德国征收制度的公共利益规制

（一）德国征收制度的公共利益规制

1.德国征收制度中公共利益概念的演进

德国征收制度中公共利益概念的发展大致可分为四个时期：^[75]

第一时期：公共利益从属于“所有权绝对”原则

18世纪的德国受自然法思想的影响，一般认为，对于个人所享有的既得权利，仅能基于特殊公益上的理由，方能予以剥夺或限制，且应给予补偿。^[76]这一思想在德国成文法中首次出现于1794年的《普鲁士一般邦法》。该法第74条规定：“国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”；第75条规定：“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”这一规定的意思是，国家基于公共利益而剥夺或限制个人权利时，个人应当容忍，但是对于自己权益所受的损失，可以请求补偿。也就是说，公共利益与个人权利之间应当达到一定程度的平衡。这种“容忍但可获得赔偿”的权利，德国学者一般称为“公益牺牲请求权”。^[77]1820年5月黑森大公国（Gross Heraogtum Hessen）颁布了德国第一部征收法，其后各邦国陆续制定征收法典。这些征收法典共同反映的财产征收的特征表现在，为了公共福利所必需，并且须给予被征收人或公平或全额或适当的补偿方可许可。1850年普鲁士颁布《普鲁士宪法典》，第9条对征收之要件及程序加以更周延的规定：……财产，惟有在为公共福利，并且事先给予补偿；在急迫情况时，至少须暂时定额的给予补偿后，且须依法律规定，方可以剥夺或限制。如果私人所有的土地，属于公共福利建设所必需，政府无法利用私法程序（自由买卖等方式），或者利用私法途径旷日费时且极为困难时，才可以运用征收方式。^[78]在欧洲启蒙思想与自然法思想影响下，建立在“财产权绝对”、“契约自由”与“过错责任”三大法律原则之上的自由法治国家时期以法律规定对以公共利益为名进行征收的严格限制，使公权力不得随意侵害公民权利，即使公共利益需要也不得随意使用强制征收权。因此，这时期公共利益理论附从于“所有权绝对”原则。

第二时期：古典征收理论中的公共使用

经过近百年的演变，在1848年法兰克福宪法草案公布后，逐渐酝酿形成了“古典征收”的概念，其主要体现在普鲁士于1874年1月11日公布的土地征收法及以此为榜样而制定的德国其他的邦法中，其主要特征体现在，一是财产征收的标的只限于所有权及其他的物权，可能采取完全或部分的方式来限制或剥夺人民的财产权利；二是实现征收采用行政机关的行政处分的方式；三是判断何谓“有益于公共福利”时，以必须有一个公共事业或公用事业存在时才可认为有充足的公益要求；四是征收必须给予全额的补偿。全额补偿的范围不仅仅包括被征物的损失也包括其他因征收而受的损失以抑制国家权力的侵犯。古典征收理论是对征收制度的概念予以精密界定，并与实务相配合。但是对征收的基本认识，仍如同19世纪中叶一样，是以绝对性的保障私有财产为出发点，抑制国家公权力的侵犯。^[79]

此后，这一权利的内涵与范围逐步扩大，成为一般法律原则。到19世纪中叶，德国各邦宪法中大都有财产权保障及“公用征收”制度的规定，损失补偿思想与公用征收概念相结合，进而逐步发展出公用征收损失补偿制度。按照这一制度的规定，公用征收仅能基于公共福祉的目的且须给予被征收人一定补偿，才符合法律规定。在征收过程上，由行政机关依据法律作出行政处分，将私有财产权（主要是土地所有权）予以剥夺，并转交给某特定公用事业，同时给予被征收人完全补偿。也就是说，国家补偿义务成为公用征收概念的要素。^[80]

第三时期：扩张的公共利益

20世纪初，德国于1919年8月11日颁布共和国宪法（一般习惯称魏玛宪法），其中第153条规定：1.财产权由宪法予以保障。其内容及其界限，由法律定之。2.公用征收仅能为了公共福祉并以法律为基础，方得为之。除帝国法律另有规定外，公用征收应予适当之补偿。除帝国法律另有规定外，关于补偿额度之争议，由普通法院管辖之。帝国对于各邦、乡镇或公益团体所为之公用征收，须予以补偿，始得为之。3.财产权负有义务。其使用应同时有利于公共福祉。这一规定的最大特色在于揭示了财产权具有“社会义务”，不再是神圣不可侵犯的。在德国帝国法院及魏玛时期学者的诠释下，公用征收制度的内涵呈逐步扩大趋势，与“普鲁士一般邦法”相比较，表现在以下四个方面：1.公用征收的对象不限于有体物，如土地或动产，还包括有财产价值的权利，如债权、著作权等；2.公用征收的法律方式不限于行政处分，还包括直接以法律进行征收；3.公用征收不仅包括转移所有权，而且包括限制财产权，例如限制土地使用权，或禁止变更建筑物外形；4.公用征收的目的包括满足某特定公用事业的需求及一般的公共利益。^[81]

征收不再以一个为公益服务的“公企业”或政府机构之存在为必要。魏玛宪法在第155条第2款规定“为了满足住宅之需要，奖励移植、开垦以及振兴农业之目的，得征收必要之土地”。这主要针对一战后所引起房荒的社会问题而制定的规定，是一种图利私人之征收，国家征收私人土地后，将再度移到另一个私人之手中，故学者福斯多夫（E·Forsthoff）称这种类型的征收为“过渡型征收”，其不同于“古典征收”的是，古典征收的公企业所得被征物之后，是持续性的使用该被征物来满足公益，而过渡征收确是将被征物暂时征收，旋即出让予第三者。^[82]

第四时期：立法主导下的公共利益

公共利益概念的扩张，是因为现代工业社会的发展，造成政治、社会及经济上的变迁所致。福利国家政府既要照顾公共利益又要保护个人利益，平衡公益与私益的紧张关系，寻求二者之间的平衡点。继1919年魏玛宪法之后，联邦德国1949年的基本法第14条规定：（1）财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。（2）财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。（3）财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。基本法第14条的内容与魏玛宪法第153条规定大致相当，关于公用征收的实施均以公共利益的需要为限，且须予以补偿。所不同的是基本法第14条明文规定允许直接以法律为公用征收，并规定关于公用征收的法律本身必须包含补偿的规定。基本法不仅要求补偿征收，而且还要求设定或者实施征收的法律自己规定有关补偿的方式和范围的规则。这种将征收规则和补偿规则联系在同一部法律里的要求通常被称为一揽子条款。^[83]征收立法权限属于德国联邦和各州共享。根据基本法第74条第14项规定，联邦享有财产领域征收事务的并行立法权，可以根据基本法第73条、第74条^[84]制定法律规范。例如根据基本法第74条第18项规定属于联邦的立法权限，联邦可以在建设计划领域制定征收规则。各州的立法权限主要是制定一般的征收法律。具体而言，在联邦法律方面，主要包括：建设法典第85条以下有关执行具体建设计划的征收规定，土地交易法第10条以下有关为军事目的征收的规定，联邦公路法第19条有关执行道路建设计划征收的规定。在州法律方面，主要是一般法典，均参照了19世纪的征收法律、特别是普鲁士1974年的征收法。各州一般法典对不动产和财产性权利征收的适法性、程序和补偿作了规定。这些法律一方面规定了征收的实施——只有以具体法律为根据才具有适法性，另一方面明确了执行计划的一般征收——服务于公众福祉——的适法性。^[85]

2.德国征收制度关于公共利益规制的特点

（1）公共利益的法律规制放置于社会国家的背景之下

在社会国家背景之下，德国宪法的财产权概念包括了个人权利和社会责任的矛盾观念，在保护公民财产权利的同时强调其社会责任。一方面，基本法保障财产权和继承权的存在，因而立法限制不得侵犯财产权的核心；另一方面，社会国体原则要求财产权利必须为公共福利服务，并且议会可制定法律明确规定与限制财产权的内涵。但是德国基本法的规定比美国联邦宪法的第五、第十四修正案更进一步，德国基本法不仅要求财产的占取获得公正补偿，而且占取本身必须给予公共福利。^[86]正如舒柏特教授在“财产权利”一文中指出：在探索宪法财产保障的范围和强度过程中，可区分财产的两种职能：首先，财产具备独特的个体或私人职能，因为它对个人自由发挥保护作用；其次，它具备独特的社会职能，“其使用必须为公共福利服务”。两种职能当然相互对立：如果强调财产保护个人自由的职能，那就易于导致宪法的财产保障之扩充；如果强调财产的社会职能，就倾向于允许议会去限制个人拥有者的支配范围。^[87]德国基本法试图在公民权利与公共利益之间寻求平衡，既保护公民财产权利的核心价值，又有利于社会发展和群体利益的维护，但这并不是说没有侧重点，公共利益的判定仍受制于基本权利。

（2）公共利益的判定受制于基本权利

基本法第1条第3项规定，基本法规定的基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。在德国宪法法院的司法实践中，通常以基本法规定的基本权利为标准审查立法、行政行为、司法判决。根据财产的社会约束理论，“征用是在超越财产之社会诉求的任何产权侵犯”。一方面，财产的使用必须符合社会责任，且受制于立法为公共利益而对所有人平等规定的限制；另一方面，为公共利益作出特殊贡献的财产拥有者必须获得公正补偿。^[88]这一理论以及德国基本法的实践，是建立在对所有权绝对理论的修正与补充之上的，是在社会化程度越来越高的趋势下对所有权的限制，其基石仍是基本权利的保护，因此在德国司法实践中公共利益的判定是以基本权利保护为审查标准的。

1968年的“汉堡洪水控制案”是公共利益规制的典型案例。1964年德国汉堡州通过了“排水堤防法”，把州内所有被归为堤坝区域的草地征用为公共财产，并对草地的私人所有者给予经济补偿。几个在堤坝区域内的地产拥有者在宪政法院挑战这项法律，宣称它侵犯了基本法第14章授予他们的基本权利。虽然最后联邦宪法法院判决汉堡州征用堤坝区域土地的法律合宪，但是法院的判决继续保持着对公民财产权保护的关注，即对私人财产权的保护不再主要以防止不经补偿而进行的征用，而是保证所有者对现存财产的所有。只要财产被用于具体的公共目的——例如建造堤防，那么占取就符合宪法第14章的公共福利要求。^[89]该判决比较了魏玛宪法与基本法对财产权保护的特点：魏玛宪法提倡的观点是，财产保障基本上是财产价值的保障，且只要当事人获得合适补偿，征用就可被接受。基本法第14条在一定程度上也接受了这一个观点，但这并不反映第14条的全部目的。由于魏玛宪法缺乏检验征用的合宪性之条款，且司法审查受到严重限制，法院不得不主要通过补偿来保护财产所有者。因此，财产基本权利逐渐变成对合适补偿之要求。相反，第14条第1款的财产保障必须根据所有者的个体关系而获得理解；后者构成个人的自由领域，使之以担负责任的方式去从事自我定义的活动。^[90]

对于征收中的公共利益，主要靠行政法院审查征收的必要性问题。以司法来审查征收公共利益，可分为宪法层次与行政层次。在宪法层次，由宪法法院来审查决定征收公益类型的征收法律有无违宪；在行政层次，由行政法院审查行政机关在实行征收时有无遵守征收法律的规定。在审查征收法律决定的征收公共利益类型时，宪法法院应慎重考虑立法者的立法有无符合公益的急迫需求。必须在肯定征收公益和重大、急迫公益的“一致性”以及对人民的财产权利作最大保障后，该征收公共利益才属合宪。行政法院审查征收个案时，亦可审查该征收措施实质及形式的合法性。^[91]

（3）公共利益的界定取决于立法机关

征收行为是否合宪，是否符合公共利益，取决于立法机关的征收法律对公共利益的界定。在基本法公共利益条款与行政机关行政行为之间，是以立法机关的征收法律为联结纽带的。基本法第14条第3款第1句有关公共福祉需要的规定很不明确。立法机关应当以征收法的方式严格确定和界定征收目的，但应当以具有具体的、可以实现的公众福祉“公共福祉”为出发点，国库利益或者“纯粹的”公共利益是不充分的。不在基本法第14条第3款第1句规定范围内具体化的征收规则是违反宪法的。^[92]根据联邦宪法法院的意见，立法机关必须：第一，详细规定征收的目的；第二，自行确定征收的条件和明确征收条件的程序；第三，采取充分的预防措施持久保障征收追求的公共福祉。^[93]

（4）公共利益的实现以财产价值的保障为中心，重视补偿，但不限于补偿

德国联邦宪法法院认为，征收必须根据本身具有补偿规定的法律进行，征收法律如无补偿规定即为违宪，根据违宪的征收规定实施的征收是违法的。由于欠缺征收补偿规定，当事人不得请求征收补偿，而应向行政法院诉请撤销该征收措施。当事人如不请求征收补偿，致该征收措施确定，亦不得诉请补偿。民事法院仅能决定，应否给予法律规定的征收补偿，而不能给予法律所未规定的征收补偿。德国联邦法院一方面接受联邦宪法法院严格正式的征收概念，另一方面则援引以前“普鲁士一般邦法”的牺牲请求权理论，对“类似征收干涉”及“征收作用干涉”，继续给予补偿请求权。^[94]

德国学界普遍认为，公益征收的“公平补偿”条款，是基本法授权立法机关在制定征收法律时，可以审视一切客观政治、经济和社会环境，征收的标的和目的，以及通行的社会正义、公平等主流价值，作为决定补偿公平性的标准。

如果征收法律没有补偿规则或者不符合基本法第14条第3款规定提供补偿，行政机关和法院不得修补，也不得直接根据基本法第14条第3款规定提供补偿。这种法律整体因违反一揽子条款而违反宪法和无效。一揽子条款既有利于保护公民的权利，又排除了行政机关特别是法院的独立补偿决定权，确保议会的补偿权限和财政主权。^[95]