法律文化学

在某种意义上，普遍主义有其正确的地方。比如人人平等的观点。只要你是人，就具有人所有的优点和缺点。如其不然则无法交流，或将成为奥威尔动物庄园的情况。但是普遍主义有一种致命的自负。现在讲的普遍主义是个别文化里面发展出来的东西，但被认为是普遍的，要到世界上各个国家去推广。这些价值本身是非常有益的，但到别地很难推广。比如，英国的法治（Rule of Law），因缺乏具体的环境要将其普遍化是很难的，缺乏具体操作的条件。非得如此推广，只会导致一个结果，那就是使得其他弱小的民族、各种各样文化的多元性受到很大的侵害。除了它的优势之外，它的劣势恐怕会更致命。反顾我们的历史，列强为何到中国来？为何要让中国发生改变？因为他们认为本国的法律秩序是好的，要强迫中国接受。现在，中国的法律制度是先进的，是好的，如果哪天全面实现了法治，又能怎样？美国、英国都是法治国家，贫富差距悬殊、性别歧视、种族歧视，普遍来说人和人之间关系非常冷漠，缺乏相互之间的那种关心和爱戴。无论如何，极度的普遍主义就是一种自负，人们应该反思这个问题。

普遍主义、文化相对主义不光是一个学术的问题，更多是一个政治问题。采取普遍主义更多可能是为了巩固自己的统治。把自己文化中产生出来的基本概念、价值、制度传向世界各地。也有一些真正相信人类是具有共性的学者或知识分子，认为不管什么地方产生出来的价值就肯定具有普遍性。在西方德国、瑞士长大的，就会认为他们文化里面产生的观念、价值、制度是具有普遍性的。只要你不是走向世界的话，就有可能是坐井观天。当然，从另一方面来讲，普遍主义是一种不可否认的价值体系和人生态度。不承认普遍主义就意味着你不承认自己是人。普遍主义所强调的是人所具有的共性。但对这种共性的表达方式、表达语汇可能会因文化而异。这里面有一个比较大的差别。对此黑格尔、胡塞尔这些人早已有所论及。就是存在的现实（现实的存在）和对这种现实的概念化之间有非常大的差距。这种差距也表明了文化和自然之间的差距。

社会存在和社会关系有很多共性，但人们对它们的表达、概念化、价值化是不一样的。中国人谈“孝道”，父慈子孝，表达的是父母和子女之间存在这一关系。我们用“孝”进行概念化表达。西方人也有父母子女，但是他们不用这个“孝”的概念。只有犹太人和意大利人有，但整体主流西方价值里面，尤其是日耳曼和北欧的一些国家，“孝道”是不存在的。他们对父母子女之间关系的概念化和我们走的是两条路。他们不用“孝”来表达，而是用“爱”（love）来表达。这就是普遍主义和文化相对主义之间的矛盾和不和谐，这种差异就在概念之间。但这不表明这些文化里面不存在这些社会现象。

就如中国古代的人权问题。中国古代没有“人权”这个概念。中国几千年来的文化传统中，你能说对人不尊重吗？文化里面表达的对人的关注，可能比“人权”要丰富，但我们就没有产生这一概念。“正义”也是西方的概念，但我们的典故、史料里面，正义确实存在。只要是人存在的地方，各种各样的关系就存在，而对这种关系的表达是不同的。西塞罗说过这样一句话，如果不是坏的制度、坏的习惯扭曲了人的本性的话，一个人和另一个人的相似程度要比他和自己相似的程度还要大。人和人之间有很多相似，在这种情况下，若是不承认普遍性，某种意义上，你可能就不属于人这个社群的一分子了。

然而，有些普遍主义者具有非常狂妄的致命自负。他们完全忽视了文化上的差异。尽管文化也是用概念来表达的。各种各样的概念、价值体系也各有不同。西方的权利、民主、自由、诉讼和东方的仁义礼智信，这两套价值体系之间到底有没有可比性，有没有通约性？文化普遍主义是一个不可否认的事实。但文化之间仍然有很多不可通约的东西。比方上文说的“孝”“爱”。东方是“情义”文化，这个概念是我们自己的概念，笔者曾查找很多资料，都无法准确翻译。无论怎么翻译，都会丢掉一些东西。但在中国的语汇里面，人们都知道是怎么回事。

在某种意义上，从法律的角度看，采取普遍主义或文化相对主义是一个很关键的问题。假设采取普遍主义的态度，法律的价值是普遍的，就必然具有客观性，在什么情况下都是可以适用的。同时使得法律移植正当化，你必然相信法律移植毫无疑问。比如我们要制定证券法，翻译德国、英国的，抄过来，就完全解决问题了。因为法律是普遍、客观的，在某个地方能用的东西，在另一个地方也能用。

但如果采取文化相对主义态度的话，有一部分学者，很相信吉尔兹的地方性知识，认为法律是一种地方性知识，不具有普遍意义。相信这种观点，就是在否定法律的普遍性和客观性。法律是一个地方的知识，不能推而广之。在这种意义上，否定了法律移植的可能性。所以，采取哪种态度是非常重要的。假设采取了地方性知识这一说法，首先，就否定了法律的客观性、普遍性；其次，否定了法律移植的可能性。如果这样否定，反过来想，我们中国做的是什么，我们法律移植是没有可能的。那你就非得支持“三个至上”“司法为民”的观点了。这个观点背后有一种预设：法律没有普遍性、客观性，它随时改变，只要能解决问题就行了。

没有一个绝对的对与错，而是程度的问题。在什么程度上采取普遍主义，什么程度上采取文化相对主义或地方性知识，这牵扯到法律是什么、文化是什么的问题。我们把法律是什么看作哲学问题，法律是统治阶级意志的反映，是上帝的意志、理性的反映，给了法律很大的定义。这个大的定义对法理学的发展并没有太大的指导意义。相反，如果采取一种地方性知识的态度，法律是某一时某一地在某一具体文化场景之内解决纠纷，采取什么措施来解决纠纷，你会发现这个定义非常有用，非常具体。也许这才是法律定义真正应该走的路。也就是说，你要采取一种具体的态度。这个时候，笔者想略微提下“中国特色”的问题。

这采取的是“文化相对主义”的态度，是一种比较狭窄的立场。在某种意义上，就法律而言，有中国特色的，恐怕只有中国法制史。中国法制史确实是中国的，不可能是美国或英国的。而法理学、刑法学，显然不是中国的。重要的是这种看法、说法背后的内容。一个人和一个社会、一个国家是一样的。你站在什么地方，就会说什么样的话、看什么风景。我时常说，站在历史的肩膀上，和匍匐在它的脚下，看到的景色是截然不同的。提到“中国特色”“中国的×××”这样一种说法，其实是匍匐在历史的脚下，而不是站在历史的肩膀上。如果有一天，我们发展了一套中国的东西，而我们的关怀、关注只建立在这一点的话，那我们是既自私又渺小，因为我们没有普适的情怀和普遍的关注。只有当这套东西在世界上都行之有效的时候，我们才有成就。

外国人对你怎么看，你周围的人怎么看你，都是无关紧要的。重要的是你自己要能立得起来；你是一个富强的国家，人民在你的国度里自由欢乐。

或许可以假设有人问德沃金、波斯纳，美国的法律问题如何如何，英国的法律问题如何如何，他们可能会说，谁关心呢？他们只关注自己的东西，你觉得有道理，你接受；你不服，可以辩论。而不是说，我们都为中国的法理学奋斗，为某一个流派奋斗。这种做法本身缺少一种普遍普世的关怀，实际上是文化相对主义的一种表现。但这种提法在某种意义上是有价值的。

法理学有普遍法理学和特殊法理学之分。严格意义上的法理学和法治一样，是英国的东西。只有英国人才谈法理学。谈法理学的时候，就像谈西安的羊肉泡馍，这才是我们的东西。法理学，全世界都在谈，但它的根本在英国。所以，正本清源的话，英国对法理学的分类最为正宗。

普遍法理学是指对若干法律制度基本规律、基本原则、基本方法的比较研究，得出来的具有一般意义、普遍适用的价值法理学。特殊法理学是指对特定的某一个制度、某一个国家所做的研究，抽象出来的一般的价值法理学。包括现在就某一个专业提出来的法理学，比如部门法理学，这才是特殊的。

通过这种研究，也许我们可以提出一套真正的理论，具有中国特色的理论。这样的法理学还没有普遍性。真正的普遍法理学，就要关注整个世界的发展。但是无论如何，文化之间有普遍的一面也有相对的一面，文化之间有交流的一面也有不可交流的一面。否认文化普遍性是非常自负的行为，过分强调文化的相对性、地方性知识，就是毛泽东主席说的狭隘的地方主义。所以要从中找到一些平衡的东西来。

[1]英国著名证据学、法理学专家，于2008年1月获得全美法学院联会证据学分会的首届维格莫尔终身成就奖。