刑事法定原则的渊源

第一节　刑事法定原则的渊源

一、超国内法的渊源

条约的效力优先于国内法。当条约的规定和国内法的规定冲突时，由于条约在法律渊源中处于高层次的地位，即便国内法产生的时间晚于条约，条约的效力仍高于国内法。但是条约的解释权并不属于司法机构，司法机构应当向外交部询问条约的意义。这一原则毫无例外地适用于包括条约和直接适用的公约在内的所有关于国际公共秩序的法律。其中，直接适用的公约中有由《罗马条约》转变而来、建立了欧洲经济共同体的《欧盟条约》（《欧盟条约》包括《阿姆斯特丹条约》、《马斯特里赫特条约》等）、《欧洲保护人权与基本自由的公约》（通常简称为《欧洲人权公约》）。

（一）《欧盟条约》

订立于1957年3月25日的《罗马条约》包括一些惩罚性质的条文，特别值得注意的是该条约将某些国家权力转移给欧共体组织。这些共同体组织包括欧洲共同体委员会、共同市场执行委员会。根据条约第189条，这些机构有权力颁布一些规定如条例、指令、决定、建议以及通知，这些规定会对各国的国内法产生不同的影响。

条例处于法律渊源上的最高地位：其效力高于国内法，具有普遍的适用性和强制性，可以直接适用于国内法。

指令仅具有部分影响力：从结果来看，指令对欧共体所有成员国都有约束力；但是从形式和方法来看，各成员国的国内机构拥有自主决定权。指令不能直接适用于国内刑法，只有通过国内的立法和实施条例才能生效。鉴于这些原因，指令只能成为刑法的间接渊源。

决定的影响力有限，仅对其指定的对象具有强制性。

建议及通知没有影响力，对国内机构没有约束力。

由此可见，欧共体的法律扰乱了国内刑法规范的应用。法官虽无权评判某法律是否符合宪法，但可以以遵守欧共体法规为由排除适用某国内法条款。

（二）《欧洲人权公约》

《欧洲人权公约》订立于1950年，法国于1973年加入该公约。1998年《欧洲人权公约》进行了修改，创立了一个包括三个诉讼机构的常驻法院。现在已经有四十多个国家加入了《欧洲人权公约》。

1.《欧洲人权公约》的内容

《欧洲人权公约》规定了许多权利，由欧洲人权法院负责监督这些权利是否得到尊重。

（1）得到保障的权利

得到保障的权利主要是刑事诉讼方面的权利，可以分为绝对权利和相对权利。

绝对权利即使在例外情况下仍得享有之。绝对权利是欧洲人权法的最低标准，包括生命权、人身完整权、尊严权、安全权、禁止被奴役的权利。

相对权利可能会受到公共机构的限制，在例外情况下可能会被公共机构完全取消。相对权利包括个人自由权，公正受审的权利，个人生命和家庭受尊重的权利，思想自由、意识自由以及宗教自由的权利，言论和集会自由的权利，结婚的权利，夫妻平等的权利，来往某一国家的权利等。

（2）权利的保障

《欧洲人权公约》作为保障自由的手段、欧洲保护人权的最低标准，是权利受到侵害的人们可以寻求的一项救济途径。

其中，欧洲法官行使国际监督，并遵从如下原则：A.有效原则，这意味着《欧洲人权公约》保护的是具体的、实际的权利。B.罪刑相适应原则，这意味着施行处罚时必须说明理由。C.辅从性原则赋予成员国选择适当措施的自由。实体法方面，欧洲人权法院以这些原则为标准，判决一些国家违反了《欧洲人权公约》。例如欧洲人权法院曾判决法国对某毒品走私犯罪嫌疑人拘留后实行的刑讯逼供违反了《欧洲人权公约》，也曾判决英国对犯人实行非人道的或辱没人尊严的待遇违反了《欧洲人权公约》。程序方面，诉讼方面的权利保障十分重要，这些保障围绕着下列两点展开：规定程序期限，例如规定先行拘押的时间为4个月以上（Muller判决，1997年）；控辩双方平等原则（l’égalitédes armes）^[5]：知情权、对席审判原则、公开辩论原则（1990年的Kruslin和Huvig判决：非法监听他人电话）。

另外，还有国内法院的监督。法国对电话监听进行管理（1991年7月10日法律），遵从预审和审判分开的原则（刑事诉讼法典第49条）。控辩双方平等原则在Mantovelli和Landry判决（1997年）中提出，在Reinhart判决（1998年）中得到重申。

2.对《欧洲人权公约》执行情况的监督

《欧洲人权公约》被认为是个人权利的救济途径，自然人可以直接向欧洲人权委员会的秘书处提出申请，如果该申请被批准，欧洲人权法院将受理申诉。欧洲人权法院作出一项对有关缔约国具有拘束力的判决并且由欧洲理事会部长委员会监督执行。欧洲委员会的部长委员会的角色便是监督法院各个判决的执行，尽管其对于各个成员国是否遵行法院的判决并没有强制力，然而，未遵行法院判决的国家最终会受到欧洲委员会的制裁，且该国将在欧洲成为被轻视的国家。因此，成员国都将尽力履行其基于《欧洲人权公约》而来的义务。不过在实践中，各成员国履行判决的快慢程度不一，一些国家会拖延一段时间再履行判决，欧洲人权法院的判决往往会促使作为被告的成员国修改国内法。例如，法国的司法机构曾被判行使职能不力，侵犯了被告人的辩护权，后来法国依照欧洲人权法院的判决做出了调整。

二、国内法的渊源

在旧制度时期的法律制度下，习惯扮演着很重要的角色。与旧制度时期不同的是，当代的法律规范主要由法律而且只能由法律来表达，只有法律才能规定惩罚。法律可以为众人知晓，法律的普及性使法律拥有足够权威可以确保法律的效率。法律是刑法的首要渊源，除此之外，刑法还有其他辅助渊源来补充刑事法定原则。

（一）首要渊源

直至1958年，刑事法律一直表现出某种同质性，因为所有的刑事罪名都由议会确定。1958年宪法标志着刑事法定原则出现某种分化。在58年宪法的第34条和第37条的共同作用下，法律的首要渊源地位已衰落。自此以后，刑事禁令可以来源于两类法律文件，一类是立法机关制定的法律，一类是行政机关制定的法令或条例。

1.立法机关制定的法律

所有的刑事法律都有共同的目标，即规定犯罪，诉讼程序以及刑罚。但是各个刑事法律的形式不同。下文将这些法律分为三类：

（1）作为立法者直接意思表示的法律

这类法律包括两类。一类是法典化的法律，如《刑法典》、《刑事诉讼法典》、《军事法典》。另一类是特别法，特别法有的统一成为新的法典（《公共卫生法典》、《酒类饮料零售法典》、《交通法典》、《农村法典》等）；有的仍然是未纳入法典的特别法（1881年7月29日的媒体法，1905年8月1日的走私法，1966年12月28日的高利贷法，1978年1月16日的信息技术法，1982年7月29日的音像传播法，1998年6月17日的预防和惩罚性犯罪法等）。

（2）被视为立法机关制定的法律

这指的是外国法。这一类型的出现来源于刑法典第113—6条的规定：“法国人在法国领域外实行的任何重罪，适用法国刑法。法国人在法国领域外实行的轻罪，如此种行为受其实施地国家的法律惩处，适用法国刑法。”该规定提出这样一项原则，即两国必须将同一行为都规定为犯罪。

（3）高于法律的条文

这些条文指的是基本原则。法国刑法目前正处于宪法化潮流之中。宪法化的现象在法国始于Vuckovic和Bogdan判决（最高法院刑事庭，1985年4月25日，达洛兹出版社期刊汇编1985—329）。刑事庭在这些判决中批准：宪法委员会在解释议会通过的法律时要考虑宪法的规定。目前，法国国内法承认了如下一些基本原则：

第一类是立法者必须遵守的基本原则。这指的是宪法委员会提出的一系列原则，这些原则通常源于1789年《人权宣言》及其两个序言的规定。但这些原则遭到最高行政法院的反对，他们认为《人权宣言》及其序言的规定过于模糊，不能用法律加以惩罚。宪法委员会提出的原则包括：A.罪刑法定原则（1981年1月20日宪法委员会决定）；B.法律不溯及既往的原则（1981年1月20日宪法委员会决定）；C.诉讼程序法定原则，该原则诞生于1975年。1975年的一项法律曾授权法庭庭长使用自由裁量决定可以由单一法官决定的事项，且不得上诉。宪法委员会弹劾了这项法律，理由在于其侵犯了法律的基本原则；D.个人责任原则。根据个人责任原则，任何人如果本人没有实施犯罪就不能受到刑罚处罚（1976年12月2日宪法委员会决定）。但1982年7月30日宪法委员会的一项决定削弱了这一原则，该决定声称“任何宪法原则都不反对对法人适用罚金刑”；E.一罪一刑的原则；F.罪刑相适应原则。该原则规定犯罪的严重程度必须和刑罚的严重程度对应；G.尊重辩护权的原则。宪法委员会在回答询问时表示：立法者可以根据行为、情节和当事人的情况规定不同的诉讼程序，但这些程序不得构成不合理歧视，而且还要保证被告人享有法律所保证的权利。例如，被告人在拘留期间有权与律师会面。

第二类是立法者可以采纳的基本原则。宪法委员会不能向法官授意法律应该怎么样，宪法委员会只能给法官一些指令。由于宪法委员会强调众多基本原则在刑事领域的作用，人们担心宪法委员会对司法权造成影响。

理论界一致认为：宪法委员会的决定经行政法院和最高法院承认后，将明显改变各部门法特别是刑法的规定，也将改变司法权独立原则的宪法效力。司法独立权原则是公民自由的保证，刑事法官必须遵守。

2.行政机关制定的法令或条例

以前，行政机关制定的法令或条例形成刑法渊源的情况十分有限。但自1958年宪法以来，这类法律渊源大为扩展，甚至有时与作为首要渊源的法律等量媲美。也就是说，条例性质的法令取得了附属于法律或者与法律同等的地位。

（1）附属于法律的法令或条例

附属于法律的法令或条例分为三类：

首先是新刑法典第R610—5条规定的法令或条例。“违反治安法令及条例所规定的禁止事项，或者不履行其规定之义务的，处一级违警罪当处之罚金。”这一授权表明法律不能预先规定一切，必须留给省市行政机构一部分自由处置权，但又不允许行政机构按照自己的好恶来制定法令，例如不能以非法停车为由对人处无期徒刑。

其次是特别法。特别法在特别领域发挥作用，如铁路警察法、经济法和税法等。特别法赋予行政机构定罪和惩罚的权力，例如对无运输凭证的处定额罚款。

最后也是特别重要的是独立的条例。宪法第34条和第37条规定：独立的条例可成为刑法的渊源，并授予行政机构对违警罪的管辖权（新刑法典第R610—1条）。如果法令是最高行政法院制定的，法令的制定者就可以自由地在违警刑范围中选择刑罚，刑罚最高可至1500欧元。如果只是简单的法令、部颁条例、省府条例或市府条例，必须依照新刑法典第R610—1条处刑，即最高仅能处38欧元的罚金。独立的条例虽然最具有自主性，但仍然只是行政条例，因此效力不能与正式的法律相比。人们可以以这些条例越权为由向最高行政法院提出上诉，由最高行政法院作出裁决，刑事法官也可以像审查其他行政条例那样审查这些独立的条例是否合法。

（2）与法律相当的法令或条例

与法律相当的法令或条例包括性质迥异的多种类型。

第一大类是在例外情况下才制定的法令。例如1958年宪法第16条规定：“当共和国体制、民族独立、领土完整或国际义务的执行受到严重和直接威胁，并当宪法所规定的国家权力的正常行使受到阻碍时，共和国总统在同总理、议会两院议长和宪法委员会主席正式磋商后，应根据形势采取必要的措施。”这就是通常所说的总统的立法权。那么总统在这种情况下的决定就属于例外情况下制定的法令，对这类总统决定不得向任何法院提出上诉。

第二大类是基于法律授权制定的法令。这类法令有的由国家制定，例如宪法第11条允许共和国总统通过全民公决的方式立法。但这类法律是脆弱的，因为人们可以以越权为由将这类法律上诉至最高行政法院。

还有的法令是获得议会批准的法令。如第三共和国时期，具有法律效力的政府命令盛行。到了第四共和国时期，除了具有法律效力的政府命令不涉及刑法领域之外，情况也基本与第三共和国时期相同。到第五共和国时期，具有法律效力的政府命令被称为法令。这些法令一部分是依据宪法第92条^[6]成立的暂时性法令，旨在建立第五共和国（第五共和国成立于1958年10月4日和1959年2月4日期间）。这些法令和议会通过的法律具有同等的权威和价值，因此不能以这些法令越权为由向最高行政法院提出上诉。还有另一部分法令是依据宪法第38条^[7]成立的长期性法令，这些法令即使在得到议会的允许后还要服从于最高行政法院的审核，并需通过违法性抗辩。但如果这些法令在规定期限内呈送给议会并得到议会的批准，将无需再通过违法性抗辩，刑事法院应该适用这些法令。

新刑法典确认了法律和条例之间的区别（新刑法典第111—2条），赋予条例一种“立法价值，并在刑事上予以认可”。

（二）辅助渊源

1.惯例

惯例在旧制度时期的重要性众人皆知。惯例经常成为消除刑罚的原因。时至今日，在一些英美法国家内，惯例仍旧发挥着重要作用。

自从承认刑事法定原则（新刑法典第111—2条）以来，惯例不再具有创制、修改、废除刑法的权力。也就是说，惯例不能创制新罪名和新刑罚，也不能修改既有罪名和刑罚。最高法院经常重申这一点。但是惯例的影响力残存，具体表现在解释功能和补充功能两方面。

（1）解释功能

何谓道德良俗，尚无定论，法官需要参考现实中占主导的生活实践进行评判。例如19世纪的波德莱尔曾因作品《恶之花》被判刑，但在1949年获得平反。在评判疏忽大意的过失时，需参照正常人的标准；评判深夜喧哗的标准因习俗的演变而异；在评判疏忽大意的过失时需考虑行为人负担的使命或职责的性质（新刑法典第121—3条，1996年5月13日法律）等。

（2）补充功能

补充功能有如下两种表现形式。

在最常见的情况下，惯例排除惩罚，因此表现为一种具有否定性质的法律渊源。例如父母有要求被监护的孩子参加体力劳动接受改造的权利；外科手术中的许可；在一些保留传统的地区（新刑法典第521—1条）得到准许的斗牛、斗鸡活动；在一些体育活动中受到的伤害，等等，这些都是惯例。

在例外情况下，惯例可以成为一种肯定性的法律渊源。例如在欺诈案中，如果针对某产品缺乏相应的规章，法官就可以参照当地商业长期的合法惯例来确定该产品是否与被告人对产品的描述一致。

刑事诉讼方面有许多例子能表明惯例的补充功能。以嘱托为例，嘱托就是一种惯例，是由一名法官委托另一名法官或者司法官代其行使预审、非正式调查（非正式调查曾引起一些立法改革）、以及作轻罪处理的权力。

2.法律的基本原则

众所周知，基本原则在行政法中占据重要的地位。现在，各种基本原则也越来越多地出现在刑法领域，这种现象被一些学者戏称为“刑法的国营化”。这些最初由最高法院刑事庭宣布的基本原则现在已经具有宪法价值。基本原则在刑事诉讼领域的应用最为广泛。

自19世纪起，最高法院就宣布过一些基本原则，如无罪推定原则、疑罪从无原则、尊重辩护权的原则等。尊重辩护权的原则在上世纪末曾掀起过一场立法改革。后来，宪法委员会还宣布了其他一些基本原则，如直接言词原则、审判公开原则、两审终审原则（依据刑事诉讼法典第202条之外的规定，对某些预审法官^[8]的裁定可以上诉）以及被告人最后陈述权原则。

这些原则的效力高于法律，从而使法院更加独立于立法者。例如犯罪人人格调查在刑事诉讼法典中属强制性规定，但最高法院认定其是选择性规定。再如1927年3月10日关于引渡程序的法律已经禁止就引渡进行任何上诉，但是最高法院刑事庭1984年5月17日的判决否定了这一规定，允许就引渡问题向最高法院上诉（综合法律期刊1985，11，20332，博里康注）。

上述部分原则，如疑罪从无原则得到了实体刑法的认可。另外，在共犯揭发自己参与的重罪的情况下，对共犯免予刑罚的原则也成为法国刑法的基本原则。但是这些法律原则有时也会令法律失效，例如1945年2月2日未成年犯罪人法令就曾经按照法律的基本原则进行过修改（Laboube判决，1956年12月20日）。

一言以概之，刑事法律原则同欧洲人权法院和宪法委员会一起，已经参与到了经济和社会秩序的公共建设之中。