步入正统殿堂的法律的经济分析

20世纪60年代以后，西方法学的非主流势力开始向左右两个方向发展：左翼产生了批判法学运动，右翼则孕育了法律与经济学运动。数十年后，批判法学运动已经成为过眼烟云，而法律与经济学运动则稳健如初。国际法哲学与社会哲学协会（IVR）第21届世界大会将其确立为一个主题，足见它的地位已经相当稳固。法律与经济学运动的主要代表人物理查德·波斯纳（Richard Posner）也参加了那次会议，并作了题为“普通法与大陆法国家的法律与经济学”的报告。波斯纳不喜欢用法律与经济学（law and economics）这个概念来描述经济分析法学（Economic Analysis of Law），他认为前者会误导人。波斯纳认为经济分析法学的成功一方面在于学者的努力，另一方面由于有像他本人和弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）等联邦法官的身体力行。

在过去几十年里，经济分析法学取得了长足的进展。现在，美国的主要法学院中都设有经济分析法学的的课程，各大法学院都聘有一个经济学博士做教员，全球共有9份专门从事经济分析法学研究的杂志，已经出版教科书、专著及百科全书若干，全球许多国家都建立了经济分析法学研究学会。耶鲁大学法学院前院长安东尼·克劳曼（Anthony Kronman）曾是该学派的批判者，但后来却称该学派为当今美国法律思想界一股具有强大生命力的势力，且持续成为美国最具影响力的法理学流派。而波斯纳则认为，该学派的影响已远远超出了美国的范围，成为一个国际范围内的法学流派。他认为，普通法系国家中的经济分析法学与大陆法系国家中的经济分析法学之间的最大区别在于，普通法系国家注重法律的内容的分析，而大陆法系国家则侧重于所谓法治即规则形式主义的分析。波斯纳把法治等同于规则形式主义是颇有争议的。他的这种看法实际上和阿蒂亚（P. S. Atiyah）及罗伯特·S. 萨默斯（Robert S. Summers）关于英国法和美国法的不同见解是不谋而合的，只不过波斯纳把范围扩大到了大陆法系。

波斯纳认为，一个贫穷的国家可能无法建立一套良好的法律制度，但如果没有良好的法律制度，这个国家可能永远都不会富有到可以建立这样一个制度。由于建立良好的法律制度代价很高，要比制定好的法律规则昂贵得多。因此，在这样的国家，法律改革应该采取规则先行的策略。他认为中国是这个方面的一个好例子。在司法人员素质不高的情况下，规则先行的策略可以减少和降低成本，并给法官以指导，因为运用法律要比自由裁量容易得多。波斯纳认为，有一些方法可以减少司法腐败和无能，比如可以设立优厚的司法补偿金。如果法官被发现腐败或无能而被撤职，则不能得到该补偿金；如果法官想要得到这笔补偿金，他必须检点自己的行为，这样便可以降低法官腐败的可能性。再如让法官集体判案，或与陪审团一起判案，不让他们单独判案，这样也可以降低他们腐败的可能性；又如减少罚金或减轻惩罚，以减少企图贿赂法官而得到的利益。还有，在政府实施威胁要没收人民财产的情况下，可以成立特别法庭，例如法国宪法法院，专门监视政府行为。他的这些建议都不无道理，也符合经济分析法学的模式，但是否可行，还有待证实。