多阶段行政处分情形，或须其他机关协力之行政处分情形，该作为被告机关以外之其他机关，因原则无法作为行政实体法上权利归属主体，尚难依本条参加诉讼〔210〕。但如行政机关得作为权利义务归属主体之特别情形，尚非不能依本条参加诉讼〔211〕。
（2）须于他人诉讼系属中由本案系属法院以裁定命参加
依本条规定参加诉讼者，须本诉讼已系属始得为之，其情形与第41条之参加同，不再赘论。
依本条参加诉讼，得由行政法院依职权或依该第三人之申请，以裁定为之。因此，本条之参加诉讼与第41条之参加诉讼同，均以法院作成命参加之裁定为必要。其由第三人申请参加诉讼者，应依第43条第1项规定，向本诉讼系属之法院，提出记载下列事项之参加书状：①本诉讼及当事人；②参加人之权利或法律上利益，因本案诉讼之结果将受如何之损害；③参加诉讼之陈述。行政法院对于第三人参加之申请，如认其不合第41条规定之要件者，应以裁定驳回之（第43条第2项）。对于此一驳回参加之裁定，申请人得为抗告（同条第3项），在驳回之裁定未确定前，参加人得为诉讼行为（同条第4项）。
行政法院依职权或依第三人申请所为命参加之裁定，应记载诉讼程度及命参加之理由，送达于诉讼当事人（第45条第1项）。此一命参加裁定之程序，与第41条情形同〔212〕，不再赘论。又行政法院于作成命参加之裁定以前，应命当事人或第三人以书状或言词为陈述（同条第2项）。本项规定具有保障当事人与第三人程序上听审请求权之意义，且具有厘清第三人参加利益之作用。解释上，于驳回第三人参加之申请前，亦宜类推适用本项规定，听取该第三人之意见。又为确保诉讼程序之顺畅并保障参加人地位之安定，对于命参加诉讼之裁定，不得声明不服（同条第3项）。
命参加之裁定送达后，第三人取得本法第42条参加人之地位，但于驳回参加裁定情形，于该裁定未确定前，参加人仍得为诉讼行为（第43条第4项）。
依本条参加诉讼之第三人，依同法第23条规定，亦为行政诉讼之当事人。解释上当事人所能实施之一切诉讼行为，在本条诉讼参加制度目的之范围内，原则均得为之。又本条参加人与本案诉讼之当事人间之关系，与第41条参加情形不同，其彼此利益结构原则处于对立冲突之状况，且本条参加人亦非为辅助本案一造当事人而参加诉讼，因此，参加人为维护其权利或法律上利益，可同时或交替对抗两造当事人。因此，参加人得提出独立之攻击或防御方法（本法第42条第2项），而无本法第39条第1款、第2款关于必要共同诉讼人彼此诉讼实施权相互牵制之规定之适用。又因本案诉讼之裁判对本条参加人亦有效力（第47条），为贯彻本条参加制度之目的，并维护参加人之权利或法律上利益，于参加人生有诉讼当然停止或裁定停止之原因者，其当然停止或裁定停止之效力，亦及于其所参加诉讼之两造当事人（第42条第2项准用第39条第3款）。
本条参加人虽亦有当事人之地位，然与原告、被告之地位，毕竟仍有不同。因此，本条参加人于参加制度目的之范围内，虽得为一切诉讼行为，然专属于原、被两造之程序处分权之事项，参加人之诉讼实施权仍受有限制，而不得为之。就此点而言，与第41条之参加情形同。然应注意者，学者有引德国法制及实务见解，认为参加人之诉讼实施权，须受参加时诉讼程度之限制，故在诉讼参加时本案当事人已不得为之诉讼行为（例如因迟误时机而无法提出之攻击或防御方法或申请调查证据），参加人亦不得为之〔213〕。然如此解释，是否符合本条诉讼参加制度之目的，有无过度限制参加人之程序上听审请求权，非无检讨余地。
如前所述，依本条参加诉讼之人，亦为行政诉讼之当事人，因此，本案判决对于经裁定命其参加或许其参加而未为参加者，亦有效力（本法第47条）；此外，由于本法设有重新审理制度，对于因不可归责于己之事由致未能依本条规定参加诉讼者，解释上本案判决效力亦及于该第三人。就此点而言，其情形与依第41条参加之情形同，此不再赘论。简言之，其经以裁定命参加者，对本案如有不服，得依上诉或再审方式救济，对于因不可归责于己之事由致未能参加诉讼者，如本案判决为撤销或变更原处分或决定之判决，该第三人得依本法第284条申请重新审理；如本案判决为撤销或变更原处分或决定之判决以外之判决者，应如何处理，本法未有明文，仍有待学说与实务之发展。
就可依本条规定参加诉讼之人之范围而言，如前所述，可能包括下列二种类型：①以第三人行政法律关系为诉讼标的或以该第三人行政法律关系之变动为目的之诉讼中，该第三人因直接受法院裁判之影响，应认为有依本条规定参加之必要（相当于德国法上必要参加）。②本诉讼诉讼标的法律关系之成立或变动，依法应斟酌对第三人权利或法律上利益之影响后始能作成者，该第三人亦有依本条规定参加必要（相当于德国法上普通参加）。
对于上开二类参加人，如未经法院以裁定命其参加致未能参加诉讼者，此时本案判决之效力应如何处理，台湾系采效力及于第三人之设计，而德国法制情形，则因上开二类参加人之权利或法律上地位可能受本案裁判影响之方式与程度存有差异，而分别情形处理。亦即：于后者情形（普通参加），本案判决效力及于原、被两造当事人但不及该第三人，此时第三人得另行起诉争执。
于前者情形（必要参加），因本案判决可能直接变动该第三人之权利或法律上地位，故于该第三人未参加诉讼情形，本案判决效力如何，则有下列三种见解〔214〕：
①认为该确定判决对于原告、被告及第三人均有效力（本说为德国实务及多数学者所不采）。
②认为如该判决为形成判决，则为绝对无效；如为其他判决，则仅具形式效力，而无实质上既判力（本说为通说）。
③认为在课予义务判决，因第三人仍可于被告机关依法院判决作成处分时，再行争执，则法院判决对当事人应有既判力，但对第三人不发生既判力。在撤销判决情形，因直接影响第三人效力，基于保护第三人权利或法律上利益，应属无效（本说为有力说）。
“行政诉讼法”第42条第4项规定：诉愿人已向高等行政法院提起撤销诉讼，利害关系人就同一事件再行起诉者，视为第1项之参加。本项所规定之参加，学者有称为“准利害关系人之独立参加”〔215〕或称为“视同利害关系人之独立参加”〔216〕。但其具体内容为何，尚未见有具体说明，实际上亦甚难想象此种参加之具体案例。
“行政诉讼法”第44条第2项后段规定：“有利害关系之第三人，亦得申请参加。”第48条规定：“民事诉讼法第59条至第61条、第63条至第67条之规定，于第44条之参加诉讼准用之。”由于本条规定之参加，虽未明定为“辅助参加”，但由本条参加准用“民事诉讼法”第61条与第63条规定之结果，其性质应类似于民事诉讼之辅助参加（从参加）性质，于此不拟进一步论述。
告知诉讼，系指本案诉讼当事人之一造，于诉讼系属中，经由法定方式〔217〕，将其诉讼告知于因自己败诉而有法律上利害关系之第三人，使其参加诉讼之谓〔218〕（本法第48条准用“民事诉讼法”第65条第1项参照）。告知诉讼制度目的，系在扩大经由本诉讼程序一次解决纷争之范围，并本诉讼当事人与被告知人，有参与本诉讼程序，以维护自己法律上利益之机会。因此，受诉讼之告知者，得递行告知（“民事诉讼法”第65条第2项），且本案诉讼被参加人之他造当事人，对于参加人亦得为告知。
告知诉讼仅系将本案诉讼系属之事实，通知有利害关系之第三人。该第三人并未因告知诉讼而当然取得辅助参加人之地位，第三人如因而欲参加诉讼时，仍须依辅助参加之要件与程序办理，惟行告知之当事人，不得对该第三人参加之申请提出异议。告知诉讼后，于本诉讼并无影响，故诉讼程序之进行原则不因而停止〔219〕。但第三人受告知诉讼而不为参加或参加逾时者，视为于得行参加时已参加诉讼，于告知人与受告知人间，仍发生参加效（本法第48条准用“民事诉讼法”第67条参照）。
本法第44条第1项、第2项前段规定：行政法院认其他行政机关有辅助一造之必要者，得命其参加诉讼，该其他行政机关亦得申请参加，是为“行政机关之参加诉讼”。本法此一参加，系仿照《日本行政事件诉讼法》（旧）第23条规定而设〔220〕，构成行政诉讼所特有之参加制度。亦即，其他行政机关依本条规定参加诉讼，其目的并非在保护自己之权利或法律上利益，亦非在于辅助一造当事人实施诉讼以对抗他造当事人，仅其诉讼行为类推第三人辅助参加而受有一定限制。亦即，本法所设行政机关之参加诉讼制度，其目的在于经由其他行政机关之参与，使其能提供本诉讼所须各项事实、证据或各种专业技术知识经验等诉讼数据，以充分厘清本诉讼所涉及之各项争议、事实或法律关系，并确保本案诉讼之裁判之正确〔221〕。因此，本法规定之行政机关诉讼参加制度，性质上不同于第三人辅助参加制度，亦与第41条、第42条规定之参加有别，实质上具有与行政诉讼职权探知主义相同之目的〔222〕〔223〕。
由于前述本条行政机关参加诉讼制度之特殊制度目的，故于判断本条之“其他行政机关”范围时，即不得不顾及该制度目的之达成。因此，本法虽规定“其他行政机关有辅助一造之必要者”为其要件，然此一规定要件似与本条诉讼参加制度之目的存有扞格之处〔224〕，故该要件之解释宜兼顾本条制度目的为相应调整弹性解释。此外，本条规定之“其他行政机关”，其范围与本法第216条受判决拘束力所及之各关系机关，毋庸为一致之解释。亦即：
（1）本案诉讼当事人之行政主体或行政机关，其所为系争行政行为之作成系经其他机关参与（通常于阶段行政行为或须他机关协力之行政行为）〔225〕之情形，该参与行政行为作成之其他行政机关，固得依本条规定参加诉讼〔226〕；甚至在原行政行为之作成依法须经其他机关参与始能作成情形（尤其该他机关就系争行政行为构成要件事实之认定为有权机关或其意见具有拘束原行政行为作成机关之效果者），法院基于职权调查义务，甚至有命该其他行政机关参加诉讼之义务〔227〕。
（2）所谓“辅助一造”并非指其诉讼行为完全不得与其所辅助之一造有所抵触，凡其诉讼行为有助于厘清本案系争行政行为之合法性者，解释上均得依本条规定参加诉讼〔228〕。因此，于本案诉讼当事人之行政主体或行政机关，其所为系争行政行为之作成系经其他机关参与（通常于阶段行政行为或须他机关协力之行政行为）〔229〕，包括本案诉讼当事人（通常为被告机关）与“其他行政机关”有上下隶属关系之情形。例如，原处分机关本于上级机关之指挥监督或政策决定作成处分，而成为被告情形，上级机关得参加诉讼；上级机关因参酌下级机关意见或行政调查结果作成行政处分，而成为被告情形，下级机关得参加诉讼。但在诉愿机关与原处分机关间，彼此并无参加他方诉讼之必要。
（3）所谓其他行政机关依本条规定参加诉讼所辅助之一造，是否包括辅助作为行政诉讼当事人之私人？学者认为基于行政一体性要求，行政之意思不容割裂，故其他行政机关不得辅助一造人民以对抗他造公法人或行政机关，其仅能辅助作为一造当事人之公法人或行政机关〔230〕。本书以为，本条规定之行政机关参加诉讼，制度目的在于厘清本案有关之事实与法律关系，且其他行政机关所以依本条规定参加诉讼者，通常系因其曾参与对本案系争行政行为之作成，赋予其参加之地位得使该其他行政机关为其所提供之协力等参与作成系争行政行为之适法性与妥当性，进行辩护。因此，依本条参加诉讼之其他行政机关，其应参加主张系争行政行为之适法性与妥当性之一方。此固然通常系以被告公法人或行政机关为被参加人，但并无过度强调其必须参加何方当事人之必要，概其制度目的在于协助法院之职权调查能力，以提供有效适切之知识、经验或数据之故。
最后，行政机关之参加诉讼，其参加之程序与法律效果，除本法第44条第1项、第2项前段之规定外，并未设有特别规定，原则与第三人辅助参加情形同，依本法第48条准用“民事诉讼法”相关规定解决，此不再赘论。
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〔1〕 按于诉讼上除法院及两当事人外，尚有所谓证人、鉴定人、诉讼代理人、参加人等诉讼参与人，然其并非自始至终均参加诉讼，或须受当事人意思之拘束，或仅能就有限事项参与诉讼，或其目的在协助法院使诉讼进行顺畅等，而与前述法院或原、被告两当事人之地位，未尽相同。
〔2〕 此一重大课题，亦为《日本民事诉讼法》（平成8年6月26日，法律第109号）之主要修正內容，有关诉讼法律关系之改变与当事人地位间之关联性问题，竹下守夫：《新民事诉讼法制定の意义と将来の课题》；铃木正裕：《新民事诉讼法における裁判所と当事者》，均收于竹下守夫、今井功编《讲座 新民事诉讼法Ⅰ》，弘文堂，平成10年11月）。
〔3〕 吴庚前揭注8书第25页，认为“宪法”第77条规定系“行政诉讼与其他诉讼程序分离之宪法上依据，但诉讼事件救济程序之划分，并不以判机关分别设置为必要条件”。亦即氏认为至少有关诉讼程序之划分部分，系“宪法”上之要求，此点与本书见解不同。又释字第466号解释，亦未明示诉讼程序之划分为“宪法”上之要求。
〔4〕 “行政诉讼法”第235条规定：对于适用简易程序之裁判提起上诉或抗告者，须经“最高行政法院”之许可。前项许可，以诉讼事件所涉及之法律见解具有原则性者为限。是以，关于简易诉讼之上诉，本法采“许可上诉”制度。
〔5〕 日本最判（一小）昭和40年3月31日判决（判例时报443号第31页以下），甚至认为地方法院本院与分院间事务分配等事项规定之违反，亦不影响其裁判之效力。然就设置分院之目的在于方便当事人利用观点言，此一判决合法性仍有疑问。
〔6〕 吴庚前揭注8书第32页。惟关于“司法院”对于任期届满之庭长，令其免兼庭长之人事行政行为，实务上曾发生重大争议（“司法院”大法官释字第539号参照）。
〔7〕 本法第107条第1项第1款、第2款参照。
〔8〕 例如法国设有权限冲突法庭（Tribunal des Conflits），德国则于诉讼程序上采优先原则（Grundsatz der Priorität）及移送（Verweisung）方式，分别解决审判权之积极与消极冲突（吴庚著：《行政争讼法论》，自刊2005年修正三版，第49页参照）。
〔9〕 吴庚前揭注8书第50页以下参照
〔10〕 本法第178条规定：行政法院就其受理诉讼之权限，如与普通法院确定裁判之见解有异时，应以裁定停止诉讼程序，并申请“司法院”大法官解释。另释字第89号与第115号，即属由行政法院或“最高法院”申请解释之例。
〔11〕 另释字第466号解释关于最高法院与行政法院就公务人员保险给付事件之审判权积极冲突，即由考试院函请大法官解释解决。
〔12〕 按此类申请案件，人民通常于向民事法院起诉被以无审判权驳回后，再向行政法院起诉，行政法院认为其亦无审判权时，而向“司法院”大法官申请解释。依据本号解释，如解释结果行政法院无审判权情形，原受理案件之行政法院即应将案件移送于普通法院时，如何解决普通法院以及行政法院之诉讼系属问题（普通法院之诉讼系属已因驳回裁定而消灭，如何能因移送裁定而使已消灭之诉讼系属复活？而行政法院之诉讼系属问题，由于因仅为移送裁定并无法消灭该诉讼系属，故亦生有问题。即使行政法院在作成移送裁定同时，并驳回原告之诉者，虽能消灭行政法院之诉讼系属，但在已无案件系属于法院之情形下，如何能作成移送裁定，亦有问题），应如何于诉讼理论上予以妥适解决，本号解释并未提供解决途径。因此，本号解释纵于结论上可以接受，但在实践上应如何运用，仍非无疑义。
〔13〕 按关于行政法院“管辖权”之种类，依“行政诉讼法”第18条规定，并未准用“民事诉讼法”关于合意管辖之相关规定（同法第24条、第25条），解释上禁止当事人以合意方式选择管辖之行政法院，依举轻以明重之法理，则较诸管辖权更重视公益目的之行政诉讼审判权规定，当无准许由当事人以合意方式决定之理。因此，现行“行政诉讼法”此一制度设计，与上开“民事诉讼法”允许当事人合意选择审判法院之规定间，二者显然发生冲突。
〔14〕 本条规定：“起诉时法院有受理诉讼权限者，不因诉讼系属后事实及法律状态变更而受影响”（第1项）；“诉讼已系属于不同审判权之法院者，当事人不得就同一事件向普通法院更行起诉”（第2项）。
〔15〕 本条规定：“行政法院认其有受理诉讼权限而为裁判经确定者，其他法院受该裁判之羁束”（第1项）；“行政法院认其无受理诉讼之权限者，应以职权以裁定将诉讼移送至有受理诉讼权限之管辖法院。数法院有管辖权而原告有指定者，移送至指定之法院”（第2项）；“移送之裁定确定时，受移送之法院认其亦无受理诉讼权限者，应以裁定停止诉讼程序，并申请‘司法院’大法官解释”（第3项）；“受移送之法院经‘司法院’大法官解释无受理诉讼权限者，应再行移送有受理诉讼权限之法院”（第4项）；“当事人就行政法院有无受理诉讼权限有争执者，行政法院应先为裁定”（第5项）；“行政法院为第二项及前项之裁定前，应先征询当事人之意见”（第6项）。
〔16〕 本条项使用“羁束”一语，与因管辖权错误所为移送裁定之拘束力（第18条准用“民事诉讼法”第30条）之用语不同，何以不使用“拘束”而使用“羁束”，尚未可知。
〔17〕 法条虽使用“数法院有管辖权”，实为“有审判权之管辖法院有数个”之意。
〔18〕 解释上，既然采优先原则及移送原则，已不发生审判权之积极冲突问题，因此，将来由“司法院”大法官受理之审判权冲突案件，应仅限于审判权之消极冲突情形。
〔19〕 “司法院”编印：《“司法院”行政诉讼制度研究修正资料汇编（三）》，1986年6月，第536页至第553页参照。因此，现行“行政诉讼法”第18条并未准用“民事诉讼法”第24条、第25条、第26条关于应诉管辖之规定。
〔20〕 本法第107条第1项第2款参照。
〔21〕 本法第243条第2项第3款规定：行政法院于权限之有无辨别不当或违背专属管辖之规定者，为判决当然违背法令。
〔22〕 附带一提，台湾“行政程序法”第11条至第18条以下关于行政机关之管辖权规定，论者有认为亦采管辖恒定原则者，惟该法第18条规定：行政机关因法规或事实之变更而丧失管辖权时，应将案件移送有管辖权之机关，并通知当事人。但经当事人及有管辖权机关之同意，亦得由原管辖机关继续处理该案件。因此，本法显然并未采管辖恒定原则，而仅采管辖法定原则（同法第11条第1项、第5项参照）。故于行政诉讼须经诉愿前置程序情形，“诉愿法”对此类问题既未有特别规定，仍应依行政程序法决定受理诉愿机关之规定，提起诉愿时受理诉愿机关虽有管辖权，但于诉愿程序进行中发生管辖权之变动情形者，即应依“行政程序法”第18条规定将案件移送于有管辖权之机关，至于移送之效果，则类推“诉愿法”第14条第4项（诉愿期间之遵守）、第61条（视为自始向诉愿管辖机关提起诉愿，以及移送之期限与通知义务）。
〔23〕 吴庚前揭注8书第44页；林腾鹞著：《行政诉讼法》，三民书局2004年6月，第153页。
〔24〕 相同见解，翁岳生编：《行政诉讼法逐条释义》，五南书局2002年，第170页［蔡震荣执笔］。
〔25〕 杨建华：《简易诉讼程序是否为事物管辖？有争执时在第一审法院应如何处理》，载《司法周刊》1990年9月26日第487期，收于氏著《问题研析民事诉讼法（四）》，自刊1991年5月，第393页以下；姚瑞光：“民事诉讼法”，自刊，1987年，第19页参照。另外，《法院办理民事调解暨简易诉讼事件应形注意事项》二、三、第二段则采“事务分配说”，而不采“事务管辖说”。
〔26〕 本法第15条关于专属管辖，规定为：因不动产之公法上权利或法律关系涉讼者，专属不动产所在地之行政法院管辖。此一规定涵义过广，造成实务适用上之疑义。因此，于最近“行政诉讼法部分条文修正草案”第15条遂修正为：“因不动产之征收、征用、拨用或公用之诉讼，专属不动产所在地之高等行政法院管辖。”“除前项情形外，其他有关不动产之公法上权利或法律关系涉讼者，得由不动产所在地之高等行政法院管辖。”
〔27〕 吴庚前揭注8书第45页。
〔28〕 类似情形，同草案第15条之1规定：关于公务员职务关系之诉讼，得由公务员职务所在地之高等行政法院管辖。
〔29〕 陈计男：《行政诉讼法释论》，自刊，2000年，第26页。
〔30〕 此所谓其他法定管辖法院，解释上应指土地管辖之特别审判籍，但不包括本法第18条准用“民事诉讼法”第3条之特别审判籍法院（因该条适用要件与本条规定显有冲突）。
〔31〕 此时，如配合本法第37条关于共同诉讼要件之规定，于依“同种类之事实上或法律上原因行共同诉讼者，以被告之住居所、公务所、机关、主事务所或主营业所再同一行政法院管辖区域内为限”，始得提起共同诉讼。因此，并无此处共同诉讼管辖法院之竞合问题。又于依第37条第1项规定之其他情形提起共同诉讼者，通常亦有“其他特别审判籍法院”。依本法第18条准用“民事诉讼法”第20条但书结果，应由该特别审判籍法院管辖，其适用亦受有相当限制。共同诉讼之特别审判籍规定目的而言，原在扩大管辖之法院，以方便原告起诉，并能兼顾被告之利益。由于行政诉讼之被告多为公行政，故有无如民事诉讼般设相同限制，非无疑问。
〔32〕 按“职权调查主义”、“职权探知主义”此类概念，原与“辩论主义”为对偶概念。然因，台湾行政诉讼制度是否完全采“职权探知主义”，无论学说或实务均仍存有相当争议。因此，学者或实务少有区分“职权调查”与“职权探知”，而多混为使用。严格而言，职权探知主义恰为辩论主义三命题（当事人未主张之事实法院不得引为裁判之基础、当事人自认之事实法院不得为相反之认定、当事人未提出之证据法院不得为职权调查）之反命题，至于职权调查主义，则仍有辩论主义第一、第二命题之适用。关于某一事项究属职权调查抑或职权探知事项，通常可分为“行为规范”或“评价规范”，就具体个案或规定情形说明。由于管辖权之有无，其判断数据究竟应否局限于原告起诉时所提供之数据，影响法院究应依职权调查或职权探知方式以认定管辖权之问题。如就关于管辖权之错误，本法第243条第2项规定除非违背审判权或专属管辖规定，否则原则不构成上诉事由而言，似采职权调查观点，故本书亦采此一观点。
〔33〕 本法第18条准用“民事诉讼法”第28条参照。
〔34〕 本法第18条准用“民事诉讼法”第30条第1项。另“司法院”院字第1414号解释参照。
〔35〕 本法第18条准用“民事诉讼法”第31条第1项。
〔36〕 因此，当事人实为程序法上之概念，实体法上则多仅称为“人”或“（权利）主体”，而规定其权利能力。
〔37〕 基于形式的当事人与实质的当事人分离原则，行政诉讼法所称“当事人”，究系指形式的当事人抑或指实质的当事人，宜区别情形判断。即使在规定形式的当事人情形，亦宜分别情形判断其适用范围，还请留意。
〔38〕 例如，行政主体间之机关诉讼属之。另“司法院”大法官释字第40号解释认为台湾物资局无原告适格，亦与此问题有关。
〔39〕 “民事诉讼法”第54条第1项规定：就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于第一审或第二审本诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向本诉讼系属之法院起诉：一、对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者。二、主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。
〔40〕 《日本民事诉讼法》（旧）第47条第1项规定：主张权利因诉讼结果而受有损害，或主张以自己之权利为诉讼目的之全部或一部之第三人，得以该诉讼当事人双方或一方为相对人，以当事人资格参加该诉讼。按此一独立参加制度，其诉讼构造性质如何，学说上有“共同诉讼说”、“主参加合并诉讼说”、“三个诉讼合并说”以及“三面诉讼说”等争议（有关学说介绍，奈良次郎：《独立当事者参加について（一）》，载《判例时报》昭和44年第538号参照），日本通说为“三面诉讼说”。
〔41〕 宜注意者，无论“主参加诉讼人”或“独立参加人”，虽称为“参加人”但该人实际上均为“原告”，亦即，其可为独立之声明。
〔42〕 本条系修正（旧）“行政诉讼法”第7条第1项规定而来，故其未采《德国行政法院法》第63条称为“程序关系人（或诉讼参与人）”，仍延续旧法统称为“当事人”（彭凤至前揭注51书第6页、“司法院”印前揭注19书第67页以下本条立法理由参照）。又《德国行政法院法》第63条所称“程序关系人”，包括原告、被告、第65条之参加人，以及联邦首席检察官或公益代表人经行使程序参与权者。
〔43〕 陈计男前揭注29书第110页参照。
〔44〕 台湾多数学者因受德国行政诉讼理论与实务之影响，认为“行政诉讼法”第41条、第42条之参加人既非原告或被告，则其实施诉讼之权利（诉讼地位）仍一定程度受主要当事人诉讼实施权或诉讼主张之限制，故其地位仍与原告或被告有所不同。对此，上开学者间虽有不同具体论述内容，惟其理论前提或论述基础，仍大致相同。例如，林腾鹞前揭注23书第223页以下；陈春生：《诉讼参加》，收翁岳生主编前揭注24书第257页以下［萧文生执笔］；陈敏：《行政法总论》，第四版，自刊，2004年11月，第403页以下。惟因上开论述是否符合本法相关规定，非无疑问，为本书所不采。附带一提，于有关本法暂时的权利保护制度之停止执行制度设计，台湾学者亦多受德国法制影响，而主张法院裁定停止执行之效果，在于使处分或决定之效力停止（效力说），惟德国系采“起诉停止执行原则”与台湾所采“起诉不停止执行原则”二者有根本差异，且无视本法规定之具体个案衡量要求（第116条第5项：停止执行之裁定，得停止原处分或决定之效力、处分或决定之执行或程序之续行之全部或部分），故其论证之妥当性，存有重大疑问。
〔45〕 实际上，当事人能力之问题与当事人适格之问题，其目的均在于选别正当之当事人。仅前者系经由一般性标准先作抽象判断，后者则就具体个案之法律关系，逐案判断。因此，在承认“非法人团体”亦具有诉讼当事人能力情形，因其判断通常须涉及具体个案之法律关系，故一旦认定某一团体为非法人团体时，通常即毋庸再讨论其当事人适格问题（当事人适格之判断消失于当事人能力之判断中）。此点于考虑选定当事人制度与非法人团体制度之互为消长关系时，此一当事人能力与当事人适格之密切关联性，更为明显。亦即，如某一团体被认为不属非法人团体，其后仍可经由选定当事人方式以简化诉讼程序，如已被认定为非法人团体，则该诉讼即由该非法人团体实施，同样亦达诉讼经济、防止裁判矛盾、纷争一次解决等制度目的。
〔46〕 又实际诉讼过程观察，“实际上出庭以原告或被告名义起诉或应诉之人”、“起诉状当事人栏记载作为原告或被告之人”、“起诉状理由栏记载作为原告或被告之人”（以上为形式的当事人）、“该案件中所争执诉讼标的法律关系权利义务之归属主体（实质的当事人）”等人，未必均为同一人。因此，于法律逻辑上，欲判断某人是否具备当事人能力或是否为适格之当事人，必须先决定应以何人作为判断对象。对此，实务多以“起诉状当事人栏记载作为原告或被告之人”作为判断对象（表示说）。简言之，法律逻辑上，有关当事人问题之判断顺序，首需先确定具体个案中之当事人为何人，再判断该人是否具备当事人能力，再判断该当事人是否为适格之当事人，再判断该当事人有无诉讼能力或其诉讼是否经合法代理。
〔47〕 本法第107条第1项第3款参照。
〔48〕 例如，“最高法院”1952年11月19日民事庭会议决议：诉权存在之要件分为三种，一为关于诉讼标的之法律关系要件，二为关于保护之必要要件，三为关于当事人适格之要件。同旨，“最高法院”1948年上字第1964号判例、1950年上字第473号判例参照。
〔49〕 陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局，1999年，第103页以下；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（上）》，三民书局，2005年，第327页以下；王甲乙等三人：《民事诉讼法新论》，自刊，2003年，第266页以下、第274页以下参照。
〔50〕 吴庚前揭注8书第101页。
〔51〕 此种规定当事人能力之模式，于最近修正或制定之行政法规中，均有类似规定。例如，“行政程序法”第21条规定：有行政程序当事人能力者如下：一、自然人。二、法人。三、非法人团体设有代表人或管理人者。四、行政机关。五、其他依法律规定得为权利义务之主体者。“诉愿法”第18条规定：自然人、法人、非法人之团体或其他受行政处分之相对人及利害关系人，得提起诉愿。同法第19条规定：能独立以法律行为负义务者，有诉愿能力。“行政罚法”第3条规定：本法所称行为人，系指实施违反行政法上义务行为之自然人、法人、设有代表人或管理人之非法人团体、“中央”或地方机关或其他组织。
〔52〕 吴庚前揭注8书第55页。
〔53〕 按非法人团体得否作为程序之当事人，其考虑因素主要在于交易安全与程序之经济性，原与实体法上是否承认该非法人团体是否亦为实体法上权利义务归属主体者，系属二事（故民事诉讼程序承认非法人团体亦有当事人能力，与民事实体法不承认非法人团体具备法人格或权利义务主体资格者，并不冲突）。但于行政程序或行政诉讼程序，甚至行政罚法之中关于非法人团体之规定，无论学说或实务，原则均认为该项关于非法人团体之规定，除可作为承认其程序之当事人资格之依据外，亦可作为承认其作为实体法上权利义务主体之依据。此一做法，实有破坏法人制度之疑虑。
〔54〕 换言之，如采前述台湾学界通说或实务界之见解，上述（前揭注51）“行政程序法”第21条与“行政罚法”第3条规定，均构成判断实体法上权利能力之标准。但如依本书见解，则无论“行政程序法”第21条关于“行政程序之当事人能力”规定，抑或于“行政罚法”（2005年2月5日制定公布，2006年2月5日生效实施）第3条关于“行为人”之定义规定，均与判断行政实体法之权利能力问题无涉；故其判断标准如个别法律别无规定时，原则即采与民法规定相同之标准。
〔55〕 陈计男著：《行政诉讼法释论》，自刊，2000年，第48页以下。
〔56〕 行政法院1960年裁字第37号参照。
〔57〕 按公法上权利或义务能否因移转而由第三人继受，基本上应视以下两项要件而定：（1）该公法上权利义务是否具一身专属性，如具一身专属性质者，不得继受。（2）不具一身专属性质之公法上权利义务，究系以“概括移转（如继承、公司合并）”或“个别移转（如买卖）”方式被移转判断其是否发生移转之效果；一般仅于概括移转情形，始发生移转效果。
〔58〕 陈计男前揭注55书第48页以下；林腾鹞前揭注23书第183页。
〔59〕 “行政诉讼法”第186条准用“民事诉讼法”第168条。
〔60〕 同前揭注59。
〔61〕 “地方制度法”第2条第1款、第14条参照。
〔62〕 “农田水利会组织通则”第1条第2项参照。
〔63〕 “台湾中正文化中心设置条例”第2条参照。
〔64〕 郭介恒：《行政救济主体之变动——实务判例之检讨》，1998年8月辅仁大学行政救济制度改革研究会报告论文，第4页以下参照。
〔65〕 在新“行政诉讼法”公布施行前之情形，行政机关有当事人能力，早于旧法时期即有明文规定，实务向来亦承认非法人团体有当事人能力；反之，在2003年“民事诉讼法”修正实施前之情形，旧法早已明定非法人团体有民事诉讼当事能力，而实务向即承认“中央”或地方机关有民事诉讼当事人能力，其后并于2003年修正“民事诉讼法”第40条时增列第4项，明定“中央”或地方机关有当事人能力。
〔66〕 2005年6月21日“最高行政法院”2005年6月份庭长法官联席会议决议。
〔67〕 惟若该行政机关并非依法成立时，则又非属行政机关。例如，2001年11月15日“最高行政法院”2001年判字第2130号判决谓：基隆市国民中学教师甄选介聘委员会非独立之机关，而为学校内部之单位，其所为甄选行为欲发生行政处分之效力，亦应以学校名义为之，纵甄选委员会以自己名义对外表示其决定，亦应认系学校之决定。如甄选委员会系由单一学校所组成，其作成之甄选结果，乃单一学校作成之行政处分，如甄选委员会为多数学校联合组成，其作成之甄选结果，则应认系数学校之共同行政处分。
〔68〕 相关整理，请参照蔡茂寅：《行政机关之争讼当事人能力》，台湾本土法学杂志第4期，1999年10月，第108页以下。
〔69〕 纵使1998年台湾“诉愿法”修正时，行政院草案原于第18条列有第2项规定为，“‘中央’或地方机关立于与人民同一之地位而受行政处分者，亦同”，而明定“中央”或地方机关亦得作为诉愿人。其后该条项于“立法院”审理时遭删除，删除理由谓：“一、按行政机关本身并非法人，并无独立享受权利负担义务之能力，难谓利于与人民同一之地位而受行政处分，爰删除行政机关得提起诉愿之规定。二、至于公法人之权利或利益如遭受行政机关之侵害，本法第1条第2项已赋予其提起诉愿之权利，故其权利保护已有制度保障，并予叙明。”惟此一删除理由，仅否定行政机关无法立于与人民同一之地位而受行政处分，故亦不能成为诉愿人，此点，与行政机关能否作为行政诉讼原告之问题，未尽相同（盖行政诉讼之诉讼类型原不限于撤销诉讼或课予义务诉讼）。类似情形，“诉愿法”第18条第1项修正理由曾谓：“诉愿主体不以自然人、法人、非法人之团体为限，其受行政处分之相对人及利害关系人，亦得为之。商号、工厂为其著者。行政法院1991年判字第212号判决，1989年判字第2338号、第2132号判决，1987年判字第293号判决等，已明示其旨。爰予增列”。是该修正理由显然承认于自然人、法人、非法人团体以外，商号、工厂亦得作为诉愿人。然此一说明，不仅明显抵触“行政程序法”第21条关于行政程序当事人能力之规定（显然不包括商号与工厂），且导致将来“诉愿法”本条规定之适用与上开“行政程序法”规定之配合，明显发生问题，而学说、实务于涉及行政争讼当事人能力问题时，显然亦未受上开“诉愿法”修正理由之影响，而于自然人、法人或非法人团体以外，另将上述条文有关行政处分相对人或利害关系人之规定，认为亦属诉愿能力或当事人能力之规定。简言之，“诉愿法”第18条规定本身既有严重理论上问题，自不宜将上开规定或其修正理由，作为相关理论之依据。
〔70〕 郭介恒前揭注64文第4页以下。
〔71〕 林腾鹞前揭注23书第189页以下参照。
〔72〕 “最高法院”1951年台上字第105号判例参照。
〔73〕 高雄高等行政法院2001年诉字第1871号、2002年诉字第370号判决参照。
〔74〕 本条规定：有左列情形之一者，为营业人：一、以营利为目的之公营、私营或公私合营之事业。二、非以营利为目的之事业、机关、团体、组织，有销售货物或劳务者。三、外国之事业、机关、团体、组织，在台湾境内之固定营业场所。
〔75〕 本款规定：“营业税之纳税义务人如左：一、销售货物或劳务之营业人。……”
〔76〕 本号解释亦同时为上述非法人团体之概念提出若干界定，尚请留意。
〔77〕 本号解释谓：“宪法”上所保障之权利或法律上之利益受侵害者，其主体均得依法请求救济。……商标法第37条第1项第11款（现行法为第37条第11款）前段所称“其他团体”，系指自然人及法人以外其他无权利能力之团体而言，其立法目的系在一定限度内保护该团体之人格权及财产上利益。自然人及法人为权利义务之主体，固均为“宪法”保护之对象；惟为贯彻“宪法”对人格权及财产权之保障，非具有权利能力之“团体”，如有一定之名称、组织而有自主意思，以其团体名称对外为一定商业行为或从事事务有年，已有相当之知名度，为一般人所知悉或熟识，且有受保护之利益者，不论其是否从事公益，均为商标法保护之对象，而受“宪法”之保障。商标法上开规定，商标图样，有其他团体之名称，未得其承诺者，不得申请注册，目的在于保护各该团体之名称不受侵害，并兼有保护消费者之作用，与“宪法”第22条规定之意旨尚无抵触。
〔78〕 理论上，基于“诉讼权能”此一概念所欲解决问题之目的或该概念所具有之功能（后详），凡原告起诉请求法院审查行政机关公权力行为之合法性有关诉讼，无论为撤销诉讼、课予义务诉讼、处分无效确认诉讼或处分违法确认诉讼，其诉之合法要件，原则上均有于原告适格外，另外要求原告须具备诉讼权能要件。然因于处分无效确认诉讼、处分违法确认之诉等确认诉讼情形，因其原告适格与诉讼权能之判断，被吸收于“确认利益（即受裁判之法律上利益）”之判断中，故并无另外强调原告适格与诉讼权能要件之必要。
〔79〕 即须符合“行政诉讼法”第4条第1项之“因‘中央’或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上利益”之人，或同条第3项之“认为第1项诉愿决定损害其权利或法律上利益”之人，或第5条第1项之“因‘中央’或地方机关对其依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益受损害”之人，或同条第2项规定之“因‘中央’或地方机关对其依法申请之案件，予以驳回，认为其权利或法律上利益受违法损害”之人，始具备“诉讼权能”。
〔80〕 因此，原告适格与诉讼权能虽同属于诉之合法要件，但原告适格为一般诉讼要件（一般实体判决要件），至于诉讼权能，因通常仅于提起撤销诉讼或课予义务诉讼时始被考虑，故为特别诉讼要件（特别实体判决要件）。又关于行政诉讼中之当事人适格与诉讼权能二项概念，有无区别必要，以及其彼此间有何种差异问题，学者意见未尽相同，还请留意。最近相关论述，请参照：林昱梅：《利害关系人之诉讼权能》，《月旦法学教室》第32期，2005年6月，第30页以下；林明昕：《撤销诉愿及撤销诉讼之诉讼权能》，《法学讲座》第1期，2002年1月，第85页；盛子龙：《撤销诉讼之诉讼权能》，《中原财经法学》第7期，2001年12月，第1页以下；陈爱娥：《“诉讼权能”与“诉讼利益”——从两件行政裁判出发，观察两种诉讼要件的意义与功能》，《律师杂志》第254期，2000年11月，第64页以下。
〔81〕 吴庚前揭注8书第56页以下。另彭凤至前揭注51书第81页，认为“诉讼实施权”系指原告于诉讼上是否有处分其所主张权利之权能；而“诉讼权能”则仅问其所主张之权利，是否为其主观的权利，二者说明上略有不同。
〔82〕 此一问题相当复杂，相关问题之详细研究，请参照小早川光郎著：《行政诉讼の构造分析》，东京大学出版会1983年8月，第22页至第34页；安念润司：《取消诉讼における原告适格の构造（一）》，载《国家学会杂志》，1984年12月第97卷第11、12号，第1页至第11页。
〔83〕 其第42条第2项规定：“诉，除法律别有规定外，限于原告主张因行政处分或其拒绝或不作为致其权利受侵害者，始得允许”；其第113条第1项第1句规定：“法院仅于行政处分违法致使原告权利受侵害者，得撤销行政处分及异议审查决定”。
〔84〕 关于上述《德国行政法院法》第42条第2项及第113条第1项第1句有关“权利侵害”，究竟有无差异曾有争议，通说认为第42条第2项原告适格要件（或诉讼权能），第113条第1句则属本案胜有无理由问题，然其中所谓“权利”应如何理解，以及于诉讼要件审查阶段及本案有无理由审查阶段，就该“权利侵害”有无，分别应为如何之审查等，均有争议。
〔85〕 本条规定：“处分撤销之诉及裁决撤销之诉（下称“撤销诉讼”），限于请求该处分或裁决之撤销有法律上利益者（包括处分或裁决之效果因期间之经过或其他事由而解消后，因处分或裁决之撤销尚存有可回复之法律上利益者），始得提起”。
〔86〕 《日本行政事件诉讼法》（旧）第10条参照。
〔87〕 当然，日本学者一般不区别诉讼实施权与诉讼权能，尚与其行政诉讼理论偏向于民事诉讼，以及德日诉权理论（德国昔日通说采权利保护请求权说，日本通说采本案判决请求权说）不同，致使其原告适格或其他诉之利益问题，究竟系权利保护要件抑或本案判决要件，而发生差异。有关原告适格及诉之利益与诉权理论间之关系，参照吕太郎：《诉之利益之判决》，收于民事诉讼法研究基金会《民事诉讼法之研讨（四）》，1993年12月，第413页以下；王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》，收于民事诉讼法研究基金会《民事诉讼法之研讨（六）》，1997年3月，第1页以下。
〔88〕 吴庚前揭注8书第56页以下，似以“诉讼权能”之审查取代“原告适格”之审查。
〔89〕 按台湾若采德国学说见解，区别诉讼实施权与诉讼权能，理论上就有关诉讼权能之判断标准，应采“可能性说”较能前后一贯。就此而言，学者一方面认二者应予以区别，另方面又采主张说者（如吴庚前揭注8书第107页以下参照；另同书第102页注58参照），其理论似未一贯。
〔90〕 本法第4条、第5条均规定“认为”损害其权利或法律上之利益，与《德国行政法院法》（旧）第42条第2项系规定：“除法律另有规定外，起诉之许可，须有效表示（geltend macht）其权利因行政处分之作成或拒绝作成而受损害者”者，尚有不同。
〔91〕 德国判决之形式，分为“本案请求无理由之请求终局驳回（Klageabweisung als unbegründet）”、“欠缺保护必要之请求暂时驳回（Klageabweisung zur Zeit）”以及“欠缺诉讼要件之诉讼驳回（Prozessabweisung）”；日本判决则分为“弃却判决”及“却下判决”，关于诉于实体上有无理由，以“弃却判决为之”，而诉讼要件之欠缺，则以“却下判决”为之。
〔92〕 附带一提，台湾“行政诉讼法”第107条系仿照“民事诉讼法”第249条规定而来，关于原告适格之欠缺，于1945年“民事诉讼法”关于该条第2项立法理由中，即明示包括原告适格欠缺之情形在内，故实务上至今均以判决驳回方式为之；至于其他诉讼利益之欠缺，究应适用判决驳回（一般判决驳回、第249条第2项之判决驳回）抑或裁定驳回（第249条第1项第6款之裁定驳回），无论学说或实务，均未有定论（吕太郎前揭注87文第435页［杨建华发言］、第436页以下［王甲乙发言］、第440页［陈计男发言］、第442页［骆永家发言］、第444页以下［陈荣宗发言］参照）。台湾“行政诉讼法”虽有上述沿革上之因素，然是否宜与“民事诉讼法”采相同理论，则仍有检讨余地。
〔93〕 例如，选定当事人、辅助参加人承当诉讼、破产管理人于破产财团有关案件、遗产管理人于遗产有关案件等，均属现行法所允许之诉讼担当型态。
〔94〕 “信托法”第5条第3项规定，“诉讼行为有左列各款情形之一者，无效：……三、以进行诉愿或诉讼为主要目的者”，即在明文禁止“任意的第三人诉讼担当行为”。
〔95〕 此一问题，实际上即指下列两个问题：（1）在系争案件中，原、被两造当事人所主张之利益，是否为私法所承认并加以保护之利益（私权存否）；（2）该利益是否归属于原告或被告（私权归属主体），而可由原、被两造以自己名义于诉讼上主张。
〔96〕 例如，就某一争执之法律关系中，是否存有公权利或法律上利益？如存有公权利或法律上利益，又该公权利或法律上利益应归属于何人？例如，建筑法中关于防火消防设施之规定，通说实务均认为具有保护邻人之作用（保护规范）。因此，于邻人起诉请求撤销建筑执照之情形，虽可认为存有一保护规范，而可认为存有公权或法律上利益。然而，该公权能否归属于该邻人（即原告），却可能发生疑问。亦即，所谓“邻人”究系指紧邻建筑标的之土地所有人，或建筑物所有人，或该不动产承租人，或于该邻地工作之受雇人，或为该邻地之地上权人，或抵押权人，或经常出入该邻地之顾客，甚至，所谓邻地，是否必须“紧邻”建筑标的始足当之。如否，则其判断标准又如何（例如核设施之邻人起诉情形，该邻人之范围如何）。
〔97〕 此为本书之初步见解，惟因台湾学界多使用诉讼权能此一概念，而有意创设属于行政诉讼之独自概念，故以下论述，仍分别情形，使用两种概念说明，还请留意。
〔98〕 林腾鹞前揭注23书第75页以下参照。
〔99〕 “民事诉讼法”第48条、第49条参照。
〔100〕 例如，关于当事人能力欠缺部分，“最高法院”1985年台上字第1359号判例、1993年台上字第1448号判决参照；关于诉讼能力欠缺部分，“最高法院”1996年台抗字第131号参照。
〔101〕 “司法院”院字第2351号解释、“最高法院”1991年台上字第2378号判决参照。
〔102〕 行政法院1963年度裁字第63号判例、1991年判字第250号判决、1997年裁字第1937号裁定参照。另郭介恒：《行政救济主体之变动——实务判决之检讨》，收于行政法院、台湾政府诉愿审议委员会主办《行政救济制度改革研讨会成果报告》，1998年8月6日至7日，第120页以下参照。
〔103〕 旧法第33条、新法第28条参照。
〔104〕 另“行政诉讼法”第107条第1项但书亦明定于“无当事人能力”、“未由合法之法定代理人、代表人或管理人为诉讼行为”、“诉讼代理人其代理权有欠缺”等情形，如其情形可以补正者，审判长应定期间先命补正。
〔105〕 另附带一提，现行若干法令（尤其环保法令），对于违反该法令者，不乏以“公私场所”或“工商厂场”作为处罚之对象（按此类规定颇多，遍布于各环境管制法令中，例如“空气污染防制法”第47条、第40条、第51条等规定属之），行政实务于需作成处分或公函情形，亦认为该“公私场所”或“工商厂场”为特别法律规定得作为权利义务之主体，而径自以该人为处分相对人或公函之受文者，且当事人如对之有所不服，亦多以“××工厂（场）”名义起诉。惟自理论上言，所谓“公私场所”或“工商厂场”，既非实体法上之权利义务主体，亦非“非法人团体”，更非“行政程序法”第21条第5款所规定“其他依法律规定得为权利义务之主体”，从而并不能为行政处分或公函之相对人或受文者，亦无行政争讼当事人能力，故有关法令以其为处罚或制裁之主体，并不符合理论上之要求。对此一情形，行政诉讼实务，或未加以注意，或虽注意此一问题，但则以命补正或径于判决书当事人字段加注方式处理，然终究与当事人能力理论有所捍格。
〔106〕 新“诉愿法”第77条第1款规定则改为“诉愿不合法定程序不能补正或经通知补正逾期不补正者”，应为不受理之决定，此一规定与旧“诉愿法”第17条第1项但书规定均应命补正者，有所不同。
〔107〕 例如，认为无补正可能者，“行政法院”1947年判字第13号判例、1979年判字第435号判决、1994年判字第874号判决；认为有补正可能者，“行政法院”1978年判字第49号、1992年判字第1499号判决参照。
〔108〕 2001年6月19日“最高行政法院”2001年6月份庭长法官联席会议决议谓：“行政诉讼法”第107条第1项各款系属广义之诉的利益要件，由于各款具有公益性，应由法院依职权调查，如有欠缺或命补正而不能补正者，法院应以裁定驳回之。至于欠缺当事人适格、权益保护必要之要件，属于狭义的“诉的利益”之欠缺，此等要件是否欠缺，常须审酌当事人之实体上法律关系始能判断，自以判决方式为之，较能对当事人之诉讼程序权为周全之保障。本院1980年4月30日庭长评事联席会议关于此部分决议应予维持。“行政诉讼法”第107条第2项所定：“撤销诉讼，原告于诉讼误列被告机关者，准用第一项之规定。”系法律就特殊情形所作之例外规定，由此可知同条第1项第10款所定“不备其他要件”并非当然包含当事人适格、权益保护必要要件之欠缺，并此指明。本院1980年4月30日庭长评事联席会议“应以裁定驳回或应以判决行之例示情形若干则”之决议，除当事人适格及保护必要要件外之其余部分，暂不予讨论。惟应注意者，按本件决议认为以判决驳回方式“较能对当事人之诉讼程序权为周全之保障”云云，是否果真如此，恐值得商榷。
〔109〕 吴庚前揭注8书第55页所引判决参照。
〔110〕 行政法院1955年判字第42号判例、1957年裁字第17号判例、1972年裁字第26号判例。
〔111〕 “行政法院”1955年判字第42号判例认为依（旧）“行政诉讼法”第9条规定，认为仅能就“原处分机关”或“撤销或变更原处分或决定之机关”二者间，择一作为被告，不能并列二机关为被告。
〔112〕 “最高行政法院”2003年度4月份庭长法官联席会议（一）决议：按“行政诉讼法”第110条第1项前段所规定之当事人恒定原则，应系指为诉讼标的之法律关系，于行政诉讼系属中，移转于第三人情形下，始有适用，以避免出让诉讼标的之诉讼当事人，因对诉讼标的之管理权不复存在而丧失其适格当事人之诉讼上地位。惟营业税依财政收支划分法第8条之规定属于“国税”，其主管稽征机关原为各区“国税局”，仅因财政部基于作业及人力上考虑，依税捐稽征法第三条“税捐由各级政府主管税捐稽征机关稽征之，必要时得委托代征；其办法由行政院定之”规定，函请“行政院”订定办法，将该项稽征业务委托各地方税捐稽征处代征。此项委托代征事项，既已于2003年1月1日起回归各区“国税局”承办，乃属主管营业税稽征机关之各区“国税局”将原委托各地方税捐稽征处行使之权限，以终止委托方式，恢复其权限。就仍系属于台北、台中或高雄高等行政法院之营业税行政诉讼事件，依终止委托之法律效果，要非属为诉讼标的之法律关系，由地方税捐稽征处移转于第三人之各区“国税局”之情形，自无当事人恒定原则之适用。本件原由各地方税捐稽征处受托代征营业税，其于受托代征业务所发生之营业税行政诉讼事件，系以受托人之资格实施诉讼权能，成为被告。营业税稽征业务于2003年1月1日起回归各区“国税局”后，关于受托代征营业税业务，并同回归前已作成营业税处分所生之行政诉讼尚未审结业务，既已由各地方税捐稽征处移交各辖区“国税局”办理，各地方税捐稽征机关于业务移交后，当即失其为受托人之法律上地位，应即丧失其为被告之资格，此与前述单纯诉讼标的之移转，尚有不同，自应由承办该项业务之各区“国税局”向各管辖之三所高等行政法院声明承受诉讼。
〔113〕 本项规定：本于一定资格，以自己名义为他人任诉讼当事人之人，丧失其资格或死亡者，诉讼程序在有同一资格之人承受其诉讼以前当然停止。
〔114〕 本条规定：诉讼程序当然停止后，依法律所定之承受诉讼之人，于得为承受时，应即为承受之声明（第1项）。他造当事人亦得声明承受诉讼（第2项）。
〔115〕 由此一问题，亦可见当事人能力（尤其关于行政机关与非法人团体情形）与当事人适格（尤其涉及诉讼担当情形）之问题，二者实际上具有密切关联。
〔116〕 若于“他人诉讼”中为代理人而为诉讼行为时，则不以有诉讼能力为必要，但须有意思能力；若为证人时，则仅须具备陈述能力即可。
〔117〕 附带一提，2008年5月23日修正、2009年11月23日生效施行之台湾民法，修改原禁治产宣告制度为监护宣告制度，并增订辅助宣告制度。其中，经监护宣告者无行为能力（“民法”第15条）。其因精神障碍或其他心智缺陷，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示效果之能力，显有不足者，法院得因本人、配偶、四亲等内之亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、检察官、主管机关或社会福利机构之申请，为辅助之宣告（同法第15条之1第1项）；受辅助宣告人虽非无行为能力人，亦非限制行为能力人，但其为特定行为时，应经辅助人之同意（同法第15条之2）。
〔118〕 因此，起诉时当事人有多数，但于诉讼进行中，当事人可能因选定当事人、分开辩论等原因，而成为单一之诉。反之，亦可能于起诉时为单一之诉，而于诉讼程序进行中，例如因承当诉讼或合并辩论等原因，成为多数当事人诉讼。甚至，于起诉时为多数当事人诉讼，于诉讼进行中则改变为另一多数当事人诉讼者。
〔119〕 非法人团体一般虽列为当事人能力章节中说明，但其实际上具有简化多数当事人诉讼成为单一诉讼之制度功能，就此点而言，非法人团体此一制度设计，隐藏有诉讼担当之作用。此由选定当事人制度与非法人团体二者，原则系两种互为排斥之制度（“民事诉讼法”第41条第1项参照），亦可见其关联性。
〔120〕 “行政诉讼法”第35条、“民事诉讼法”第44条之1至第44条之3参照。
〔121〕 对于受裁判影响之第三人之救济途径，台湾于“行政诉讼法”设有重新审理制度，于“民事诉讼法”则设有第三人撤销诉讼制度（同法第507条之1参照）。
〔122〕 吴庚前揭注8书第61页以下；林腾鹞前揭注23书第197页以下参照。
〔123〕 本条项规定：二人以上于左列各款情形，得为共同诉讼人，一同起诉或一同被诉：一、为诉讼标的之行政处分系二以上机关共同为之者。二、为诉讼标的之权利、义务或法律上利益，为其所共同者。三、为诉讼标的之权利、义务或法律上利益，于事实上或法律上有同一或同种类之原因者。
〔124〕 “行政诉讼法”第214条第2项参照。
〔125〕 本条款规定：诉讼行为有左列各款情形之一者，无效：……三、以进行诉愿或诉讼为主要目的者。
〔126〕 学者关于何谓“合一确定关系”，认为系指“行政法院对诉讼标的之裁判必须一致”而言，似采“合一裁判”（即禁止分别裁判且裁判不得矛盾）之见解（吴庚前揭注8第61页以下；林腾鹞前揭注23书第198页；翁岳生主编前揭注24书第223页［陈春生执笔］参照），而与民事诉讼所谓合一确定系指该诉讼标的法律关系之裁判，对于该共同利益人须为同胜同败者，有所不同。考其原因，恐在于“行政诉讼法”第41条关于必要共同诉讼之独立参加制度，其所谓“合一确定”之概念，若干学者援引德国法制认为系指“合一裁判”而言所致。其有关问题，留待后述。
〔127〕 例如，被选定人非共同利益人之一，未经全体共同利益人之选定，不能以文书证明其选定行为，未得全体选定人之同意而为舍弃、认诺、撤回或和解等行为情形。
〔128〕 同旨，陈计男前揭注55书第69页。
〔129〕 “行政诉讼法”第115条准用“民事诉讼法”第253条。
〔130〕 现行“民事诉讼法”关于选定当事人之诉讼实施权，于2003年2月7日修正时，已回归法理，原则不再限制其诉讼实施权。亦即，该法第44条规定：“被选定人有为选定人为一切诉讼行为之权。但选定人得限制其为舍弃、认诺、撤回或和解”（第1项）。“选定人中之一人所为限制，其效力不及于他选定人”（第2项）。“第一项之限制，应于第42条之文书内表明，或以书状提出于法院”。
〔131〕 本条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。
〔132〕 本条规定：当事人或利害关系人不服行政机关于行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。但行政机关之决定或处置得强制执行或本法或其他法规另有规定者，不在此限。
〔133〕 按个别法律如已明定某一团体或个人得为公益起诉者，依本法第9条规定，本得提起维护公益诉讼，并无于本条再予规定之必要。
〔134〕 2003年2月7日修正之“民事诉讼法”第44条之3规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。”“前项许可及监督办法，由‘司法院’会同‘行政院’定之。”其目的即在使符合一定条件之公益法人，得径自依上开条文规定取得诉讼实施权，而毋庸再有个别法律之规定，以补充现行规定团体诉讼法律（例如消费者保护法第49条、第53条）之不足。
〔135〕 “民事诉讼法”除于第44条之1明定利他的团体诉讼外，并于第44条之3规定：以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前项许可及监督办法，由“司法院”会同“行政院”定之。且同法第44条之4第1项更明定：前三条诉讼，法院得依申请为原告选任律师为诉讼代理人。此一规定，有进一步贯彻团体诉讼之维护公益目的之功能。
〔136〕 例如，于诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者，其可能依本法第37条规定提起共同诉讼，亦可能经由第41条规定，参加诉讼。而在诉愿人已向行政法院提起撤销诉讼情形，利害关系人就同一事件再行起诉者，依本法第42条第4项规定，则采利害关系人独立参加方式处理，而非共同诉讼。关于本法第42条第4项规定之妥当性问题，留待后述，可能案例可先参照后注137之举例。
〔137〕 进一步而言，如共同起诉或共同被诉之多数当事人中，其中一当事人因其本身之原因（例如逾越起诉期间或未经诉愿前置程序等），致无法与其他当事人共同起诉或被诉者，如符合诉讼参加之要件，行政法院宜经阐明后，使其参加诉讼。另外，如该人原系申请依第42条规定参加诉讼，虽不符合该条之参加要件，但符合第44条第2项辅助参加要件者，亦可使其转换参加之类型（诉讼参加之转换），甚至于一定条件下（如该当事人就该案件仍可合法起诉），亦非不能使其转换参加申请转换为起诉行为，而与其他多数当事人成为共同诉讼人。另外，本法虽未采如同“民事诉讼法”第54条规定之主参加诉讼或如《日本民事诉讼法》（旧）第71条、第75条所规定之独立当事人参加制度或共同诉讼参加制度，但因实际上该多数当事人所提诉讼有使其集中于一个诉讼程序审理必要，例如于修正许可之处分情形，起造人以建管机关为被告提起课予义务诉讼，而邻人另以建管机关为被告提起撤销诉讼情形，此时此类诉讼虽为普通共同诉讼，但实际上通常需合并审理与合并裁判（合一裁判），而与上开民事诉讼之主参加诉讼制度、独立当事人参加制度或共同诉讼参加制度，具有相同功能。
〔138〕 按本法修正过程中，于涉及共同诉讼与诉讼参加制度之设计时，修法委员曾就此类问题提出看法，并有相当讨论（“司法院”编：《“司法院”行政诉讼制度研究修正资料汇编（三）》，1986年，第840页至第1193页，尤其第859页以下参照）。惟因实际表现于条文中，并未显现其制度特色，故学者批评本法与其自行订定此类并无意义之条文，何如准用“民事诉讼法”规定之简洁合宜（吴庚前揭注8书第64页）。
〔139〕 本法第24条规定：经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：一、驳回诉愿时之原处分机关。二、撤销或变更原处分或决定时，为最后撤销或变更之机关。
〔140〕 此时所需注意者，原则仅在诉讼进行中，各该多数当事人间之诉讼行为应如何调整，始不致发生矛盾冲突问题。
〔141〕 例如，强化行政法院之职权探知权限或阐明义务、限制已起诉当事人之处分权（如舍弃、认诺、和解等）、赋与未起诉当事人事后救济机会（如重新审理制度）等。又本法第111条第3项第1款虽明定“诉讼标的对于数人须合一确定者，追加其原非当事人之人为当事人”者，其诉之追加应予以允许，本款规定于追加被告情形，因被告有应诉义务，固较无问题，但于追加原告情形，基于处分权主义原告并无应诉义务，则能否以本款规定缓和类似必要共同诉讼之问题，即有疑问。又在民事诉讼涉及类似必要共同诉讼情形，如仅一部当事人起诉，则裁判效力（既判力）是否亦及于未起诉之当事人，无论理论或实务均采个案认定方式解决，此在民事诉讼制度之设计，系以纷争之相对解决为制度基础者（如辩论主义之采用、既判力之相对性）者，固较无问题（然“民事诉讼法”于2003年2月7日修法时，仍基于扩大诉讼制度解决纷争之功能，于第507条之1以下引进第三人撤销诉讼制度）。然在行政法律关系重视法之安定性且多涉及公益情形，其类似必要共同诉讼裁判效力之主观范围，宜否采相同解释，非无检讨必要。
〔142〕 按本条所称“诉讼标的”一语，实际系指该公法上争议中，构成原告所请求或被告所否认之对象而言，与一般诉讼理论中构成诉之三要素之诉讼标的概念并不相同。
〔143〕 本项规定为“事实上或法律上有同一原因”，故仅须有事实上同一原因或法律上同一原因之一即可，具有扩大行政诉讼之共同诉讼适用范围之用意。此一规定与“民事诉讼法”第53条第2款、第3款规定，须有“事实上及法律上同一之原因”或“事实上及法律上同种类之原因”者，有所不同。
〔144〕 “行政程序法”第96条第4款规定：行政处分以书面为之者，应记载下列事项：……四、处分机关及其首长署名、盖章，该机关有代理人或受任人者，须同时于其下签名。但以自动机器作成之大量行政处分，得不经署名，以盖章为之。
〔145〕 例如，“文化资产保存法”第38条规定：“教育部”依第20条规定委托或核准在古迹所在地或古迹保存区内采掘古物时，应会同“内政部”为之。“入出境及移民法”第2条第2项规定：“内政部”为办理本法规范之“入出境及移民”业务，设“入出境及移民署”。但有关查察逾期停留、居留及非法“入境”之业务，由“入出境及移民署”会同“警政署”办理。“土地法”第215条第1项、第2项规定：征收土地时，其改良物应一并征收。但有左列情形之一者，不在此限：一、法律另有规定者。二、改良物所有权人要求取回，并自行迁移者。三、建筑改良物建造时，依法令规定不得建造者。四、农作改良物之种类、数量显与正常种植情形不相当者。前项第三款、第四款之认定，由直辖市或县（市）地政机关会同有关机关为之。同法第241条规定：土地改良物被征收时，其应受之补偿费，由该管直辖市或县（市）地政机关会同有关机关估定之。另亦有规定仅须会同审查，但仍由主管机关作成处分者，例如“殡葬管理条例”第7条第2项规定：第一项殡葬设施土地跨越直辖市、县（市）行政区域者，应向该殡葬设施土地面积最大之直辖市、县（市）主管机关申请核准，受理机关并应通知其他相关之直辖市、县（市）主管机关会同审查。
〔146〕 目前实务上以二以上机关共同作成之行为，主要集中于行政命令之制颁，此或系因“行政程序法”第154条第1项第1款、第156条第1款，明定关于法规命令之预告或听证程序之公告，应载明各该会同订定机关之名称所致。
〔147〕 “行政程序法”第140条第2项虽规定：行政处分之作成，依法规之规定应经其他行政机关之核准、同意或会同办理者，代替该行政处分而缔结之行政契约，亦应经该行政机关之核准、同意或会同办理，始生效力。然此一规定仅为行政契约之效力要件，尚非行政处分之无效原因（同法第111条参照）。
〔148〕 “最高行政法院”2001年度判字第2130号判决谓：基隆市国民中学教师甄选介聘委员会非独立之机关，而为学校内部之单位，其所为甄选行为欲发生行政处分之效力，亦应以学校名义为之，纵甄选委员会以自己名义对外表示其决定，亦应认系学校之决定。如甄选委员会系由单一学校所组成，其作成之甄选结果，乃单一学校作成之行政处分，如甄选委员会为多数学校联合组成，其作成之甄选结果，则应认系数学校之共同行政处分。
〔149〕 依据吴庚大法官之说明，所谓“多阶段处分”系指行政处分之作成，须二以上机关本于各自职权共同参与而言，此际具有行政处分性质者乃属最后阶段之行为，亦即直接对外生效之部分，至于前阶段之行为仍为内部意见之交换。例外情形，例如法规明定其他机关之参与行为为独立之处分，或其参与行为（许可或同意），依法应单独向相对人为之者，则亦视为行政处分。又在理论上如先前阶段之行为（例如“财政部”致“入出境管理局”之公函）符合下列条件：一、作成处分之机关（即最后阶段行为之机关）依法应予以尊重，且不可能有所变更者。换言之，当事人权益受损害实质上系因先前阶段行为所致；二、先前阶段之行为具备行政处分之其他要素；三、先前阶段之行为已直接送达或以他法使当事人知悉者（例如“财政部”以公函之副本送交当事人），则应许当事人直接对先前之行为，提起救济（吴庚：《行政法理论与实用（增订八版）》，自刊，2003年，第329页、第351页以下参照）。
〔150〕 “行政法院”1994年3月份庭长评事联席会议（一四一）决议：营利事业欠税其负责人（原告）是否有限制出境之必要，系由“财政部”决定，“内政部入出境管理局”无从审查财税机关决定之当否，是于“财政部”函请该局限制出境时将副本送达原告时，应认为已发生法律上之效果，即为行政处分，得对之请求行政救济。
〔151〕 例如，“专利法”第12条第1项、第2项：“专利申请权为共有者，应由全体共有人提出申请。”“二人以上共同为专利申请以外之专利相关程序时，除撤回或抛弃申请案、申请分割、改请或本法另有规定者，应共同联署外，其余程序各人皆可单独为之。但约定有代表者，从其约定。”“土地法”第73条第1项：土地权利变更登记，应由权利人及义务人会同申请之。其无义务人者，由权利人申请之。其系继承登记者，得由任何继承人为全体继承人申请之。但其申请，不影响他继承人抛弃继承或限定继承之权利。“耕地三七五减租条例”第6条：本条例施行后，耕地租约应一律以书面为之；租约之订立、变更、终止或换订，应由出租人会同承租人申请登记。第25条：在耕地租期届满前，出租人纵将其所有权让典与第三人，其租佃契约对于受让受典人仍继续有效，受让受典人应会同原承租人申请为租约变更之登记。
〔152〕 例如，依“土地登记规则”第26条规定：“土地登记，除本规则另有规定外，应由权利人及义务人会同申请之”。故原则应由权利人及义务人会同申请土地登记。但依同规则第32条规定：“公同共有之土地，公同共有人中之一人或数人，为全体公同共有人之利益，得就公同共有土地之全部，申请为公同共有之登记。”“登记机关于登记完毕后，应将登记结果通知他公同共有人。”因此，公同共有土地之登记，得由公同共有人中之一人或数人，为全体公同共有人之利益，就公同共有土地之全部，为登记之申请。惟关于继承土地之登记，依同规则第27条第3款规定，得由权利人单独申请之。则应否以全体继承人名义申请亦或得以其中一继承人名义申请登记，解释上非无疑问。
〔153〕 按“民事诉讼法”关于共同诉讼之主观要件中，其第53条第3款规定：“为诉讼标的之权利或义务，系同种类，而本于事实上及法律上同种类之原因者”，亦得为共同诉讼人。因此，须权义同种且原因同种情形，始能作为共同诉讼人。其理由在于原因同种情形，各共同诉讼人间之关系较为疏远，如不限制于诉讼标的之权义亦须同种类，将使共同诉讼人关系过度扩张，反而不利于共同诉讼之诉讼经济目的。因此，在行政诉讼情形，虽漏未规定须权义同种，然解释上宜为相同解释。
〔154〕 按台湾“行政罚法”于2005年2月5日制定公布，但其生效实施日依同法第46条规定，为2006年2月5日。
〔155〕 “行政诉讼法”第18条准用“民事诉讼法”第20条规定前段：共同诉讼之被告数人，其住所不在同依法院管辖区域内者，各该住所地之法院，具有管辖权。但依第4条至前条规定有共同管辖法院者，由该法院管辖。
〔156〕 本条项规定目的既在保护被告，则于被告均属同一行政主体之各行政机关情形，是否仍有适用本款规定禁止其提起共同诉讼之必要，非无疑问。
〔157〕 陈计男前揭注55书第80页参照。但于依本法第229条第1项第5款“依法律之规定应适用简易诉讼程序者”，能否合并于通常诉讼程序审理，同书似采否定见解，惟本书以为仍须视各该法律规定之制度目的如何而断。
〔158〕 陈计男前揭注55书第80页。
〔159〕 关于无效裁判得否经由上诉、再审等方式救济问题，于民刑事诉讼部分，释字第135号解释谓：民刑事诉讼案件下级法院之判决，当事人不声明不服而提出不服之声明或未提出不服之声明而上级法院误予废弃或撤销发回更审者，该项上级法院之判决及发回更审后之判决，均属重大违背法令，固不生效力，惟既具有判决之形式，得分别依上诉、再审、非常上诉或其他法定程序办理。因此，于行政诉讼情形，解释上亦应为相同处理。
〔160〕 例如，共同诉讼原告中一人迟误救济期间情形，能否将该迟误救济期间之人与其他未迟误救济期间之人列为共同原告，即成问题。
〔161〕 例如，邻人起诉请求撤销起造人之建筑执照情形，无法如同民事诉讼列起造人与行政机关为共同被告。
〔162〕 本条规定：诉讼标的对于数人必须合一确定而应共同起诉，如其中一人或数人拒绝同为原告而无正当理由者，法院得依原告申请，以裁定命该未起诉之人于一定期间内追加为原告。逾期未追加者，视为已一同起诉（第1项）。法院为前项裁定前，应使该未起诉之人有陈述意见之机会（第2项）。第1项未共同起诉之人所在不明，经原告申请命为追加，法院认其申请为正当者，得以裁定将该未起诉之人列为原告。但该原告于第一次言词辩论期日前陈明拒绝为原告之理由，经法院认为正当者，得撤销原裁定（第3项）。第1项及前项裁定，得为抗告（第4项）。第1项及第3项情形，如诉讼费用应由原告负担者，法院得酌量情形，命仅由原起诉之原告负担。
〔163〕 关于当事人适格理论之制度功能，请参照前述2（第6页以下）之说明。
〔164〕 “行政诉讼法”第132条准用“民事诉讼法”第197条。
〔165〕 “行政诉讼法”第132条准用“民事诉讼法”第204条。
〔166〕 “行政诉讼法”第132条准用“民事诉讼法”第197条、“行政诉讼法”第191条参照。
〔167〕 此一调整程度，因行政诉讼审理原则与民事诉讼审理原则之基本差异，例如民事诉讼采辩论主义，行政诉讼兼采职权探知主义，行政诉讼虽采处分权主义，但基于依法行政原则，当事人于行政实体法上之处分权受有相当限制而与民事法律关系情形不同等制度差异之影响，关于共同诉讼人之诉讼实施权应如何调整，二者即未尽相同。亦即，行政诉讼之普通共同诉讼与必要共同诉讼二者，其各共同诉讼人之关系，就事实上与法律上主张以及调查证据而言，在实际运用上容易趋于相同。
〔168〕 本法第185条规定：“当事人两造无正当理由迟误言词辩论期日者，除撤销诉讼或别有规定外，视为合意停止诉讼程序。如于四个月内不续行诉讼者，视为撤回其诉。”“前项诉讼程序停止期间，行政法院于认为必要时，得依职权续行诉讼。如无正当理由两造仍迟误不到者，视为撤回其诉。”
〔169〕 于普通共同诉讼人以合意停止诉讼程序后，普通共同诉讼人一人申请续行诉讼，而发生阻止依本法第184条规定因未于四个月内续行诉讼之拟制诉或上诉撤回效果，是否及于共同诉讼人全体，解释上非无疑义。肯定见解：翁岳生编前揭注24书第245页［洪家殷执笔］。
〔170〕 就当事人观点而言，第一、第二命题所涉及者为“当事人之事实主张责任”，第三命题所涉及者为“当事人之证据提出责任”。
〔171〕 盖在“共同诉讼人间之主张或证据共通原则”，其适用仍在相当程度上受限于辩论主义。亦即，原则仅于共同诉讼人之一人所为主张或声明之证据，为他造当事人援用情形，始有自由心证不能分割之问题，而适用主张共通或证据共通原则；在他共同诉讼人未为主张或援用（亦即“诉讼实施权之消极行使”）情形，为防止对该未主张或援用当事人造成诉讼审理上或裁判上之突袭，法院原则应以阐明方式，促使他共同诉讼人主张或援用，如该他共同诉讼人仍不主张或援用，或已作成自认，解释上仍不宜基于主张或证据共通原则，而以共同诉讼人之一人所为主张或声明证据，作为他共同诉讼人有关诉讼之裁判基础。就此点而言，于民事诉讼，或可承认“共同诉讼人间之证据共通原则”，但应否承认“共同诉讼人间之主张共通原则”，则有检讨必要。惟无论如何，于适用“主张或证据共通原则”以达成普通共同诉讼制度目的（诉讼经济与裁判矛盾之防止）时，必须兼顾他共同诉讼人之程序主体权（防止发生促进诉讼与裁判之突袭），并尊重其在辩论主义下，所享有基于自己责任主张事实与声明证据之权。
〔172〕 按在民事诉讼中采用辩论主义，具有防止突袭与强化当事人诉讼主题权之重要意义，在原、被两造对立当事人间，辩论主义亦有达成诉讼之真实（相对真实或可信赖的真实）并使举证责任具体化之作用。因此，民事诉讼所采之辩论主义，系要求法院应以当事人所陈述之事实为裁判基础，其所涉及者为“法院与当事人间”诉讼数据搜集任务之分工问题，而非“两造当事人间”关于诉讼资料搜集之分工。亦即，不问该诉讼资料系由何造当事人所提出，法院均得以该资料作为“两造当事人”系争诉讼之裁判基础，此即“对立当事人间之主张共通原则（主张等价原则）”。同理，辩论主义第三命题主要涉及当事人举证责任之具体化问题，而非证据价值，故在一造当事人声明证据情形，该调查证据之结果，不问有利或不利，亦同时构成两造当事人之诉讼数据（证据共通原则）。简言之，对立当事人间之主张共通原则与证据共通原则，并未与辩论主义直接冲突，此点与共同诉讼人间之主张共通原则与证据共通原则，基本上违反辩论主义要求者，二者显有不同。
〔173〕 所称“职权探知主义”，指关于事实之主张与证据之提出，采前述辩论主义三命题之反命题之设计。严格而言，如一方面维持辩论主义之第一、第二命题，他方面关于辩论主义第三命题改采法院得不待当事人调查证据之声明即可依职权调查之情形，则称职权调查主义，因其仍适用部分辩论主义，故与职权探知主义仍有不同。
〔174〕 学者于论述构成共同诉讼人独立原则例外之主张共通原则与证据共通原则时，多认为于行政诉讼亦有适用，并引用民事诉讼之观念，认为所谓“主张共通原则”，系指一共同诉讼人之主张，倘不积极抵触他共同诉讼人之行为，以其主张有利于他共同诉讼人者为限，效力及于他共同诉讼人。所谓“证据共通原则”，指因共同诉讼人一人之声明证据而调查所得之证据资料，亦属他共同诉讼人共通之证据资料（陈计男前揭注55书第83页；林腾鹞前揭注23书第210页；翁岳生编前揭注24书第245页［洪家殷执笔］）。
〔175〕 但“行政诉讼法修正草案”除征收诉讼费用（草案第98条）外，并征收强制执行费用（同草案第305条）。
〔176〕 此一对必要共同诉讼人之诉讼实施权限制，无论为固有必要共同诉讼或类似必要共同诉讼，其制度根据主要源于实体法上理由。此与普通共同诉讼人之诉讼实施权限制主要系源于诉讼法上理由者，有所不同。
〔177〕 本条规定：分别提起之数宗诉讼系基于同一或同种类之事实上或法律上之原因者，行政法院得命合并辩论（第1项）。命合并辩论之数宗诉讼，得合并裁判之（第2项）。
〔178〕 本条规定：当事人以一诉主张之数项标的，法院得命分别辩论。但该数项标的或其攻击或防御方法有牵连关系者，不得为之。
〔179〕 就此点而言，法院关于共同诉讼是否合并审理与裁判之裁量权即受有相当限制，亦即，共同诉讼人于诉讼程序上原则有请求合并审理与裁判之权。
〔180〕 学者有认为民事诉讼之辅助参加目的，系在间接保护自己利益者（刘建宏：《台湾行政诉讼法上诉讼参加制度类型之探讨——论行政诉讼法第四十四条第二项“利害关系人辅助参加”制度之妥当性》，《月旦法学杂志》第84期，2002年5月，第137页），似非确论。
〔181〕 就此点而言，台湾“民事诉讼法”第54条规定之“主参加诉讼”，虽亦使用“参加”之用语，但并非诉讼参加，仅为共同诉讼之特殊类型以及法院管辖权之特别规定。
〔182〕 相关整理，请参照林腾鹞前揭注23书第215页；翁岳生编前揭注24书第249页以下；刘建宏前揭注180文第137页以下；同：《诉讼参加制度在德国法上之起源及其发展》，收于翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集：《当代公法新论（下）》，元照，2002年，第165页以下。
〔183〕 此一对立结构，基本上亦符合实体法律关于法律关系之概念采“权利义务对立结构”之设计。
〔184〕 就此点而论，关于不采二对立当事人结构之诉讼程序，尤其不以二造对立辩论为核心之其他程序，例如强制执行程序，原则即不生诉讼参加问题。但于保全程序，仍有检讨余地。
〔185〕 于辅助参加情形，参加人之诉讼行为不能抵触被参加人之行为；于独立参加情形，参加人与被参加人之关系，即准同必要共同诉讼人之关系处理。
〔186〕 例如，如其中一方（含参加人）发生有诉讼程序停止事由者，整个诉讼程序亦停止。
〔187〕 《德国行政法院法》第65条规定：诉讼程序尚未确定终结前，或尚在上级审系属中，法院得依职权或依申请，命法律上利益将受裁判影响之第三人参加诉讼（第1项）。第三人就系争法律关系之利害，裁判必须对其合一确定时，法院应命第三人参加诉讼（必要参加）（第2项）。依第2项规定参加之人逾50人者，法院得以裁定命于一定期间内申请者，始得参加诉讼。此一裁定不得声明不服。此一裁定必须登载于联邦公报公告之。此外亦必须另外登载于裁判预计可能发生影响地域内所发行之新闻纸。法院所订期间，自刊登于联邦公报起，至少必须为三个月。在新闻纸必须登载到期日。对于迟误期间之回复原状，准用第60条之规定。对于显然将受裁判重大影响者，纵未申请，法院亦应命其参加（第3项）。命参加之裁定应送达所有当事人，该裁定必须载明事件之现况及命参加之理由。对于命参加之裁定不得声明不服（第4项）。第66条规定：参加人于当事人申请范围内，得提出独立之攻击及防御方法，并得有效采取一切诉讼行为。必要之参加始得提出实体上不同之申请。（以上条文引自陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，“司法院”印行，2002年10月，第643页、第659页［萧文生译］。）
〔188〕 第22条（第三人之诉讼参加）规定：第三人权利因诉讼之结果而受有侵害之虞时，法院得依当事人或该第三人之申请或依职权，已决定，命该第三人参加诉讼（第1项）。法院为前项决定前，应事先听取当事人及第三人之意见（第2项）。第三人为第1项之申请经以决定驳回者，得对该决定提起实时抗告（第3项）。依第1项规定参加诉讼之第三人，准用民事诉讼法第62条规定（第4项）。第三人依第1项规定申请参加时，准用民事诉讼法第68条之规定（第5项）。第23条（行政机关之诉讼参加）规定：法院认为其他行政机关有参加之必要时，得依当事人或该行政机关之申请或依职权，以决定命该行政机关参加诉讼（第1项）。法院为前项决定前，应事先听取当事人及该行政机关之意见（第2项）。依第1项规定参加诉讼之行政机关，准用民事诉讼法第69条之规定（第3项）。
〔189〕 “司法院”编印：《“司法院”行政诉讼制度研究修正资料汇编（一）》，1986年，第784页［林纪东主席结论］；同《修正数据汇编（三）》，第915页以下［陈瑞堂委员发言］；刘建宏前揭注180文第136页以下参照。
〔190〕 陈计男前揭注55书第107页以下。
〔191〕 此一部分，涉及当事人之主观合并、追加或变更之容许性问题。对此，关于其加入诉讼之法律依据（按能否直接适用本法第111条第3项第1款规定，仍有检讨余地）及要件，学说非无争议；但于此一情形，该第三人虽因法院之裁定而知悉本案诉讼之系属，但是否作为共同诉讼人仍系本于其自己之意思为之，在不影响他造当事人诉讼实施权或延滞诉讼等情形下，似无禁止必要。
〔192〕 于共同诉讼被告情形，因被告有应诉义务，故较少经由参加方式，以补正当事人适格问题。
〔193〕 同旨，陈计男前揭注55书第86页。但如将来修法引进例如“民事诉讼法”第56条之1“强制追加原告”制度时，即不宜承认固有必要共同诉讼之当事人适格问题，得经由诉讼参加方式而治愈。
〔194〕 此时，依前揭注191之说明，该第三人亦得自行决定是否追加成为共同诉讼当事人（原告或被告）。
〔195〕 关于原告迟误救济期间（如本法第106条之起诉期间）之性质，解释上不宜认为系原告适格有欠缺，而应认为系欠缺权利保护必要（诉讼利益）。
〔196〕 即指原告所提起本案诉讼之判决，如不直接且必然形成、确认、变更或撤销第三人之权利或法律上利益，即无法作成情形。此时，对于其权利或法律上利益将直接且必然受本案判决影响之第三人，即应使其加入诉讼，此即必要参加。德国之必要参加，主要发生于具有第三人效力之行政处分之案件，例如邻人起诉请求撤销建管机关核发予起造人之建筑执照（邻人诉讼）；竞争者起诉请求撤销另一竞争者取得之营业等许可（竞争者诉讼）等情形。
〔197〕 林腾鹞前揭注23书第216页以下；翁岳生编前揭注24书第260页以下［萧文生译］；陈敏前揭注44书第1403页以下；刘建宏：《诉讼参加制度在台湾行政法院实务上之适用——评“最高行政法院”1999年诉字第2917号裁定》，《月旦法学杂志》第103期，2003年12月，第221页以下参照。
〔198〕 同旨，陈计男前揭注55书第110页。
〔199〕 有关德国之诉讼参加制度，请参照陈计男前揭注55书第92页以下；刘建弘前揭注182文。
〔200〕 因此，关于本条“合一确定”之概念，纵使如学者主张，不宜与民事诉讼上所称“合一确定”（即同胜同败）为相同解释，而应与德国必要参加同，解释为系指“须于参加人与当事人间须合一裁判（即无矛盾）”（刘建宏前揭注197文第226页以下），亦难以解决第41条参加人之地位准用第39条之问题。
〔201〕 例如，高雄高等行政法院2001年诉字第1534号裁定，关于合伙之营业税事件，其中一合伙人起诉后，他合伙人未依第41条参加诉讼，而就同一事件另行起诉者，认为系重复起诉而裁定驳回；台北高等行政法院2001年诉字第3462号裁定，关于被保险人死前申请农保残障给付经否准后，其继承人于被保险人死亡后再以被保险人名义申请仍遭否准，其中一继承人提起行政诉讼时，法院以裁定命他继承人参加诉讼；台北高等行政法院2000年诉字地512号裁定，关于遗产税事件，以裁定命未起诉之其他继承人参加诉讼；台北高等行政法院2000年诉字第109号裁定，关于建筑执照逾期作废案件，以裁定命未起诉之其他起造人参加诉讼。
〔202〕 本法第43条、第48条准用“民事诉讼法”第59条、第60条及“最高法院”1954年台抗字地48号判例参照。
〔203〕 惟目前台湾行政法院实务做法，裁判主文均仅表明命第三人参加之意旨，裁判理由中，则多仅说明命参加之理由，至于其他事项则少有记载或仅为不完整记载。
〔204〕 陈计男前揭注55书第110页参照。
〔205〕 亦即，无论系第41条之参加或第42条之参加，且不论各该条文适用之范围如何（系属固有必要共同诉讼参加或类似必要共同诉讼参加或第三人独立参加）。
〔206〕 司法研修所编：《ドイツにおける行政裁判制度の研究》，法曹会，2000年，第105页。
〔207〕 “最高行政法院”2001年判字第144号判决、“最高行政法院”2001年判字第524号判决、“最高行政法院”2002年判字第41号判决、“最高行政法院”2002年判字第42号判决参照。又最近关于ETC争议中，
〔208〕 最近关于ETC争议由次优厂商所提起之诉讼中，台北高等行政法院2005年诉字第752号裁定，即命最优厂商（得标厂商）参加诉讼。
〔209〕 陈计男前揭注55书第112页。
〔210〕 不同见解，认为于多阶段行政处分情形，欠税人就禁止出境处分，以“内政部入出境管理局”为被告起诉时，学者有认为财政部应依本条参加诉讼者（陈敏前揭注44书第1404页）。
〔211〕 例如，实务上曾出现被征收土地所有人以核准征收机关（即“内政部”）为被告，起诉请求命被告应作成核准以原征收价格买回被征收土地之行政处分（课予义务诉讼）之诉讼中，行政法院依本条第1项、第3项规定，以裁定命需地机关（即台北市政府）参加诉讼之例（引自陈敏前揭注44书第1405页）。类似案例，如台北高等行政法院2000年度诉字第3986号裁定、同院2003年诉字第4478号判决、同院2004年诉字第2551号判决，法院均命地方政府（台北市政府）应参加诉讼。
〔212〕 前揭注203及其本书参照。
〔213〕 林腾鹞前揭注23书第241页；陈敏等译前揭注187书第659页以下［萧文生译］参照。
〔214〕 林腾鹞前揭注23书第217页；翁岳生编前揭注24书第259页以下［萧文生执笔］参照。
〔215〕 陈计男前揭注55书第116页。
〔216〕 林腾鹞前揭注23书第235页。
〔217〕 此法定方式，依本法第48条准用“民事诉讼法”第66条规定：告知诉讼，应以书状表明理由及诉讼程度提出于法院，由法院送达于第三人（第1项）。前项书状，并应送达于他造（第2项）。
〔218〕 2003年2月7日台湾“民事诉讼法”增订第67条之1引进“职权告知诉讼制度”（强制参加之一种），规定：诉讼之结果，于第三人有法律上利害关系者，法院得于第一审或第二审言词辩论终结前相当时期，将诉讼事件及进行程度以书面通知该第三人（第1项）。前项受通知人得于通知送达后5日内，为第242条第1项之请求（即诉讼文书之阅览、抄录等申请阅卷行为）（第2项）。第1项受通知人得依第58条规定参加诉讼者，准用前条之规定（告之诉讼之参加效）。
〔219〕 但法院如认为受告知人能参加诉讼者，为保护告知人及受告知人之利益，得在受告知人参加前，依本法第186条以裁定停止诉讼程序（陈计男前揭注55书第121页）。
〔220〕 刘建宏前揭注180文第137页参照。
〔221〕 此为日本通说，园部逸夫编：《批注行政事件诉讼法》，有斐阁，1989年，第332页［中込秀树执笔］；室井力编：《行政救济法》，日本评论社，1986年，第278页［金子正史执笔］参照。除此之外，《日本行政事件诉讼法》（旧）所以规定行政机关之诉讼参加制度者，尚与下列因素有关。亦即，（1）其行政诉讼所规定之被告机关（裁决主义）与明定形式的当事人诉讼之结果，于若干情形下，系以原处分机关以外之审查机关为被告机关，原处分机关反而无法进入诉讼成为行政诉讼之被告机关；此外（2）于若干情形，原处分机关于作成处分之际，往往因受上级机关之指挥监督，本案诉讼所须相关诉讼资料，虽往往存于关系行政机关，但该机关却未能进入诉讼。因此，遂有使上开机关进入诉讼，赋予其能主张有关攻击防御方法，提供诉讼所须证据等诉讼数据，以实现裁判之适正要求之必要，遂明定此一行政机关之参加诉讼制度（南博方编：《条解行政事件诉讼法》，弘文堂，1987年，第587页［松泽智执笔］；宫田三郎：“行政诉讼法”，信山社，1998年，第46页以下参照）。
〔222〕 园部编前揭注221书第332页［中込秀树执笔］。
〔223〕 至于本法规定之行政诉讼制度，在采职权探知主义之立法设计下，有无另行规定行政机关之诉讼参加制度，则属另一问题。
〔224〕 学者即质疑本条之参加以“辅助一造”为必要，似有未当（陈计男前揭注55书第123页参照）。
〔225〕 至于此一其他行政机关之参与，是否限于依法须经该机关参与之情形，抑或凡事实上曾经该机关参与情形均包括在内，未见有学者明确表示，本书倾向采后者之见解。
〔226〕 例如，建筑执照之核发，关于该建筑物所在地之土地使用分区，须征询其他机关之意见；公司或工厂登记之办理，须先取得其他目的事业主管机关之许可之情形等属之。
〔227〕 “最高行政法院”2002年判字第2319号判决谓：行政处分之作成，须二个以上机关本于各自职权共同参与者，为多阶段行政处分。此际具有行政处分性质者，原则上为最后阶段之行政行为，即直接对外发生法律效果部分。人民对多阶段行政处分如有不服，故不妨对最后作成行政处分之机关提起诉讼，惟行政法院审查之范围，则包含各个阶段行政行为是否适法，且原则上应对各个阶段行政行为之权责机关进行调查，始符合正当程序原则。本件系争土地，为都市计划范围内之土地，土地使用分区为河川区，惟河川区土地如经都市计划主管机关（按即台南县政府）认定其管制方式与农业区无异者，仍得申请核发农业用地作农业使用证明。因此系争土地是否得申请核发农业用地作农业使用证明，必须先经都市计划主管机关认定其管制方式与农业区无异，始得由上诉人依“农业用地作农业使用认定及核发证明办法”第15条规定程序，认定是否为农业用地作农业使用，上诉人（即被告机关，台南县大内乡公所）既不能改变都市计划主管机关之认定，都市计划主管机关亦无从改变上诉人之认定，惟上诉人之认定，须以都市计划主管机关认定个案河川区土地之管制方式与农业区无异为前提，是为多阶段行政处分。本件原判决既以系争土地是否仍须以河川区管制有疑义，而于本案言词辩论时，询问：“管制方式认定如何办理”？经上诉人之诉讼代理人于原审陈明：“台南县政府作管制认定”，有原审2001年8月29日言词辩论笔录附原审卷可稽，则原审显已查明系争土地如何管制，并非上诉人权责，而属都市计划主管机关权责，惟原审仅就无权责机关之上诉人，询问其他有权责机关权责之行使是否适法，显然不符证据法则，而有违正当程序原则，故应认其他行政机关于原审有辅助上诉人之必要，依职权命本案相关都市计划主管机关参加诉讼，以调查其认定系争土地之管制方式，与农业区有异……。
〔228〕 不同意见，吴庚前揭注8书第67页谓：行政机关之辅助参加亦非毫无限制，即诉愿决定机关原则上不能辅助为被告之原处分机关而参加诉讼。盖诉愿程序与行政诉讼程序于此种情形有审级之关系，焉有下级之审理机关在上级程序中辅助参加之理！不以诉愿前置为要件之确认或给付诉讼，机关辅助参加则无上述顾虑。在撤销或课予义务诉讼机关参加之例外情形为：关于委办事项，原处分机关（如市政府）成为被告机关时，委办之机关（如“内政部”）有义务对其委办措施合法性辩护。反之，若诉愿决定机关为被告机关者，必属原处分遭撤销或变更，自亦不许下级机关（即原处分机关）辅助他造当事人与上级机关（即被告机关）相抗衡，纵然下级机关分属于不同之公法人（例如一为“中央”机关，一为省、市机关）亦同。
〔229〕 至于此一其他行政机关之参与，是否限于依法须经该机关参与之情形，抑或凡事实上曾经该机关参与情形均包括在内，未见有学者明确表示，本书倾向采后者之见解。
〔230〕 吴庚同前揭注228；陈计男前揭注55书第123页。反对见解，陈清秀：“行政诉讼法”，自刊，1999年，第276页参照。
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