诉讼程序之开始

行政诉讼程序之种类，自比较法上而言，因各国行政诉讼法规定之内容之不同，而有各种设计。通常情形，一般所称行政诉讼程序，系指行政法律关系存否之确定程序，然关于其他配套程序，例如于确定该行政法律关系前之战时的权利保护制度有关程序、确定该行政法律关系后之实现程序（强制执行程序），乃至各种附随于诉讼过程之程序（如申请法官回避程序、申请保全证据程序等），是否亦一并纳入行政诉讼法中加以规定，各国和地区法制未尽相同。

就台湾现行“行政诉讼法”所规定之程序而言，主要可区分为诉讼程序与申请（非讼）程序，前者程序之开启原则以起诉方式为之，后者程序之开启以申请为之。其中，诉讼程序主要包括：第一审通常诉讼程序（第105条以下）、简易诉讼程序（第229条以下）、对法院裁判之通常救济程序（上诉审程序，第238条以下）与特别救济程序（再审程序与重新审理程序，第273条以下、第284条以下）；申请程序主要包括：抗告程序（第264条以下）、执行停止与保全程序（第116条以下、第293条以下）、强制执行程序（第304条以下），以及其他附随诉讼过程之申请程序。本书限于篇幅，仅能处理行政诉讼所特有之程序规定，故无法就全部各种诉讼程序为详细论述，尚请留意。

由于“诉”具有“使诉讼系属”、“特定审判对象及范围”以及“提示诉讼要件”之功能，因此，原告之起诉，自应依一定之方式并记载一定之内容，使其起诉之内容与范围明确，进而使被告及法院能有所预见并据以实施诉讼行为。基于处分权主义，原告关于是否起诉、以何人为被告起诉等问题，虽有自由决定之权。然因原告之起诉，涉及被告之应诉义务与防御地位之保护，以及限制司法权介入审理二造争议范围等事项，因此原告一旦决定起诉，即负有特定诉之三要素之义务，以保护被告之程序主体权、避免司法资源之浪费以及维护司法权被动性质。“行政诉讼法”第105条规定，“起诉，应以诉状表明左列各款事项，提出于行政法院为之：一、当事人。二、起诉之声明。三、诉讼标的及其原因事实”（第1项）；且“诉状内宜记载适用程序上有关事项、证据方法及其他准备言词辩论之事项；其经诉愿程序者，并附具决定书”（第2项），其目的即在于此^〔33〕。至于原告起诉状内容应记载至何种程度，始符合本条规定，亦应考虑上开要求，原则应就“原告起诉之目的”、“被告（尤于其为行政机关时）防御地位之保障”以及“法院审判对象之特定”等观点，妥为考虑^〔34〕。

起诉，为当事人诉讼行为之一种，应依法定程序为之。依“行政诉讼法”第105条规定，起诉应以记载法定事项之“诉状”提出于行政法院为之。因此，台湾行政诉讼之起诉方式，除简易诉讼程序得以言词起诉^〔35〕等例外情形^〔36〕外，原则采“诉状强制主义^〔37〕”。提起行政诉讼须向行政法院提起，原告得亲自或委托他人或以邮寄方式，将诉状提出于法院收法单位。至于得否以电信、传真或其他科技设备传送起诉状，由于现行“行政诉讼法”并未准用“民事诉讼法”第153条之1，且起诉应依法定程序，否则其诉不合法（《行政诉讼法》第107条第1项第10款），故解释上宜采否定见解，但随时代进展，仍宜修法肯定之^〔38〕。又原告如向行政机关起诉者，解释上不生起诉之效力，但依“行政程序法”第172条第2项^〔39〕规定，受理机关应告知陈情人向法院提起诉讼。至于原告起诉所使用书状之名称，是否称为“起诉状”，台湾行政诉讼实务，认为如原告起诉内容符合起诉状应记载事项，仅将起诉状误称为诉愿书者，其起诉仍应受理^〔40〕。

起诉，应以诉状表明当事人、起诉之声明以及诉讼标的及其原因事实，提出于行政法院，否则其起诉不合法。此为起诉状应记载事项，同时亦构成原告关于“诉之三要素之特定义务”。其中，关于原告起诉声明之记载部分，因其诉讼目的、请求法院提供之权利保护形式以及现行法所明定之诉讼类型之差异，而有不同。例如：（1）原告起诉目的在于消灭因行政处分所生一定法律关系以回复旧有法律关系者，因撤销诉讼为法定诉讼类型，故原告起诉之声明宜表明：“请求撤销××被告机关于××年××月××日以××字第××号函（或令）所为××之处分（或决定）^〔41〕”。（2）如原告起诉目的在于请求被告作成行政处分以产生一新法律关系者，因系请求法院判命被告应为行政处分或应为一定内容之行政处分，应以课予义务诉讼为请求，故其起诉之声明宜表明：“请求判命××被告机关应发给（或作成）原告所申请（或请求）之特定内容处分（或决定）”或“请求判命××被告机关应对其申请（或请求）之准驳作成具体答复”^〔42〕。（3）如原告起诉之目的在于请求法院判决确认因行政处分所生之某一法律关系之存否之争议，如该法律关系有关争议系因行政处分是否无效存有争执所致者，因本法明定处分无效确认诉讼之结果，原告起诉之声明宜表明：“请求确认××被告机关于××年××月××日以××字第××号函（或令）所为××之处分（或决定）无效”；如原告起诉目的不涉及某一行政处分效力，亦与某一法律关系之存否无关，而在单纯请求确认某一效力已消灭之行政处分（曾）为违法者，则其起诉之声明宜表明：“请求确认××被告机关于××年××月××日以××字第××号函（或令）所为××之处分（或决定）违法”；至于其他情形，若该系争法律关系有关争议与行政处分是否无效或应否撤销无关，而原告起诉目的在于取得系争法律关系存否之确认，以除去因该法律关系之不安定对原告权益或法律上地位所造成之危险者，原告起诉之声明宜表明：“请求确认×××与×××间法律关系（如公务员关系、公物或营造物利用关系）存在（或不存在）。”（4）在一般给付诉讼情形，与公法上法律关系存否确认之诉同，系争法律关系之解决原则无涉行政处分之效力，其起诉之声明可直接表明请求法院以判决宣示原告对被告之权利主张之具体内容即可，亦即宜表明：“请求判命被告应给付原告新台币××元整以及自××年××月××日起至清偿日止按年利率若干计算之利息”或“请求判命被告应作成（或不得作成）对原告所请求之某种行为”。

由上述可知，原告起诉之声明，通常涉及原告请求法院提供之权利保护形式（给付、确认或形成判决）与保护之范围，而与“诉讼类型之确定”问题存有密切之关联。惟应注意者，原告起诉之声明须具体明确之要求，无论于行政诉讼抑或民事诉讼情形，如原告起诉之声明已使法院能充分认识原告起诉之目的，且其声明得经由法院以阐明之方式使之具体明确者，应即认为已履行其特定诉之声明之义务。亦即，依原告起诉状所记载之内容（包含事实与理由）观察，已表明原告就与被告间，就侵害其权利或法律上利益有关之具体法律上争议，欲请求法院以形成、确认或给付判决方式提供救济者，即应认为其起诉状已符合法定程序，而毋庸达至具体指明原告所欲提起之诉讼类型究属“行政诉讼法”第4条至第8条之诉讼类型抑或其他法定外诉讼类型之必要。

因此，例如原告起诉之声明，虽记载“请求撤销被告机关以××年××月××日第××号函就某一事件对×××人所为决定（或行政处分）”，亦不宜径自认定原告所提起者为行政诉讼法第4条规定之“撤销诉讼”，而以撤销诉讼所应具备之特别实体判决要件审查其起诉之合法性^〔43〕，而宜解释为原告系对该行政决定或措施所欲形成之具体法律关系不服，而请求法院予以判决方式予以救济，至于该函文所表彰之行政决定或措施是否为行政处分，法院应先依职权自行认定后，再确定原告所提起者究竟属于第4条至第8条之何种诉讼类型，并对原告为阐明（法律关系之阐明），使其能修改其起诉之声明臻于明确。盖上开情形，应认为原告之起诉之声明，已经足以辨识原告之起诉目的，仅其争议所应适用之具体诉讼类型，仍待确定而已^〔44〕。

由于“诉”之客观要素，系由“原告对被告之权利行使行为”与“原告对法院之胜诉判决要求行为”所构成。就原告以诉对被告行使权利之行为而言，诉在诉讼法上使被告负有应诉义务并指定被告有关本案之防御标的及范围，且实体法上亦发生一定法律效果；而就原告以诉对法院请求作成胜诉判决之行为而言，不论原告起诉是否合法，均使法院因此而负有审判义务（不得拒绝裁判）。具体而言，原告起诉除可发生（1）诉讼系属之效果外，进而可产生种种诉讼法上或实体法上之效果。例如，下列事项因诉讼系属而发生：（2）法院管辖之恒定（“行政诉讼法”第17条）；（3）当事人范围（当事人之特定、恒定^〔45〕）及关系人范围（诉讼参加^〔46〕、诉讼告知^〔47〕或承当诉讼^〔48〕等）之确定；（4）法院审判对象及裁判之范围之特定（诉讼标的之特定^〔49〕及诉外裁判之禁止）；（5）重复起诉之禁止^{〔50〕〔51〕}；（6）提起反诉之始期^〔52〕；（7）其他实体法上之效果（如时效中断^〔53〕、遵守不变期间、恶意拟制）等。

所谓“诉讼系属”，系指诉讼事件存在于法院成为待决案件之状态。一旦发生诉讼系属，诉讼程序即因此而开启，法院就系争案件因而负有答复（审判）义务，不得拒绝裁判。通常情形，诉讼系属因“起诉”而发生，因“确定终局判决”、“诉之撤回”、“诉讼上和解”，或“当事人死亡而无人承受诉讼”，或“其他依法律规定视为诉讼当然终结”等原因而消灭^〔54〕。

行政法院之管辖，以起诉时为准（“行政诉讼法”第17条）。故诉讼系属时，法院有管辖权者，确定有管辖权，纵其后定管辖之原因有变更，亦不受影响^〔56〕。

本法第110条第1项前段规定，“诉讼系属中，为诉讼标的之法律关系虽移转于第三人，于诉讼无影响”，故原告起诉后，该诉讼事件之当事人即因而恒定。亦即，本法关于诉讼系属中为诉讼标的之法律关系（解释上包括请求之标的物）发生移转时^〔57〕，是否影响原当事人之诉讼实施权问题，与民事诉讼同，不采“诉讼继受主义”，而采“当事人恒定主义”，故产生形式的当事人与实质的当事人分离之效果。此时，该受移转诉讼标的法律关系或请求之标的物之第三人，并不因于诉讼系属后成为本案实体法律关系或标的物之权利归属主体，而取得本案之诉讼实施权，仍由原当事人继续实施诉讼。至于，本案判决之效力，除形式的当事人外，是否亦及于该受移转之第三人，本法并未规定，解释上仍宜视该第三人是否为本法第214条第1项^〔58〕之“继受人”而定^〔59〕。

其次，“行政诉讼法”第110条第1项前段所规定之当事人恒定原则，应系指为诉讼标的之法律关系，于行政诉讼系属中，移转于第三人情形下，始有适用，以避免出让诉讼标的之诉讼当事人，因对诉讼标的之管理权不复存在而丧失其适格当事人之诉讼上地位。惟营业税依“财政收支划分法”第8条之规定属于国税，其主管稽征机关原为各区“国税局”，仅因“财政部”基于作业及人力上考虑，依“税捐稽征法”第3条“税捐由各级政府主管税捐稽征机关稽征之，必要时得委托代征；其办法由‘行政院’定之”规定，函请“行政院”订定办法，将该项稽征业务委托各地方税捐稽征处代征。此项委托代征事项，既已于2003年1月1日起回归各区“国税局”承办，乃属主管营业税稽征机关之各区“国税局”将原委托各地方税捐稽征处行使之权限，以终止委托方式，恢复其权限。就仍系属于台北、台中或高雄高等行政法院之营业税行政诉讼事件，依终止委托之法律效果，要非属为诉讼标的之法律关系，由地方税捐稽征处移转于第三人之各区“国税局”之情形，自无当事人恒定原则之适用。因此，事件如原由各地方税捐稽征处受托代征营业税，其于受托代征业务所发生之营业税行政诉讼事件，系以受托人之资格实施诉讼权能，成为被告。营业税稽征业务于2003年1月1日起回归各区“国税局”后，关于受托代征营业税业务，并同回归前已作成营业税处分所生之行政诉讼尚未审结业务，既已由各地方税捐稽征处移交各辖区“国税局”办理，各地方税捐稽征机关于业务移交后，当即失其为受托人之法律上地位，应即丧失其为被告之资格。此与前述单纯诉讼标的之移转，尚有不同，自应由承办该项业务之各区“国税局”向各管辖之三所高等行政法院声明承受诉讼^〔60〕。

原告起诉后，基于处分权主义，法院审判与被告防御之对象及范围，原告负有特定义务。诉讼标的之个数与范围一旦因原告之起诉而特定，为免如允许原告嗣后任意更动，将不利于诉讼之进行与被告之防御。因此，本法第111条第1项前段规定“诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉”，明定诉状送达于他造后，诉讼标的即因而特定，原告不得任意为诉之变更或追加^〔61〕。此时，原告如欲为诉之变更或追加，须符合本法第111条第1项但书至第4项之要件，始得为之。

另外，诉讼系属后，被告于言词辩论终结前，得在本诉讼系属之行政法院提起反诉（第112条第1项）。反诉之请求，须与本诉之请求或其防御方法相牵连者，始得提起（同条第3项后段反面解释），故本诉诉讼标的之特定，亦直接影响被告所提反诉之容许性。

本法第115条准用“民事诉讼法”第253条规定“当事人不得就已起诉之事件，于诉讼系属中，更行起诉”，此为更行起诉之禁止。本条制度目的主要在于避免滥用司法资源、防止裁判矛盾以及维护被告权益。因此，如当事人就已起诉之事件，于诉讼系属中更行起诉者，依本法第107条第1项第7款规定，法院应以裁定驳回其诉。关于本条所禁止之事件，系指与“已起诉之事件”为“同一事件”者，其判断标准一般以诉之三要素（当事人、诉讼标的及声明）是否相同为判断^〔62〕，亦即如前后二诉之“当事人同一^〔63〕”、“诉讼标的同一”以及“声明同一^〔64〕”，即为同一事件^〔65〕。又论者参酌《德国行政法院法》（旧）第90条及《德国法院组织法》第17条规定，认为所谓“重复起诉不限于向同一行政法院起诉，向其他行政法院甚至民事法院起诉，亦在禁止之列”^〔66〕，惟除其他法律另有规定^〔67〕外，主要系指为审判权之冲突，本法采优先原则之结果，诉讼已系属于某一系统之法院者，有阻碍向其他不同审判权法院起诉之效果（本法第12条之1第2项、“民事诉讼法”第31条之1第2项）而言；除此类规定外，本法既未有类似明文，能否为与德国法制相同之解释，非无疑问^〔68〕。

台湾行政诉讼关于暂时的权利保护机制之设计，于撤销诉讼或处分无效确认之诉，设有“执行停止制度”（“行政诉讼法”第116条至第119条），于其他诉讼，则有“保全程序”（同法第293条至第303条）。本法第116条第1项规定：原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。因此，台湾行政诉讼制度系采“执行不停止原则”，与德国法采“执行停止原则”者不同，原告起诉原则不发生阻止行政处分（实质）存续力之效果，仅于法律有特别规定情形，原处分或决定之执行，始因提起行政诉讼而停止（此即起诉之延宕效力）^〔69〕。惟无论德日或台湾行政诉讼制度，行政处分均因法定救济期间经过而产生形式的存续力（不可争力）。因此，“于法定救济期间内之起诉”具有阻止行政处分确定之效力^〔70〕。惟应注意者，此一效果，尚非因“起诉”而当然发生，尚请留意。

“诉讼标的（Streitgegenstand）”，构成本案判决之对象，系指原告以诉所特定，请求法院于作成本案判决时，应于主文中作成判断事项之最小基本单位（或能识别该最小基本单位之具体事实）；亦即原告就其对被告之权利或法律关系存否之主张，以诉请求法院加以裁断者。诉讼标的之特定与确定，无论在诉讼法理论与实践上，均有重大意义。因此，不仅原告须于起诉时以诉状表明“诉讼标的及其原因事实”，且基于处分权主义，法院原则亦应依原告起诉状所载内容，确定原告起诉请求法院审理之对象与范围。

一般而言，行政诉讼之诉讼标的，依其诉讼种类之不同，约可整理如下：

撤销诉讼之诉讼标的理论，约有如下四说^〔71〕，其中，前三者为实体法说，最后一项为诉讼法说。

（1）处分之一般违法性说

本说为日本通说，认为撤销诉讼之诉讼标的为“处分之一般违法性”，惟学者间之主张未尽一致，例如：

①主张撤销诉讼之诉讼标的，在于原告形成权或形成要件之存否，亦即认为系以行政处分之一般违法性本身为形成要件，而非在于各个之违法原因^〔72〕。

②主张行政上法律关系之形成权限，于行政实体法上系委诸行政单方行使，人民方面并无形成权，因此原告无须以形成权或形成要件为媒介，得径以处分之一般违法性为诉讼标的^〔73〕。

③认为撤销诉讼之诉讼标的在于行政机关于处分当时之具体权限之存否或处分时行政行为之违法性确认，而此一处分权限存否之审查，即在处分之一般违法性^〔74〕。

④认为撤销诉讼之诉讼标的，在于以行政机关第一次判断权为媒介所生违法状态之排除^〔75〕。

（2）处分撤销请求权说

本说主张撤销诉讼之诉讼标的，为原告行政实体法上撤销请求权为诉讼标的，即指原告于结合行政实体法要件而对“国家”主张之形成请求权，系原告对法院之处分撤销请求权^〔76〕。

（3）处分违法侵害权利主张说

本说主张撤销诉讼之诉讼标的，为原告有关行政处分违法并侵害其权益之主张^〔77〕；或以原告请求形成之法律上地位之（程序上）权利主张，为撤销诉讼之诉讼标的^〔78〕。

（4）起诉声明及事实关系主张说

以上（1）至（3）说，为诉讼标的理论之实体法说，本说则仿照民事诉讼诉讼标的理论，自诉讼法观点架构行政诉讼之诉讼标的，其又可分为“一分肢说（或称单项式说）”与“二分肢说（或称二项式说）”^〔79〕。

其中，一分肢说认为行政诉讼之诉讼标的为“起诉声明中所表示裁判之要求”，至于权利主张基础之事实关系，乃为请求之原因，非诉讼标的之要素。因此，诉讼标的之单一或多数，取决于起诉声明之单一或多数。所谓二分肢说，认为行政诉讼之诉讼标的系原告依特定之事实关系，求为裁判之请求。故撤销诉讼之诉讼标的，以起诉之声明（诉讼上之请求）与特定之事实关系之个数定之^〔80〕。

以上诉讼法说中之二分肢说，台湾亦有学者采纳，惟其论述略有不同。例如，陈计男教授主张^〔81〕：撤销诉讼请求撤销者，为行政处分（包括诉愿决定之行政处分），并以其处分侵害原告之权利或法律上利益为要件。又本法第105条第1项第3款规定，起诉应记载诉讼标的及其原因事实。可知原因事实并非诉讼标的本身，而在界定诉讼羁束及判决确定之效力范围。故撤销诉讼之诉讼标的，应解为系起诉声明所请求撤销之具体行政处分（或诉愿决定），而其范围应以诉状所载之原因事实，并经提起诉愿之部分为限。又吴庚教授则主张^〔82〕：在行政诉讼日益民事诉讼化后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。例如原告诉请判命被告机关给付新台币10万元，其原因事实可能基于公法契约，也可能出于公法上之损害赔偿，若仅将财产上给付的权利上主张作为诉讼标的，则原告若以履行公法契约之对待给付败诉，再主张其他原因事实给付同额款项将嫌无据，其缺点与单项式说之于民事诉讼无异。故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实之主张两项。再撤销诉讼为例，诉讼标的应包含“撤销原决定或原处分”以及“该特定决定或处分违法损害原告权利之事实”。以上两种说法，本书认为后者较为接近本法之规定^〔83〕。

本法规定之确认诉讼，包括处分无效确认之诉、处分违法确认之诉以及公法上法律关系存否确认之诉三种（第6条第1项参照）。其中，公法上法律关系存否确认之诉，系以原告起诉请求确认之行政实体法上法律关系或权利之存否，为其诉讼标的，此并无疑问。然于处分无效确认之诉与处分违法确认之诉，其诉讼标的为何，则因论者对上开二类诉讼之性质与定位见解之差异而有不同。以处分无效确认之诉为例，如认为本诉讼类型系与撤销诉讼并列，专为解决因行政处分效力所生公法上争议之诉讼类型者，则处分无效确认之诉之诉讼标的，应与撤销诉讼为相同理解；至于处分违法确认之诉如认为系撤销诉讼之次类型（继续的违法确认之诉）者，其诉讼标的亦与撤销诉讼情形雷同。惟无论处分无效确认之诉抑或处分违法确认之诉，均系以“过去事实关系”为其确认对象，构成确认诉讼原则以“法律关系本身”为确认对象之例外型态，故解释上径自以原告起诉求为确认之事实关系（处分无效或违法并侵害原告之权利）之主张，为其诉讼标的即可。

本法规定之给付诉讼，包括第5条之课予义务诉讼以及第8条之一般给付诉讼。其诉讼标的之判断标准与民事给付诉讼情形同，涉及实体法说或诉讼法说之争议。本书以诉讼法说之二分肢说为当^〔84〕，亦即，给付诉讼之诉讼标的，为原告起诉所特定之事实关系中，求为给付裁判之请求。故课予义务诉讼之诉讼标的为原告关于其“权利因行政机关违法驳回其申请或不作为而受有损害，并求为法院判命被告应为行政处分或特定内容之行政处分之主张”。给付诉讼之诉讼标的，即为原告关于其“权利因行政机关之行为或不行为而受有损害，并求为法院判命被告应为行政处分以外其他给付行为之主张”^〔85〕。

“诉”系原告对法院所为之审判请求行为，亦即诉系原告经由起诉方式，请求法院开始诉讼程序、进入本案审理、并作成本案判决之行为。诉由当事人、诉讼标的及起诉之声明所构成，如原告所提起之诉，其当事人单一（原告、被告各一）、诉讼标的单一且声明单一者，为单一之诉；反之，如任一诉之三要素有二以上时，即为复杂之诉。其中，当事人复杂之诉，主要有共同诉讼、诉讼参加、诉之主观变更追加等类型；诉讼标的或声明复杂之诉，主要有诉之客观合并、诉之（客观）变更或追加、反诉等类型。有关当事人复杂之诉，已于前述，以下，仅就行政诉讼关于诉之客观合并、诉之变更追加以及反诉制度问题，稍作介绍说明。

客观合并之诉，系指由同一原告对同一被告合并提起之数宗诉讼，亦即同一原告对同一被告为数起诉之声明及（或）主张数诉讼标的之情形。就发生客观合并之诉之时期而言，有“自始之诉之客观合并”与“事后之诉之客观合并”，后者通常即“诉之追加”。诉之客观合并制度之存在理由，主要系基于诉讼经济、裁判矛盾之防止或纷争之一次或统一解决，以及被告权益之保护等原因，故是否容许原告提起客观合并之诉以及法院对之应为如何之审理，须考虑其制度目的后，就具体个案中之合并种类，分别认定。客观合并之诉，依其合并之情形，可分为单纯合并（又可分为有牵连关系之合并与无牵连关系之合并）、预备合并、选择合并（或称“重叠合并”或“竞合合并”）等各种合并类型^〔86〕，此约略与民事诉讼情形相同，此不拟详论。

依“行政诉讼法”第115条准用“民事诉讼法”第248条规定：对于同一被告之数宗诉讼，除定有专属管者外，得向其中一诉讼有管辖权之法院合并提起之；但不得行同种诉讼程序者，不在此限。因此，原告提起之客观合并之诉，须具备下列要件始为合法：（1）受诉法院对于其中一宗诉讼，至少须有管辖权，如受诉法院无管辖权或另有专属管辖之法院者，受诉法院应以裁定移送于有管辖权之法院（同法第18条准用“民事诉讼法”第28条）；（2）其合并提起之数诉，如不得行同种诉讼程序者，亦不能提起。

上开诉之客观合并之合法要件，除法律别有规定者外，无论为自始的客观合并之诉抑或事后的客观合并之诉，原则均须具备。问题在于现行“行政诉讼法”之各种规定中，何项规定属于上述特别规定？对此，学说实务尚未有一致之见解。本书以为，除“行政诉讼法”第7条规定之“行政诉讼合并损害赔偿请求”，构成诉之客观合并之特别规定外，其他例如：同法第8条第2项撤销诉讼合并一般给付诉讼、第111条因诉之变更或追加而事后成为客观合并之诉^〔87〕、第112条因提起反诉而与本诉成为客观合并之诉^〔88〕、第196条于撤销诉讼合并回复原状之请求、第199条情况判决合并损害赔偿之请求等情形，尚难认为系特别规定，故其仍应具备诉之客观合并之合法要件。又客观合并之诉，各诉原则均为独立之诉，故除上开诉之客观合并之合法要件外，各诉所须具备之合法要件亦应具备，尚请留意。

当事人、诉讼标的、诉之声明三项要素中，有任一要素发生变动，即为诉之变更。其中，以另一诉之要素取代既有诉之要素者，为诉之交换变更；于既有诉之要素上，增加另一诉之要素者，为诉之追加变更。一般所称诉之变更指交换变更，称诉之追加者指追加变更。又如涉及诉之主观要素（当事人）之变动者，为诉之主观变更或追加；涉及诉之客观要素（诉讼标的或声明）之变动者，为诉之客观变更或追加。理论上，由于诉之主观变更或追加，因直接涉及对人民诉讼程序主体权之限制，故除法律别有规定^〔89〕外，原则禁止任意的主观变更或追加。故一般称诉之变更或追加者，通常系专指诉之客观变更或追加情形而言。惟本法第111条关于诉之变更追加之规定，仿照“民事诉讼法”第255条规定，将诉之主观变更或追加明定为诉之变更或追加之一种，尚请留意。

“行政诉讼法”第111条第1项前段规定：诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉。故诉状送达后，本法原则禁止为诉之变更或追加。惟于符合下列要件时，准其为诉之变更或追加：

诉之变更或追加，无论系变更或追加之新诉，理论上均为另一独立之诉，故该变更或追加后之新诉本身所应具备之合法要件，原则亦应具备。因此，本法第111条第4项虽仅规定：“于变更或追加之新诉为撤销诉讼而未经诉愿程序者”，不许其为诉之变更或追加；惟解释上本项规定应仅为例示规定^〔90〕，如变更或追加之撤销诉讼或其他诉讼类型（如课予义务诉讼或确认诉讼），不具备其本身所应具备之合法要件者，仍不应准许为诉之变更或追加。

又诉经变更或追加新诉后，如同时构成客观合并之诉者，有关诉之客观合并之合法要件亦应具备。亦即，依本法第115条准用“民事诉讼法”第257条规定：诉之变更或追加，如新诉专属他法院管辖或不得行同种之诉讼程序者，不得为之。因此，简易诉讼程序之事件，原则不得变更或追加适用通常诉讼程序之新诉。

另台湾行政诉讼之上诉审程序原则系法律审（本法第254条参照），通常无法经由诉之变更或追加达成诉讼经济（如诉讼数据共通利用之可能性）等制度目的，故本法明定于上诉审程序，不得为诉之变更或追加（第238条第2项）。

另应注意者，如原告所为不变更诉讼标的，而仅为补充或更正事实上之陈述者，非诉之变更或追加^〔91〕，自无本条规定之适用，尚请留意。

（1）被告同意为变更或追加

诉经提起后，在诉状送达前，因无涉于被告之防御，故原告得为诉之变更或追加，于诉状送达后，因涉及诉讼经济及被告防御地位之保护，故原告之变更或追加新诉，即受有限制。惟如被告同意原告之变更或追加时，因无碍被告之防御，自无再予禁止之必要。被告之同意，得以言词或书状为之（明示同意），如被告对于诉之变更或追加无异议，而为本案之言词辩论者，依本法第111条第2项规定，视为同意变更追加（拟制同意）。

（2）行政法院认为适当

被告虽不同意原告之变更或追加，若行政法院认为适当者，亦得准其变更或追加新诉。至于适当与否，行政法院应就诉讼数据共通利用之可能性、当事人之利益、诉讼经济（是否有碍诉讼之终结）、原告之可归责性（是否意图延滞诉讼或未能于起诉时一并请求有故意或重大过失）、系争案件所涉及公益之程度等因素，为综合考虑决定^〔92〕。

（3）法定当然准许变更追加事由存在

本法第111条第3项规定：“有左列情形之一者，诉之变更或追加，应予以准许：一、诉讼标的对于数人必须合一确定者，追加其原非当事人之人为当事人。二、诉讼标的之请求虽有变更，但其请求之基础不变者。三、因情事变更而以他项声明代最初之声明。四、应提起确认诉讼，误为提起撤销诉讼者。五、依第197条或其他法律之规定，应许为诉之变更或追加者。”^〔93〕因此，原告所为诉之变更或追加如有上开情事之一者，应准其变更或追加。

被告于原告起诉后，于诉讼系属中，以本诉原告为被告，向同一行政法院，利用同一诉讼程序所提起之诉讼，为反诉。因此，反诉制度，主要在于利用本诉之诉讼程序，以达扩大解决其他存于原、被两造当事人间之纷争，以避免重复审判、防止裁判矛盾以及诉讼经济等目的。反诉虽与本诉利用同一诉讼程序，但为本诉被告所提起之另一独立之诉，而与本诉构成诉之客观合并型态。因此，反诉除须具备其本身所应具备之合法要件外，亦应具备诉之客观合并之要件（本法第112条第3项前项参照）^〔94〕。反诉制度之设计，虽有上开制度目的，反诉之提起涉及反诉被告（即本诉原告）之防御地位，且并非所有反诉均有助于上述制度目的之达成，因此反诉仍应受有一定之限制。反诉除须具备上开诉之客观合并要件外，依本法第112条规定，提起反诉，尚须具备下列要件：

反诉系利用本诉诉讼程序所提起，因此，本诉之诉讼系属如已消灭，自无从提起反诉。又反诉具有利用本诉诉讼数据、防止裁判矛盾等诉讼经济目的，故于本诉言词辩论终结后始提起反诉，其利用本诉诉讼程序提起反诉之目的，亦无法达成。因此，本法第112条第1项前段规定：被告于言词辩论终结前，得在本诉系属之行政法院提起反诉。惟反诉仅在利用本诉诉讼程序，仍为独立之诉，故只须系于本诉诉讼系属中，言词辩论终结前，向本诉系属之行政法院提起即可。此时，本诉纵使不合法，对反诉之合法性无影响。又反诉既在利用本诉诉讼程序，使之与本诉合并审理，以达诉讼经济之目的，自应向本诉系属之行政法院提起，固不待言。此时，本诉系属之行政法院，纵对反诉无管辖权，依本条规定，亦因牵连关系而取得管辖权。又反诉之请求如专属他行政法院管辖者，因专属管辖具有高度公益目的，此时，仍不得提起反诉（同条第3项前段）。

本法第112条仅规定反诉之原告须为本诉之被告，并未规定反诉之被告亦须为本诉之原告，惟学者认为反诉须由本诉被告对本诉原告提起^〔95〕，此与“民事诉讼法”第259条规定反诉得由本诉被告对“（本诉）原告及就诉讼标的须合一确定之人”提起者^〔96〕，有所不同。因此，论者遂认为“如本诉之当事人须与诉外人为反诉共同原告或共同被告时，不得提起反诉”^〔97〕。此一问题，恐仍有待将来立法解决。

反诉制度之目的，主要在于利用本诉诉讼程序，使诉讼数据能共通利用，并防止重复审判或发生裁判之矛盾等诉讼经济目的，因此，反诉之请求如与本诉之请求或防御方法不相牵连者，并无许其提起反诉之必要（本法第112条第3项后段）。所谓反诉之请求与本诉之请求相牵连，系指反诉诉讼标的法律关系之内容，或其发生原因，与本诉有法律上或事实上共通之事由或原因，或本诉、反诉之请求互为前提问题等情形。所谓反诉之请求与本诉之防御方法相牵连，指本诉被告之抗辩事由，在内容上或发生原因上，与反诉请求有事实上或法律上之共通事由或原因者^〔98〕。

反诉之提起，如反不利于反诉制度目的之达成者，例如有碍诉讼之终结或反诉被告之防御者，自无允许必要。因此，本法第112条第4项明定：被告意图延滞诉讼而提起反诉者，行政法院得驳回之。

法律如禁止提起反诉者，自不得提起反诉。本法明文禁止提起反诉者，例如：

（1）如前所述，反诉目的在于利用本诉诉讼程序，以达诉讼数据共通利用之目的。因此，反诉通常须于事实审程序中提起，始有其实益。现行行政诉讼采二级二审，其上诉审程序为法律审（第242条参照），原则须以高等行政法院判决确定之事实为判决基础（第254条第1项）且其判决不经言词辩论（第253条第1项前段）。因此，本法明定禁止于上诉审程序中提起反诉（第238条第2项）。

（2）本法第112条第1项但书规定：反诉为撤销诉讼者，不得提起。本项但书规定，学者多认为系本法立法者误译《德国行政法院法》第89条第2项规定^〔99〕所致，而主张应将本项修正为“对于撤销诉讼或课予义务诉讼，不得提起反诉”^〔100〕。上开规定之理由，在于反诉主要系为平等关系当事人而设，若属隶属关系，如人民对行政处分所课加之义务不履行或不履行授益处分之负担，行政机关经由废弃原行政处分或行政上强制执行等方式，实现该处分之内容即可，原则并无起诉之实益。因此，凡行政诉讼中属于“民告官”诉讼，如在撤销诉讼或课予义务诉讼系属中，被告行政机关实无提起反诉之必要。惟若本诉系由行政机关提起之“官告民”诉讼，多为平等关系之诉讼，纵使所提起之反诉为撤销诉讼或课予义务诉讼，亦无加以禁止之必要。例如^〔101〕：私有土地因长期供公众通行，地方政府以土地所有人为被告，诉请确认公用地役关系存在，本诉被告之土地所有人遂以本诉原告之地方政府为被告，反诉请求反诉被告征收其土地（课予义务诉讼）；又如行政机关撤销或废止授益行政处分后，随即基于公法上不当得利之理由，请求授益之人民返还已获得之利益，本诉被告人民即以本诉原告行政机关所为撤销或废止授益处分之行为违法，反诉请求撤销（撤销诉讼）。惟应注意者，上开学者参酌德国法制所提见解，虽值得赞同，但毕竟与本条项之明文规定与本条立法理由说明^〔102〕直接抵触。因此，于本条上开规定文字修正前，尚难径依上开德国法制处理，宜将本条规定作目的性限缩。亦即，反诉为撤销诉讼且因未经诉愿前置而欠缺特别实体判决要件者，不得提起；反之，如已具备特别实体判决要件者，仍应许其提起。同理，于课予义务诉讼情形，亦应作相同解释。

（3）本法第112条第2项规定：原告对于反诉，不得复行提起反诉。此一规定之立法理由，系为免因反反诉之提起，使诉讼关系趋于复杂，反不利于反诉制度目的之达成。惟论者认为纵禁止本诉原告（即反诉被告）提起反反诉，但因其得借由诉之变更或追加等方式，达到与提起反反诉同一之目的，而使本项限制反反诉之目的实质上无法达成，且反反诉是否将导致诉讼关系复杂而违反反诉制度之目的，行政法院本可经由审查其是否意图延滞诉讼（本条第4项），以为控制，故实无禁止反反诉之必要^〔103〕。