上诉审程序

上诉为行政诉讼当事人不服下级审法院之终局判决，认为有违背法令，而向上及行政法院声明不服，请求废弃或变更之救济程序。本法审级制度采二级二审，其上诉管辖法院为“最高行政法院”，原则为法律审而非事实审。因此，上诉仅能以判决违背法令为理由而提起（第242条），“最高行政法院”除别有规定（第254条第2项、第3项）外，应以高等行政法院判决确定之事实为判决基础（第254条第1项）。因此，“最高行政法院”原则不行言词辩论而采书面审理（第253条第1项前段），当事人原则不得于上诉时提出新事实或新证据或新攻击防御方法，且当事人亦不得为诉之变更、追加或提起反诉（第238条第2项），亦不能变更或扩张上诉之声明（第250条）。又上诉程序，除本法别有规定外，准用高等行政法院第一审通常诉讼程序（第263条）。

提起上诉，应由有上诉权之人提起。有上诉权之人，系指受高等行政法院不利益终局判决之当事人与其他依法得上诉之诉讼关系人。

因上诉制度系对受不利益判决之人提供之审级救济途径，因此，须“受不利益判决”之人，始有利用上诉制度予以权利保护之必要。惟关于如何判断受不利益判决之人，学说上有“形式不服说”与“实质不服说”。所称形式不服说，认为是否受不利益，专依判决主文决定，如判决主文与当事人之声明一致者，为有利判决，否则即属不利益判决。所称实质不服说，认为当事人提起上诉后，如于上诉审能获致较原判决更为有利裁判者，为不利益判决，反之属有利判决；因此，纵使判决主文对当事人并非不利，但如判决理由之判断对当事人不利者，亦属不利益判决。在原告给付请求被告给付价款，而被告主张抵销抗辩之情形，如判决认为被告有给付价款之义务但被告抵销之抗辩亦为有理由情形，依形式不服说系有利判决，不得上诉；如依实质不服说，则可上诉，就原判决理由中准为抵销之部分，再予争执^〔3〕。台湾民事诉讼实务原则采形式不服说，至于本法究竟应采形式不服说抑或实质不服说，仍有待将来学说与实务发展。

所称“当事人”，依本法第23条规定，包括原告、被告及依第41条、第42条规定参加诉讼之人；但未取得第41条或第42条诉讼参加人之地位者，仍非本法所称当事人，而不得提起上诉。应注意者，于第41条参加人提起上诉之情形，其效力亦及于其所参加之一造当事人（即与其有必要共同诉讼关系之原告或被告）（第46条准用第39条第1款）；于第42条参加人提起上诉之情形，解释上其效力不及于原告与被告（同条第2项）^〔4〕。

所称“其他依法得上诉之诉讼关系人”，包括：

（1）依第44条参加诉讼之辅助参加人，得为辅助当事人为一切诉讼行为（第48条准用“民事诉讼法”第61条），自得为辅助当事人而上诉。惟其上诉不得以自己名义为之，须以其所辅助之当事人为上诉人，自己为辅助参加人，且其上诉权不得与其所辅助当事人行为抵触，故如其所辅助之当事人已舍弃上诉权，或上诉后又撤回上诉者，辅助参加人即不得再提起上诉。此外，本法并未准用“民事诉讼法”第58条第2项、第3项，因此如未于原诉讼程序取得辅助参加人之地位者，仍不得为辅助当事人提起上诉。

（2）有特别代理权之代理人，亦即受特别委任之诉讼代理人（第51条第1项但书），得以其委任之当事人为上诉人，提起上诉。

（3）于必要共同诉讼情形，共同诉讼人中一人提起上诉者，其效力及于全体共同诉讼人（第39条第1款），此时其他未声明上诉之共同诉讼人，亦应并列为上诉人。

又有上诉权人之上诉权如已丧失者，亦不能合法提起上诉。亦即，如未于法定上诉期间（20日）内提起上诉者，即不得再提起上诉。当事人于高等行政法院判决宣示、公告或送达后，舍弃上诉权者，其上诉权即丧失。又上诉人于终局判决宣示或公告前，得将上诉撤回（第262条第1项）；其撤回上诉者^〔5〕，除有终结上诉审诉讼系属之效果外，并丧失其上诉权（同条第2项），此时纵使上诉期间尚未届满，亦不得再行上诉，原判决因而确定。另本法与“民事诉讼法”法律审上诉程序（同法第473条第2项）同，不采民事诉讼第二审之附带上诉制度（同法第460条）^〔6〕，故上诉权丧失之人，亦不得利用他造之上诉，以附带上诉方式表示不服。

附带一提，上诉系对下级审法院未确定之终局判决所为之救济，如上级审法院亦为事实审，基于诉讼经济与纷争一次解决要求，并无完全禁止其为诉之变更、追加或提起反诉，或提出新事实、新证据或其他新攻击或防御方法，或参加诉讼之必要，民事诉讼第二审上诉程序即属此类（“民事诉讼法”第446条、第447条参照）。惟本法仅有二级二审制，其作为上诉审之“最高行政法院”系法律审，其上诉程序，原则禁止为诉之变更、追加或提起反诉（第238条第2项）。惟法律审虽禁止为诉之变更、追加或提起反诉，目的系在使诉讼程序迅速进行，并避免法律审需自为调查新事实或新证据，而违背其作为法律审之功能。因此，如仅单纯为“诉讼类型之转换”情形，解释上应无禁止必要^〔7〕。

至于法律审禁止诉讼参加之问题，关于未于第一审诉讼程序参加诉讼之第三人，能否于法律审上诉程序参加诉讼，对此本法未设明文。《德国行政法院法》虽有禁止为诉之变更及参加之明文（第142条第1项第1句），但同法第142条第1项第2句、第2项，却明定允许第65条第2项之必要参加人，得于法律审补行其参加程序。对此一问题，台湾学者除举德国法例肯定于法律审程序亦得申请必要参加外，因本法并未有如德国法制禁止参加之明文，且台湾“最高行政法院”法律审程序，事实上无法避免第三人参加诉讼，故亦多持肯定见解^〔8〕。其理由为：（1）于诉讼参加有合一确定必要者（第41条之参加），为避免同一诉讼标的之诉讼结果两歧，解释上宜允许其于上诉审参加诉讼。（2）“最高行政法院”于例外行言词辩论（第253条第1项）而自为判决（第259条第3款）时，因得自为调查事实证据，不以事实审法院判决确定之事实为基础（第254条第3项），此时“最高行政法院”具有事实审性质，并无不准其参加诉讼之理。（3）依第284条以下规定之重新审理制度，“最高行政法院”“自为判决”（第259条第1款至第3款）时，第三人亦可向原判决之“最高行政法院”（第285条准用第275条）申请重新审理，如其申请有理由者经以裁定命重新审理确定后，即应回复原诉讼程序，依其审级更为审判，此时第三人当然参加诉讼（第290条）。关于上开学说见解，本书基本上亦持肯定见解。此外：（4）虽第42条之参加人得独立上诉，第44条之辅助参加人得为辅助当事人上诉，但如其未于第一审参加诉讼而未取得参加人之地位者，得否于法律审上诉程序依职权或依申请而许其参加，论者虽持肯定见解，但未有明确说明。本书以为，就第42条之独立参加情形，因与第41条参加情形同，且本书认为本条之参加包括德国法制上之必要参加（及普通参加），应可许其参加诉讼。惟于第三人辅助参加情形，除“最高行政法院”因行言词辩论而自为判决情形外，因不能提出新事实、新证据或新攻击防御方法，第三人申请辅助参加通常欠缺参加利益，且纵令参加，被参加人亦难对之主张参加效以达分配败诉风险与预防纷争再燃之目的，因此，通常并无许第三人于法律审上诉程序申请辅助参加之必要。但于第44条行政机关参加诉讼情形，虽本法规定为辅助参加，因实际上此种参加制度之功能主要在于厘清本案所涉及各项事实或法律关系，与有法律上利害关系之第三人为辅助一造而为辅助参加者仍有不同，且于涉及须他机关协力之行政行为或多阶段行政处分情形，“最高行政法院”甚至认为高等行政法院应依职权命该他机关参加诉讼否则其判决即属违背法令^〔9〕，则“最高行政法院”基于厘清法律关系之必要或于自为裁判情形，解释上亦可依职权或依申请使行政机关参加诉讼。惟无论如何，“最高行政法院”于受理诉讼参加之申请时，仍须审查其是否符合参加要件，如其参加不合法者，应即驳回其参加，并非一有参加之申请，即当然许其参加，还请留意。

本法第238条第1项规定，对于高等行政法院之终局判决，除法律别有规定外，得上诉于“最高行政法院”。因此，仅能对“未确定之终局判决”提起上诉。至于高等行政法院为终局判决之准备所为各种程序上处置或中间判决，因非终局判决，当事人通常不得对之独立提起上诉；惟因此类处置或裁判通常牵涉终局判决，因此，如当事人就终局判决已提起上诉者，虽未对前开处置或裁判并为声明不服，亦可并受上诉法院之审判（第239条前段）。但前开处置或裁判如依法不能声明不服或得以抗告声明不服者，即无使其再受“最高行政法院”审判之必要（同条但书）。例如，对于行政法院以诉为非变更追加，或许诉之变更追加之裁判，不得声明不服（第111条第5项前段），或如对于驳回第三人申请参加诉讼之裁定（第43条第3项）或准许第三人承当诉讼之裁定（第110条第3项），得为抗告，均属本条但书规定不得于上诉程序一并声明不服之情形。

其次，法律别有规定不得上诉者，除前述第239条但书规定情形外，例如：（1）前述简易程序之裁判，其上诉或抗告须经“最高行政法院”之许可（第235条），其未经许可者；（2）对于有利于己之判决；（3）关于诉讼费用之裁判，非对于本案有上诉时（第104条准用“民事诉讼法”第88条），均不得上诉。

又行政法院之裁判应以判决为之却误以裁定为之，或应以裁定为之却误以判决为之者（即所谓“违式裁判”），当事人对之究应以裁判之形式为判决或裁定，决定究应以上诉或抗告方式声明不服（形式说），抑或应依判决之实质内容系应以判决或裁定为之，以决定应采上诉或抗告（实质说），对此台湾行政诉讼实务因早期未设上诉制度，故乏先例可循。学者认为当事人如以裁判形式决定其声明不服之途径者，固应准许；如未依裁判形式，而主张违式裁判，依裁判实质内容提起上诉或抗告者，行政法院审查结果如认为确属违式裁判，亦应从其实质，审查其上诉或抗告之合法性^〔10〕。

提起上诉，应于高等行政法院判决送达后20日之不变期间内为之。但因判决经宣示或公告后，当事人得不待送达，本于该判决为诉讼行为（第205条第3项），因此，宣示或公告后送达前之上诉，亦有效力（第241条）。此项上诉期间为不变期间，不因法院之裁定或当事人之行为而延长或缩短（第90条第1项但书），但仍有扣除在途期间之问题（第89条），以及回复原状规定之适用（第91条）。惟应注意者，关于高等行政法院之判决得上诉者，本法仿行政程序之教示制度，明定应为救济期间与救济途径之教示以及错误教示之通知更正方式（第210条第3项、第4项），其未为教示或教示错误而未依法通知更正，当事人因此迟误上诉期间者，视为不应归责于己之事由，得自判决送达之日起1年内，申请回复原状（同条第5项）^〔11〕，还请留意。但行政法院对于不得上诉之判决为上诉之教示者，该判决仍不得上诉，不受错误教示之影响，该判决仍于宣示或公告主文时确定（第212条第2项）。

提起上诉，应以上诉状表明下列各款事项，提出于原高等行政法院^〔12〕为之（第244条第1项）。因此不得以言词代替上诉状而提起上诉。

上诉状，应记载下列事项（第244条）：

（1）当事人

有上诉权人提起上诉者，称上诉人；其对造为第一审判决之他造当事人，称被上诉人。

（2）高等行政法院判决，及对于该判决上诉之陈述

高等行政法院判决之记载，不以载明案号或判决日期为必要，如足以知悉上诉人系对何判决声明不服即可。所谓对于该判决上诉之陈述，则指对该判决声明不服之表示，不论其使用陈情、抗议、抗诉、抗告、异议或为其他文字，如就其文义观察，足认已有不服该判决之意思，应认为已有上诉之陈述。

（3）对于高等行政法院判决不服之程度，及应如何废弃或变更之声明

本项记载，目的在于表明上诉（声明不服）之范围与请求上诉法院救济之方式。所谓“对于高等行政法院判决不服之程度”，系指上诉人提起上诉欲请求上诉审法院审判之范围，其未表明对高等行政法院判决何部分不服者，应解为系对其败诉部分之判决全部不服。

至于所谓“应如何废弃或变更之声明”，即指“上诉之声明”而言。至于上诉之声明应如何记载，与上诉人为何方当事人（原告或被告）、上诉人对高等行政法院判决不服之范围、判决之种类与当事人胜负之程度有关，须视具体个案情形而断。通常情形，于原告上诉情形，其上诉之声明为“原判决（关于其不服之部分）废弃”，如为给付诉讼，并应声明“被上诉人应对上诉人为如何之给付”；于被告上诉之情形，其上诉之声明为“原判决（关于其不服之部分）废弃”，以及“关于废弃部分，被上诉人在原审之诉驳回”^〔13〕。另外，依本法第253条第1项但书、第254条第3项及第259条第3款规定，“最高行政法院”因行言词辩论而自为判决者，兼具有事实审之性质。此时，上诉人提起上诉时，其上诉声明不宜仅记载“原判决废弃”或“原判决不利于上诉人部分废弃”，而应进一步声明上诉审法院应就如何之内容为判决^〔14〕。至于被上诉人声明请求驳回上诉人之上诉者，性质上属答辩之声明，非上诉之声明。

上诉之声明一经提出后，即不得再变更或扩张之（第250条），但缩减上诉之声明则不受限制。又本法虽未如“民事诉讼法”第473条第2项明文限制第三人附带上诉，但研修过程^〔15〕则显示本法系因不许附带上诉故未设附带上诉制度。惟学者以为附带上诉制度系基于武器平等原则而来，与审级为事实审抑或法律审并无关联，而建议可参考德国法制者^〔16〕。

（4）上诉理由

对于高等行政法院判决之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之（第242条）。因此，提起上诉，应于上诉状记载上诉理由，并应添具关于上诉理由之必要证据（第244条第2项）^〔17〕；如为对简易诉讼事件之判决提起上诉，更应于上诉理由中具体表明该诉讼事件所涉及之原则性法律见解（同条第3项）。

本法采上诉理由强制设计，故上诉人提起上诉时，如未及于上诉状记载上诉理由者，应于提起上诉后20日内，如为判决宣示或公告送达前提起上诉者，则自判决送达后20日内，补提上诉理由书于原高等行政法院（第245条第1项前段、第2项）；其未提出者，原高等行政法院毋庸命其补正，即可以其上诉不合法，裁定驳回其上诉（同条第1项后段）。惟此补提上诉理由书之20日法定期间，并非不变期间，故上诉人虽逾期始提出上诉理由书，如原高等行政法院尚未以裁定驳回其上诉者，即不得再以上诉人未提上诉理由书裁定驳回其上诉。但应注意者，对于简易诉讼事件之判决提起上诉，而未于判决理由中具体表明该诉讼事件所涉及之原则性法律见解者，原高等行政法院仍不得径自驳回，而应先定期命补正，逾期不补正者，始得以裁定驳回其对简易程序判决之上诉（第246条第3项）。就此点而言，本法于对通常诉讼程序判决之上诉，如未附理由者，无庸命补正即可径自裁定驳回，而对简易程序判决之上诉未附应许可上诉之理由者，却规定应先命补正，二者显然轻重失衡，并不妥适^〔18〕。

提起上诉非以判决违背法令为理由不得提起（第242条），其以违背法令以外事由作为上诉理由者，应不被准许。其中，所称“违背法令”，依本法第243条规定，可分为：

①相对的上诉理由：判决不适用法规或适用不当者（同条第1项）。

②绝对的上诉理由：包括a）判决法院之组织不合法者；b）依法律或裁判应回避之法官参与裁判者；c）行政法院于权限（按即审判权）之有无辨别不当或违背专属管辖之规定者；d）当事人于诉讼未经合法代理或代表者；e）违背言词辩论公开之规定者；f）判决不备理由或理由矛盾者等六款事由（同条第2项）。

又台湾诉讼实务为免当事人漫无限制指摘判决违背法令，通例均课予上诉人有具体指陈违背法令之义务^〔19〕。“民事诉讼法”第470条第2项更设有应如何于第三审上诉状内记载上诉理由之规定，亦即，该条项规定上诉理由应表明下列各款事项：a）原判决所违背之法令及其具体内容；b）依诉讼资料合于该违背法令之具体事实；c）须经许可上诉之事件，具体叙述“为从事法之续造”、“确保裁判之一致性”或“其他所涉及之法律见解具有原则上重要性”之理由。本法关于高等行政法院之上诉，其上诉理由应如何记载，未有明文，不妨参酌上开规定为之。

附带一提，何谓“诉讼事件所涉及之法律见解有原则上重要性”，系指该诉讼事件所涉及之法律问题重大而有加以阐释之必要者而言^〔20〕。例如对于行政命令是否抵触法律所为之判断、就同类事件所表示之法律见解与其他行政法院所表示之见解互相抵触^〔21〕者，属之；纵使系争法律问题仅具有个案之意义，未涉及不特定多数案件，但该法律问题有厘清之必要，例如：有不同见解之学说存在、“最高行政法院”未曾就相关问题表示意见者，亦属具有原则上重要性。此外，“行政诉讼法部分条文修正草案”第243条之1第2项规定，许可上诉事由，限于下列情形：a）诉讼事件所涉及之法律见解具有原则上重要性；b）判决与终审行政法院先前裁判之见解歧异；c）诉讼程序重大瑕疵足以影响裁判之结果。其中，与上开“民事诉讼法”第470条第2项明定“为从事法之续造”亦列为有原则上重要性之事由，似有排除以“法律之持续发展”为由申请许可上诉^〔22〕。至于草案所称“诉讼程序重大瑕疵足以影响裁判之结果”，则指草案规定绝对上诉理由以外涉及宪法上诉权保障基本内涵^〔23〕之重大诉讼程序瑕疵而言，例如阐明义务之违背、显然应调查之证据而未调查等，虽仅涉及个案之法律适用错误，但有助于统一裁判之维护，故亦以之为许可上诉事由之一^〔24〕。

提起上诉应以上诉状提出于原高等行政法院（第244条第1项），原高等行政法院收受上诉人之上诉状后，应就其上诉是否合法为“形式上审查”。亦即，除前述关于上诉状未表明上诉理由或逾期未补提上诉理由书（均不包括对简易程序判决上诉之应许可上诉之理由，第246条第3项参照）者，毋庸命补正即可径自以裁定驳回（第245条）外，其余上诉不合法而其情形不能补正者，或其情形可以补正但经定期命补正而未补正者，原高等行政法院均应以裁定驳回之（第246条第1项、第2项）。

原高等行政法院经形式审查后未以裁定驳回者，应速将上诉状送达于被上诉人（第247条第1项）。被上诉人得于上诉状或上诉理由书送达后15日内，提出答辩状于原高等行政法院（同条第2项）。原高等行政法院于收到被上诉人之答辩状或其提出答辩状之期限届满，以及各当事人之上诉期间均已届满后，将诉讼卷宗送交于“最高行政法院”（同条第3项）。至于送交于“最高行政法院”之卷宗，如为原高等行政法院所需者，应自备缮本、复印件或节本（同条第4项）。

又第247条第2项规定之答辩状与当事人在高等行政法院为准备言词辩论而提出之答辩状（第120条第2项）不尽相同，其答辩状原则应就上诉状所指摘之上诉理由为之。至于被上诉人依前述第247条第2项规定之提出答辩状期间，并非法定不变期间，其未提出者，不当然发生不利益之效果；被上诉人于“最高行政法院”未判决前，仍得提出答辩状及其追加书状于“最高行政法院”（第248条第1项前段）。

高等行政法院对于上诉合法性之审查，原则仅为形式审查，因此“最高行政法院”于高等行政法院送交上诉状等诉讼卷宗（移审）后，仍应审查上诉是否具备合法要件。“最高行政法院”审查结果认为上诉不合法者，如其情形可以补正，除已经高等行政法院命其补正而未补正者得不命补正外，审判长应定期间先命补正，如逾期不补正或其情形不能补正者，应以裁定驳回之（第249条）。

又案件一旦送交“最高行政法院”而发生诉讼系属后，被上诉人在“最高行政法院”未判决前，得提出答辩状及其追加书状于“最高行政法院”，上诉人亦得提出上诉理由追加书状（第248条第1项）。当事人如误向原高等行政法院递交书状者，原高等行政法院亦应将书状转送“最高行政法院”。“最高行政法院”收受当事人书状后，以认为有必要时为限，得将前开书状送达他造（同条第2项）。

另外，当事人就简易程序之判决提起上诉者，“最高行政法院”应先依本法第235条及第244条第3项规定，就其申请应否许可，先行审查。如认为申请欠缺一般合法要件者，其申请为不合法；申请如具备一般合法要件，惟上诉事件所涉及之法律见解不具有原则性者，则申请为无理由；此时，均应以裁定驳回其申请。如其申请许可上诉有理由并经以裁定许可者，即再依上开说明审查其上诉之合法性。至于此类事件之其他具体审查流程，已于前述简易诉讼程序说明，此不再赘论。

上诉具备合法性后，“最高行政法院”应就上诉是否具备实体要件，亦即上诉有无理由为审查。因“最高行政法院”为法律审，其上诉之实体审查与作为事实审之高等行政法院之审查不同。亦即：

（1）审查之基础

①调查范围应受上诉声明之限制

“最高行政法院”应于上诉声明之范围内进行调查（第251条第1项），其判决原则上不得逾越此声明之范围，使更有利或不利于上诉人，此即“利益变更禁止或不利益变更禁止原则（Verbot der reformatis in peius）”^〔25〕。另“最高行政法院”之判决，原则上不经言词辩论，为使调查易于进行，诉讼迅速终结，本法亦禁止上诉人变更或扩张其诉之声明（第250条），惟缩减上诉之声明，仍得为之；此外，并不许被上诉人提起附带上诉^〔26〕。又“最高行政法院”虽应于上诉声明之范围内调查之，但因适用法规乃法院之职权，故“最高行政法院”调查高等行政法院判决有无违背法令，不受上诉理由之拘束^〔27〕。亦即，构成原高等行政法院判决基础之全言词辩论意旨与调查证据之结果而经记载于笔录之事实（例如原高等行政法院于调查证据、准备程序或言词辩论笔录所记载当事人之陈述等事实或其他卷附诉讼数据中之事实）以及高等行政法院确定之事实，如发现高等行政法院判决违背法令者，不问是否曾经上诉指摘，均得于上诉声明之范围内，废弃原判决。

②以高等行政法院判决确定之事实为其判决基础

“最高行政法院”为法律审，故判决应以高等行政法院判决确定之事实为基础（第254条第1项）。亦即，事实认定为高等行政法院之“事实审之专权”，“最高行政法院”除应依职权调查之事项^〔28〕外，仅就法律问题为审理而不及事实问题，其原则不自行调查事实证据。因此，当事人在“最高行政法院”不得提出新事实、新证据或变更其事实之主张作为其新攻击或防御方法，且亦不得为诉之追加、变更或提起反诉，以免影响高等行政法院确定之事实。

惟例外于下列事实，“最高行政法院”得斟酌之：

a）以违背诉讼程序之规定为上诉理由时，所举违背之事实，及以违背法令确定事实或遗漏事实为上诉理由时，所举该事实（第254条第2项）^〔29〕：所称“以违背诉讼程序之规定为上诉理由时，所举违背之事实”，例如，上诉人指摘原审未参与言词辩论之法官，参与判决之作成，有违本法第188条第2项之规定，或指摘依法应回避之法官参与审判，此等事实，“最高行政法院”自应加以确定。又因所谓“认作主张事实（指当事人未主张之事实，法院认为已主张之事实而言）”，因违反本法职权探知主义之精神，故不属“以违背法令确定事实或遗漏事实为上诉理由时，所举该事实”之范围^〔30〕。另此处所称“违背法令”，即系指违反证据法则（包括举证责任分配法则、经验法则及论理法则）以及解释意思表示之法则等情形。

b）于依职权或依申请行言词辩论情形，于言词辩论所得阐明或补充诉讼关系之资料（第254条第3项），“最高行政法院”亦得斟酌之。惟如应注意者，“最高行政法院”因行言词辩论所得补充资料之范围，仍应受上诉声明之拘束（第253条第2项）。又此一部分，与“最高行政法院”采书面审理原则之问题有关，兹改项论述。

③“最高行政法院”之裁判基准时

“最高行政法院”审查对高等行政法院判决之上诉，系审查其判决有无违背法令。因此，原高等行政法院如以错误裁判基准时点之事实或法律状态为其判决基础者，其判决亦属违背法令，“最高行政法院”自得加以审究。如原高等行政法院作为判决基础之裁判基准时无误，则高等行政法院基于其作为事实审之专权，“最高行政法院”应予尊重；此时，“最高行政法院”原则应以高等行政法院判决所确定之事实为其判决基础，此有如前述。简言之，于“最高行政法院”不行言词辩论自为判决之情形，除“最高行政法院”应依职权调查之事实、例外得加以斟酌之事实外，作为其判决基础之事实，应以高等行政法院判决所确定之事实为其判决基础。纵于高等行政法院判决基准时已存在之事实或证据，而未经当事人于诉讼上主张或经高等行政法院职权调查认定者，原则亦非“最高行政法院”所应审酌。

“最高行政法院”审查高等行政法院判决有无违背法令时，固应以高等行政法院裁判基准时所应适用之法规为其审查依据，然于高等行政法院判决后，“最高行政法院”判决前，如事件所涉及之法律状态有变更者，“最高行政法院”应适用何种法规？于此一问题，向有旧法基准说（即以高等行政法院裁判基准时点之法律状态定其所应适用法规）与新法基准说（即以“最高行政法院”裁判时之法律状态定其所应适用法规）。于行政诉讼学说上，因高等行政法院裁判基准时向因案件性质、诉讼种类而不同主张，故论者倾向主张原则应以“原高等行政法院所应适用之法规”作为“‘最高行政法院’裁判所应适用之法规”。亦即：a）高等行政法院之裁判，依案件之性质，应以裁判前特定时点之事实及法律状况为基础者，“最高行政法院”亦应以该时点之事实及法律状况为基础，审查高等行政法院之判决有无违背法令；b）高等行政法院之裁判，依案件之性质，应以裁判时之事实及法律状况为裁判基准者，“最高行政法院”亦应以原判决确定之事实，及其本身裁判时之法律状况为基础，审查原判决有无违背法令。c）例外于“最高行政法院”行言词辩论自为判决之情形（第253条第1项但书、第259条第3款），则以其裁判时之事实或法律状况为其基准时^〔31〕。上开说明，可资赞同。

（2）审查方法：兼论书面审理原则之商榷

“最高行政法院”调查上诉有无理由，采书面审理原则，其判决不经言词辩论为之（第253条第1项）。由于“最高行政法院”法律审性质，其专在审查法律问题，由高等行政法院之诉讼卷宗内资料及当事人在上诉时提出之上诉状、上诉理由书及答辩状等诉讼数据，通常已足以供“最高行政法院”裁判之用，故为节省劳费，遂明定其判决不经言词辩论为之。惟法律问题亦有复杂难明、见解分歧，或有涉及公益或影响当事人权益重大者，此时，“最高行政法院”为使调查之法律问题臻于明确，如认为有行言词辩论之必要时，亦得依职权或依申请，于判决前行言词辩论^〔32〕。本法规定“最高行政法院”于下列情形，得于上诉声明之范围内，依职权或依申请行言词辩论（第253条第2项、第3项），亦即：①法律关系复杂或法律见解分歧，有以言词辩明之必要者；②涉及专门知识或特殊经验法则，有以言词说明之必要者；③涉及公益或影响当事人权利义务重大，有行言词辩论之必要者。

本法明定“最高行政法院”例外得行言词辩论，其理由系自立法政策上鼓励终审法院多行言词辩论，以避免一再废弃发回重审^〔33〕。因此，“最高法院”如依本条规定行言词辩论者，与不行言词辩论之事件，其效果存有两项差别^〔34〕：①行言词必论所得阐明或补充诉讼关系之资料，“最高行政法院”亦得斟酌之（第254条第3项）；其不行言词辩论者，则应以高等行政法院判决所确定之事实为判决基础（第254条第1项）；但无论何者，均得斟酌第254条第2项规定之事实。②行言词辩论之事件，“最高行政法院”必须自为判决（第259条第3款），而不得废弃发回或发交之判决。

又本法规定“最高行政法院”例外行言词辩论，其性质属任意的言词辩论，无言词审理主义之适用。故当事人虽于言词辩论期日不到场或到场而不为辩论时，法院仍得专据卷宗而为判决；且虽两造迟误期日，亦不生合意停止诉讼程序或撤回诉讼之效果（第185条）^〔35〕。

附带一提，台湾“民事诉讼法”2003年修正时，其第三审上诉审程序，一方面对于凡非以绝对的上诉理由上诉者，均采上诉许可制（第469条之1），一方面采律师强制代理原则（第466条之1、第474条第2项、第3项），但于“最高法院”审理方法上则改采“言词辩论原则”（第474条第1项），其采言词辩论之理由依该法第474条修正理由谓：当事人于所争执之权利义务受审判时，有在法庭上公开辩论之权利，此为人民之基本权利，亦为多数国家立法例所采取。为顺应上述原则，兼以第三审系法律审，就法律问题辩论，更能发挥法律审之功能，并可提升当事人对裁判之信赖，故第三审原则上应行言词辩论。惟如依上诉意旨足认上诉为无理由，或所涉及之法律上争议不具重要性者，为节省劳费，应许第三审法院斟酌实际情形，不经言词辩论而为判决。而在“司法院”“行政诉讼法部分条文修正草案”规定之情形，与民事诉讼同，均不区分通常诉讼程序判决与简易诉讼程序判决，凡以相对的上诉理由上诉者，均应经“最高行政法院”之许可（草案第243条之1第1项），对于不应许可之案件应以裁定驳回之，对于应许可之案件，毋庸另为准许之裁定，而直接进入审理程序（草案第249条第3项），他方面亦采律师强制代理原则（草案第241条之1、第241条之2），然却仍维持任意的言词辩论设计，是否妥适，似有再检讨必要^〔36〕。对此，上开民事诉讼第三审上诉改采言词辩论原则之理由，或可供行政诉讼应否改采言词辩论之参考。

“最高行政法院”之裁判，因其上诉是否合法或有无理由，而有下列各种裁判之情形：

经原高等行政法院初步审查认为合法而送交“最高行政法院”之上诉案件，“最高行政法院”认为其上诉不合法，其情形无法补正，或经定期命补正而未补正，或依法毋庸命补正者，应以裁定驳回其上诉（第249条）。至于经高等行政法院初步审查合法而送交“最高行政法院”之简易程序判决上诉案件，理论上，“最高行政法院”应先审查其上诉许可申请是否具备程序与实质要件。亦即，审查其申请之合法性（如是否具备一般诉讼要件）与有无理由（即是否具备本法第235条第2项规定之许可要件），其认为申请不合法或无理由者，应以裁定驳回其许可上诉之申请，毋庸进入本案之合法性审查；如其许可上诉之申请有理由者，通说认为应先为许可上诉之裁定后，再进入本案是否合法之审查（包括其上诉状之上诉理由是否记载本法第244条第3项规定之事项）。因此，上诉不应许可而予以裁定驳回者，原简易程序判决该判决生效时确定而非自驳回上诉许可申请之裁定生效时确定（第212条第2项）；如系案件应许可上诉但其上诉不合法而予驳回者，则原判决何时确定仍应视是否另有合法之上诉而定。但实际上，对简易程序判决上诉是否取得“最高行政法院”之“许可”，亦为对该判决上诉之合法要件，故对“上诉许可申请”之程序与实质要件审查，与对“本案之上诉合法性”审查二者，似无严格区别并依序审查之必要，故凡其中一项要件不具备者，“最高行政法院”应即可以“上诉不合法”予以裁定驳回。对此，如前所述，最近“司法院”“行政诉讼法部分条文修正草案”之规定，已不在区别对通常诉讼程序判决之上诉与对简易诉讼程序判决之上诉，而一律采上诉许可制，关于上诉应否许可，规定为“本案之上诉合法性”要件，故对于不应许可之上诉案件，应“以裁定驳回其上诉”而非“裁定驳回其上诉许可之申请”^〔37〕，还请留意。

“最高行政法院”认为上诉为无理由者，应为驳回之判决（第255条第1项）。所称上诉无理由除原判决并无违背法令之情事外，包括：a）原判决依其理由虽属不当，而依其他理由认为正当者，应以上诉为无理由（同条第2项）；b）除违背专属管辖之规定外，“最高行政法院”不得以高等行政法院无管辖权而废弃原判决（第257条第1项），此时其上诉亦为无理由；c）原判决除有本法第243条第2项第1款至第5款之违背法令事由外，原判决虽有其他违背法令之事由（例如同条项第6款之判决不备理由或理由矛盾），但如不影响裁判之结果者，“最高行政法院”仍不得废弃原判决（第258条），应以上诉无理由予以驳回。

“最高行政法院”审查结果，认为原判决确有违背法令，又无维持原判决之法定事由（第255条第2项、第257条第1项、第258条）时，应以上诉为有理由，将原判决关于该上诉有理由之部分予以废弃（第256条第1项）。其因违背诉讼程序之规定废弃原判决者，其违背之诉讼程序部分，视为亦经废弃（同条第2项）而不存在，该经废弃之原诉讼程序，即不得再作为判决之基础。

“最高行政法院”废弃原判决者，依情形可为自为判决、发回或发交判决或移送判决：

按本法第259条自为判决与第260条发回或发交判决其规定之顺序，于研修过程中究应先规定发回或发交判决后规定自为判决，抑或先设自为判决后规定发回或发交判决，于研修过程曾有讨论^〔38〕。最后认为“人民上诉之目的，非仅欲废弃原判决，并就该事件为正当之判决”^〔39〕，故乃借由条文规定先后顺序，宣示“最高行政法院”废弃原判决后，原则应先自为判决，例外情形始将该事件发回重审，以改正传统原则发回重审例外始自为判决之作法^〔40〕。

据此，经废弃原判决而有下列各款情形之一者，“最高行政法院”应就该事件自为判决（第259条），不得发回原高等行政法院更行审理。亦即：a）因基于确定之事实或依法得斟酌之事实，不适用法规或适用不当废弃原判决，而事件已可依该事实为裁判者。b）因事件不属行政法院之权限（无审判权），而废弃原判决者。c）依第253条第1项行言词辩论者。

此外，本法虽未明定应自为判决，但解释上应自为判决者：a）原判决就诉不合法之事件（第107条）误为实体裁判者：例如原告之诉虽有当事人能力有欠缺、当事人不适格或欠缺诉讼权能或欠缺其他权利保护必要要件情形，而原判决仍为实体裁判者，属之。b）原判决未本于当事人之舍弃或认诺为裁判（第202条）者。c）其他无发回或发交使重为调查或辩论必要者：例如，原判决有诉外裁判（第218条准用“民事诉讼法”第388条）、认定事实违背经验法则或论理法则（第189条第1项）而“最高行政法院”得自行确定事实以为判断等情形，属之。

“最高行政法院”审查结果，如认为原判决违背法令，惟案件事证未臻明确，而重为调查辩论必要者，应将该事件发回原高等行政法院或发交其他高等行政法院（第260条第1项）^〔41〕。此时，“最高行政法院”于发回或发交判决，就高等行政法院应调查之事实，应详予指示（同条第2项），避免往复更审，徒增讼累；而受发回或发交之高等行政法院，应以“最高行政法院”所为废弃理由之法律上判断为其判决基础（同条第3项），亦即须受“最高行政法院”所为发回或发交判决之拘束，不许更持相异之见解，已收统一法令见解之效果。“最高行政法院”为发回或发交判决后，应速将判决正本附入卷宗，送交受发回或发交之高等行政法院（第261条）。

上开“最高行政法院”发回或发交判决，因多未直接就本案当事人起诉争执之实体法律关系为判断，具有诉讼判决性质^〔42〕。且此一“最高行政法院”发回或发交判决对高等行政法院之拘束力，性质亦颇为特殊，因发回或发交判决仍为终局判决，故其性质非中间判决之拘束力，又因发回或发交判决拘束高等行政法院者，为废弃判决理由之法律上判断，此亦与终局判决之既判力有间^〔43〕。本书以为应类似本法第216条规定之行政法院确定终局判决对当事人机关及各关系机关之拘束力。至于“最高行政法院”发回或发交判决之拘束力范围如何，论者下列说明，可资参照。亦即^〔44〕：a）受拘束之案件只限于该受废弃之个案，同类案件则不受其拘束。b）受拘束之法院不以受发回或发交之法院，亦包括“最高行政法院”本身在内，从而更审后第二次上诉于“最高行政法院”时，该院即应以前次废弃之理由作为审查事实审行政法院是否确实遵守之基准，不得借口各庭独立审判而造成歧异，此为自我拘束原则。c）但例外于下列情形，受发回或发交之法院及“最高行政法院”可不受拘束：如废弃发回或发交后，法律或事实状态变更，诸如法规已修改或废止，解释、判例已变更，或“最高行政法院”所持见解已与其全院会议决议相反者，均属之。

“最高行政法院”因高等行政法院无专属管辖而废弃原判决者，应以判决将该事件移送于管辖之高等行政法院（第257条第1项但书、第257条第2项）。

除有本法第177条规定之诉讼程序停止事由（第185条之拟制合意停止于上诉审程序尚无法适用）外，“最高行政法院”就其受理事件，对所适用之法律，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，申请大法官解释（第252条）。

上诉程序，除因裁判而终结外，亦可因撤回上诉而终结。亦即，上诉人于终局判决宣示或公告前，得将上诉撤回（第262条第1项）；撤回上诉者，丧失其上诉权（同条第2项）；上诉之撤回，应以书状为之，但在言词辩论时，得以言词为之（同条第3项）；于言词辩论时所为上诉之撤回，应记载于言词辩论笔录，如他造不在场，应将笔录送达（同条第4项）。此外，上诉程序亦可因诉讼上和解（第263条准用第219条）而终结。