（二）“公共使用”的实质判断
公共使用是一个模糊的概念，没有一成不变的判断规则：何者可以构成公共使用及多大范围内的对私产的征收应被批准，都不可能简化为一般性规则，需要在具体个案中进行分析。[20]但有两种极端的情况是很明确而没有争议的。一是，主权者也许是将私有财产转移为公有财产，如为了建设公路、医院或者是军事基地；二是，主权者也许是将私有财产转移给另一个私人，通常是那些能够将财产交由公众使用的公共承运人等，如铁路、公共设施或者是露天运动场。[21]总体来说，公共使用中明了而确定的部分是，如果在一定范围内的公众有平等的独立于财产所有人的法定权利参与财产的使用，那么它一定是公共使用。[22]需要注意的是，这样的使用并不需要向整个公众或者某一特定大比例的公众开放，[23]只要它不是给某一个（类、些）特定的个体或者阶层使用。[24]当然，还有一个相反的方面也是非常明确的，如果仅仅是为了将财产从一个私人转移给另一个私人，那么它不可能符合公共使用的要求。[25]除明确的部分外，公共使用还有它的模糊边界，需要通过具体个案，在具体情形下进行分析是否符合公共使用这一条件，如经济发展是否构成公共使用。
1.“公共使用”的判断
“公共使用”一词并没有赋予自身一个非常精确的定义，[26]法院在判断征收是为了公共使用还是私用方面存在很大的难度。因此，有观点认为，通过否认某一使用非为公共使用比明确地定义何为公共使用更加容易。[27]何为公共使用，除了非常确定的部分外，它的模糊地带存在极大的不确定性。美国司法实践中，对何为公共使用的判断与美国的社会环境变迁、政治体制等因素存在密切关系，有着鲜明的特色。
第一，联邦尊重各州对公共使用的判断，各州对公共使用的判断也存在很大差异。
联邦最高法院一直遵循宽泛的审查标准，“公共利益”与“公共使用”一般是作为同义词使用。[28]事实上，联邦最高法院大约每25年才审一次与“公共使用”有关的案子。[29]在Kelo v. City of New London，Conn.一案中Stevens法官执笔的法院意见强调“我们刚开始的那些判例特别体现了浓厚的联邦主义色彩，并强调我们对州立法机关与法院在判定当地公共需求时的强烈尊重”、“我们的判决意见并没有排除任何州对征收权的行使规定较联邦更加严格的限制条件。”[30]而事实上，许多州宪法都对公共使用作出了更加严格的限制性规定，特别是Kelo案以后，有47个州已经提出或者通过了更加严格的国家征收权法案，还有4个州也正朝这个方向前进。[31]联邦法院在审理此类案件时，会遵循州法院对本州关于公共使用的法律规定进行分析所形成的规则，对州法院的判断给予相当的尊重。[32]这其中有联邦与州的权力在本质上存在不同有关，[33]也与美国幅员辽阔，各州的环境与条件不同，联邦避免作出过于狭窄的限制阻碍各州发展有关。[34]事实上，因为各州的环境与条件不同，各州对公共使用的判断也存在巨大差异。有些州法院采用宽泛的“公共利益”判断标准，只要符合公共利益就行，认为公共使用是一个灵活多变、充满弹性的事物，随着公共利益的新发展而不断扩展，伴随社会需求的变化而变化。[35]另外一些州的法院则采取狭窄的“公共使用”判断标准，[36]要求普通大众在被征收财产的使用方面有权请求使用或者参与使用。[37]根据宽泛的“公共利益”判断标准，经济发展和消除城镇破败区域被认为满足公共使用的条件；[38]而根据“公共使用”判断标准，经济振兴带来的普通经济利益和减少失业作为国家征收权行使的正当性基础并不充分，不符合公共使用条件。[39]
第二，根据分权原则，对属立法机关判断的事项，司法会充分尊重（遵从）。
美国三权分立的体制，在关于公共使用的判断方面被严格遵守，立法机关有自己的判断范围，对于立法机关在这些范围内的判断，司法机关会表示相当的尊重，不会侵入立法机关的判断领域。“法院并不审查边界线的选择，也不审查特定规划区域。只要公共目的问题已经得到判定，那么征收土地的数量以及为了保证整体计划的实施而对某一特定土地是否需要的判断都应该取决于立法机关。”[40]“在立法者的目的是正当的，并且它的手段也非不理性的情况下，我们的判例很清楚地表明，正如法院对于社会经济方面的其他立法是否明智的争论不予审理一样，法院对征收是否明智的纯经验式争论也不予审理”。[41]“在一个多世纪里，公共使用的法理一直尽量避免变成严格的公式化判断和侵入式的详细审查，这种详细审查将代替立法机关在什么样的公共需求才能使征收权的行使正当化这一问题上的广泛决定权。”[42]从以上及其他判例来看，法院对立法机关在以下方面的判断将会给予充分的尊重，除非出现明显的“非理性”，立法机关的决定是不会被推翻的：（1）国家征收权行使的必要性与适当性（合比例性）是一个行政决定或者立法决定，而不是司法决定；[43]（2）对某个整体征收计划内的具体财产是否应被征收，被征收的财产范围多大，被征收财产的所有权将作如何处理；[44]（3）征收权行使能否真正给公众带来实际利益，公众是否真的能从征收权行使中获益。[45]
第三，公共使用是一个历史性与空间性概念，随着环境与条件的变化不断变化，是国家征收权与私有财产权的平衡阀。
公共使用的判断在美国不同的历史时期并不同，它伴随着社会环境与人们观念的变化而变化，在宽与严的审查标准间不断摇摆。[46]在独立战争前，当时的殖民地政府可以随意征收私人财产，甚至连任何补偿都没有。独立战争爆发后，美军常常为军事目的征收私人财产（特别是效忠于英国的那些人的财产）。[47]这一时期，公共使用不存在判断与否的问题。美国独立后，人们害怕自己的财产被任意征收，因此有了第五修正案，但只适用于联邦政府，在第十四修正案通过后才适用于各州。[48]不过，各州在第五修正案适用前基本都已经有了自己的征收条款，一些州明确将国家征收权的行使限制在公共使用范围内。[49]从19世纪开始，一些州法院就开始对“公共使用”条款进行严格解释。[50]工业革命兴起后，促进经济发展也逐渐被认为符合公共使用。[51]20世纪后，联邦最高法院在Berman v. Parker（1954）、Hawaii Housing Authority v. Midkiff（1984）、Kelo v. City of New London，Conn.（2005）中则一直遵循宽泛的审查标准，认为促进经济发展也属于公共使用。联邦最高法院的这些判决虽然遭到了非常严厉的批评，[52]但在被推翻前，联邦的宽泛审查标准是不会变的。[53]
公共使用的判断除随时间推移而不同外，美国幅员辽阔，各州的环境与条件存在很大差异，公共使用的判断不可能像言论自由那样可以在全国有一个统一的标准，它有着明显的空间性（地域性）。[54]如，南达科他州就因为有着大量的空地，对国家征收权行使规定严格的限制条件也不会影响该州发展，因而通过法律对公共使用进行严格限制。[55]而在东海岸的纽约、波士顿、巴尔的摩等地则因为土地已经随着经济发展被分割成许多小块，如果规定过于严格的限制条件，这些城市的发展将会受到极大的制约。而这些客观环境都在各地的法律中明显地反映出来了。[56]
事实上，公共使用的判断是一个宪法性问题，它承担着在国家征收权与私有财产权之间进行适当平衡的重要职能。因此，公共使用的不确定有其必然性，也有其必要性，随着社会的发展，公共使用判断也不断呈现波动的态势。
2.促进经济发展是否属于“公共使用”
2005年联邦最高法院在Kelo v. City of New London，Conn.案[57]中秉承Berman v. Parker（1954）、Hawaii Housing Authority v. Midkiff（1984）两个案件对公共使用的判断作出了一个非常重要的判决，以5∶4的微弱优势判决支持促进经济发展构成宪法第五修正案规定的公共使用，这一判决被认为将主导联邦法院对公共使用的审查在很长一段时间内将是宽泛的公共利益标准。[58]
该案的法院意见基于以下理由支持促进经济发展是为了公共使用：第一，新伦敦市政府的征收行为将不会让“某一类特定可识别的个人得到好处”，从整个规划来看，本案并不存在将特定的财产从某一私人转移给另一私人的情形；第二，虽然被征收的财产不会被全部向公众开放，但联邦最高法院的一贯传统是认为，只要符合公共目的要求即可构成公共使用；第三，应对市政府的规划作整体而非割裂考虑，市政府经过深思熟虑推出的经济发展规划被认定为可以带来预期的好处，包括但不限于提供就业机会和增加税收收入，这是符合公共目的的；第四，司法机关应对立法机关在征收计划是否符合公共目的所作的判断表示足够尊重，本案并没有证据证明立法机关的判断是明显地不合理；第五，公有权并不是实现公共目的的唯一方法，在实现公共目的时给一部分私人带来利益并不影响整个计划的公共性；第六，法庭不应对规划是否真的能够给公众带来利益进行审查，那属于立法或行政机关的专业性判断范围；第七，如果将促进经济发展不加审查地认为一定不可能是为了公共使用，将会禁止大量在目的上或者可预期的给公众带来真正利益的政府征收行为，这将与征收条款的初衷相悖；第八，联邦的宽泛审查没有否认州进行更严格限制的合法性。
而反对意见则提出了以下异议：第一，对立法机关的判断应尊重，但当征收是为了私人利益时，司法审查是绝对必要的（Thomas法官的反对意见甚至认为，对立法机关的尊重没有任何正当依据）；第二，先例支持经济发展是为了公共使用，是因为被征收的财产都存在对社会有害的情况，征收行为消除了这种有害的影响，直接实现了公共利益（并认为先例混淆了公共使用与警察权，根据警察权，政府有权进行规制性征收[59]）；第三，为了促进经济发展的征收中，私人利益与附带的公共利益经常杂糅在一起，如果可以用公共目的替代公共使用，并没有可行的方法将个人利益与附带的公共利益分开，也就无法确定到底是公共目的还是其他目的；第四，将更加严格的限制条件委诸于州是失职，联邦权力是优先的；第五，允许立法机关以公共目的为由进行征收，会造成那些在政治上具有不成比例影响力和权力的公民（包括大公司与财团）受益，而损害弱势群体的利益，甚至可能与种族歧视有关；[60]第六，根据宪法文本，不论从宪法解释学还是历史发展来对比，“公共使用”应强调实际“使用”，只有“由公众使用”才能构成公共使用，不能用公共目的或者其他概念替代。
支持与反对意见几乎是针锋相对的，主要分歧集中在：第一，能否以符合公共目的替代公共使用；第二，对立法机关判断的尊重程度；第三，联邦与州分权；第四，如何判断公共性与私益性；第五，允许与不允许为经济发展的征收将会造成什么样的结果；第六，征收与警察权行使的区别。
该案判决后，引起了各方的强烈反应，一些学者和州法院的意见认为，纯粹的促进经济发展是绝对不可能构成公共使用的，[61]但也有意见支持判决。[62]而这些争论无法改变联邦最高法院的判决，在该案被推翻前，某些情形下的促进经济发展是可以作为美国国家征收权行使的正当性依据的。[63]
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