程序规定不完善

（二）程序规定不完善

公共利益关系到每个人的利益，在要求单个人或者少数人牺牲其个人利益服从并满足公共利益需要时，不免会发生权利冲突。一方面，政府作为公共利益的代表，不得凭借其政治优势或强力地位单方面采取违背个人意愿的行为；另一方面，个人或少数人也不得凭借其人权优位而采取与公共利益相抗衡的姿态，因为公共利益毕竟最终有助于最大程度地改善和满足个人权利和自由。因此，权利主体间的平等协商，公民个体的直接参与，应当是解决权利冲突的基本途径。通过程序的建立健全，确立共同的游戏规则，在确保公共利益实现的同时，保护公民和法人的合法权益。

然而，现行的《环境保护法》、《房地产管理法》等与公共利益界定密切相关的法律法规，对于公共利益界定的程序性规范几乎都是空白，即使有所谓的公众听证程序规定，也往往缺乏实际可操作性，在诸如听证会代表的选举程序如何保证公正性、代表性，听证的范围和类型，听证的公开性和透明度，听证意见对公共决策的影响效力等等方面，缺乏具体操作程序的指导，导致公共利益的界定在实践中往往被规避和变形。

另外，法律虽然明确规定必须是为了公共利益需要才能征收土地，但具体的程序设计又没有规定对土地征收目的合法性的审查。在土地征收的审批程序中，没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的说明。而且，对征收后的土地使用缺乏事后监督，征收后未按原计划利用土地的，并无应承担的法律责任的规定，致使土地征而不用、多征少用现象在许多地方广泛存在，有些单位甚至通过转让多余的土地，改变土地经营方式获取土地增值等。正是由于法律缺少正当程序的规定，使得在征收程序中对被征收者的利益保护不够。一是土地征收程序透明度和公示性不够，如补偿方案的确定，是由政府自己核准并实施的，难以避免暗箱操作行为的发生，也就难以保障被征收者的利益获得公正的保护。二是公众缺乏参与渠道。政府在追求公共利益的过程中没有给公众参与听证的机会，使利益相对人缺乏表达意见的机会。比如，在整个征地的过程中，被征收者都处于比较被动的地位。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。但既然征地补偿方案已经确定，被征地者的意见所起的作用可能是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。根据《城市房屋拆迁管理条例》，政府批准拆迁的前提是相关管理部门同意，开发商有拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿资金。至于被拆迁人意愿如何，与政府是否批准拆迁并无关系。被拆迁人不但不能在政府审批过程中陈述意见，而且他们只是在政府已经给开发商颁发房屋拆迁许可证的“同时”才能知道自己成了被拆迁人——这还要看他们是否看到了“房屋拆迁公告”。被拆迁人只能按部就班地接受“宣传”和“解释”（《城市房屋拆迁管理条例》第8条第2款）、和开发商签订拆迁补偿安置协议（第13条）、在搬迁期限内搬迁（第15条），如果不能达成协议或者是在规定的期限内拒绝搬迁，等待被拆迁人的就将是强制拆迁（第17条）。被拆迁人可以通过行政裁决和行政诉讼解决的问题也只限于“拆迁补偿安置”，而不涉及被拆迁人是否同意出卖自己的私有房产而接受补偿安置。三是现行法律没有规定公告程序违法的法律责任，没有规定公告违法是否导致土地征收或补偿的违法或者可撤销，导致权利人无法就显失公平的补偿主张自己的权利。可以说，现行的法律规定，使得国家行使征收征用权时有告知被征收征用财产权人的义务，没有与被征收征用财产权人进行协商的义务。被征收征用财产权人只有对征收征用的补偿安置方案提意见的权利，但没有拒绝征收征用的权利。

征收征用涉及每个人的切身利益。要让大家服，就得让大家知，让大家从一开始就有表达的机会。然而，现实发生的纠纷中，公民的财产权因公共利益而受到限制时，公民往往没有参与权，一切由行政机关说了算。各类事关公众利益的社会公共管理决策，也往往由于缺乏民意表达和公众参与的渠道，特别是民主决策程序的虚置，而使公共利益难以落到实处。对公共利益具体内容的把握通常成为地方政府自由量裁的权力。在河北定州村民惨烈对抗不明武装袭击案中，原本河北国华定州发电有限责任公司作为国家“十五”重点项目，其投产所创造的效益对定州经济具有拉动作用，可以改变定州百万人民的命运。然而，在相关部门征收绳油村村南的379亩土地时，一是未召开村民会议或村民代表会议作出决定，二是定州市政府在征地及提出征地安置补偿方案时没有发布公告，听取农民的意见。由于事先工作的不细致，补偿不到位，使得村民很不满意，引发了村民与电厂施工者之间的冲突，导致阻挠施工的村民被不明身份人员打伤，酿成惨案。没有知情权，没有平等的话语权，“拆迁之前没有任何人来与我们协商，我只接到一个广州市国土资源和房屋管理局发出的《拆迁公告》，告之要‘收回这个地段的国土使用权’，并限期拆迁完毕。”^[14]广州小谷围艺术村的艺术家遭遇到的正是大多数房屋、土地被征收者所面临的困境。征收征用过程中的程序违法，直接导致权利人的实体权利无法实现。