第二节 外国人的法律地位
一、外国人法律地位的概念
（一）外国人的概念
外国人，通常是指不拥有该国国籍而拥有其他国家国籍的人。但国家在进行管理时，会对外国人概念的外延作些调整。例如，将无国籍人也归于外国人的范畴；具有双重国籍的人，当处于其拥有的任一国籍的国家境内时，一般被视为本国人。在有些情况下，外国人一词还包括有关的外国法人。
一国境内的外国人可以分为普通外国人和享有外交特权与豁免的外国人。
（二）外国人的法律地位
外国人的法律地位是就普通外国人而言的。享有外交特权与豁免的外国人适用专门的法律制度，有关内容参见“外交和领事关系法”一章。外国人的法律地位是通过在一国法律中对外国人权利和义务的规定来体现的，包括外国人在入境、居留、出境等各个方面的权利义务。
一国规定给予外国人何种法律地位，这是一国的主权范围之事，别国无权干涉。国家通过其国内法对外国人的法律地位自主地作出规定。但是，居留国在规定外国人的法律地位时，必须顾及：
第一，关于外国人法律地位的国内法不能与本国承担的国际义务及一般国际法相违背。如不能要求外国人同本国人一样负担政治上的一些义务，尤其是兵役。相应地，外国人也不能享有属于公民资格的政治权利，如选举权和被选举权，也不得参加所在国的国内政治活动。在一战和二战中，某些交战国如美、英，曾强迫外国人服兵役，甚至包括中立国人（如美国1941年《国会条例》的规定），从而引起外国的抗议，这种行为便是违反了国际法规范。
第二，应顾及外国人本国的属人管辖权。如不得阻止外国人被其本国召回服兵役。外国人处于居留国的属地管辖之下，他必须遵守居留国的法律和法令。由于外国人同时处于国籍国的属人管辖之下，他仍然负有效忠本国的义务，当他的合法权益受到侵害而用尽当地救济方法未获解决时，可以获得本国的外交保护。
二、对外国人入境、居留和出境的管理
（一）入境
根据国家主权原则，国家准许外国人入境与否，以及在何条件下准许外国人入境，各国可以自主决定，除非受条约规定的约束。
在现代国际社会里，各国在互惠的基础上都允许外国人为合法的目的而入境的，但一般都要求持有护照和经过签证。也有些国家在互惠的基础上，通过协议，互免签证。
一国为了本国的安全和利益，有权拒绝某些外国人入境，如精神病患者、某种传染病患者、刑事罪犯等，但是，不应有任何歧视。历史上，美国曾有过专门排斥中国、日本公民的行为。1904年，美国国会通过法律禁止华工入境，引发了中国广泛的排斥美货运动；1924年，美国依据其移民法直接禁止日本移民入境，引起两国关系的严重紧张。这种针对特定民族或国家的歧视性排斥政策，违反了国家平等原则。
（二）居留
是否允许外国人居留，这也是接受国自行决定的事，任何外国人没有主张接受国必须准予居留的权利，任何国家也不能主张它的国民有在外国领土内居住的权利，除非受条约规定的约束。
外国人在居留期间的权利和义务由居留国的法律规定。按照国际实践，外国人的民事权利和诉讼权等，一般都受到居留国的保护。至于本国人享受的政治权利，外国人一般是不能享受的。外国人在居留期间，必须遵守居留国的法律法令，交纳捐税，接受居留国的属地管辖。但外国人一般没有服兵役的义务。
（三）出境
国家不能禁止外国人出境，只要他符合有关法定的出境条件。正如奥本海所说：“因为一个国家对境内的外国人仅有属地优越权而没有属人优越权，所以，在任何情况之下它都不能制止一个外国人离开它的领土，只要该外国人履行了当地义务，如偿付捐税、罚款、债务等。一个外国人离开一个国家时，可以按照本国国民所应遵守的条件携去他的财产，不得对他的离开征收捐税，也不得对他的所携去的财产征收捐税。”(3)
各国法律一般都规定，外国人出境，必须没有未了结的司法案件或债务，交清他应交纳的捐税，办理了出境手续。对于合法出境的外国人，应允许按照居留国法律的规定，带走其合法财产，不得加以扣留。
如果国家无理禁止、阻碍外国人离境（如不准带走财产），则会引起国际责任，招致他国的抗议或报复。1962年10月20日中印边界冲突后，印度在国内大肆迫害华侨，且非法阻止回国的华侨离境。中国外交部于1963年1月19日严正照会印度驻华大使：“中国政府坚决反对印度政府以任何借口剥夺华侨返回祖国的权利”；中国政府并决定派船前往印度接华侨回国，要求安排华侨离境及携带财产手续，从而行使华侨的权利。(4)
根据国际法，在特定情况下，国家可以限令外国人离境，或将他驱逐出境，但必须有正当理由。1966年《公民权利和政治权利公约》第13条规定，一国对其境内合法居留的外国人，非经依法判定，不得驱逐出境。而且，除事关国家安全急需紧急处分外，必须准许该外国人提出不服驱逐的理由，并申请主管当局复判。无理驱逐外国人被认为是对外国人合法权利的侵犯，可招致当事人本国的抗议和报复，并引起国际责任。
三、外国人待遇的方式
关于外国人待遇的内容，国际法上并无具体规定，除非受条约约束，各国可自行作出决定。但各国都应给予外国人正常生活所必需的那些权利，如生命和人身安全。但外国人一般不享有所在国公民专有政治权利（如选举和被选举权），也不服兵役。在国际实践中，各国多通过签订国际条约，特别是双边条约，规定外国人的待遇。外国人的待遇一般分为几种：
（一）国民待遇
国民待遇是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇，即在同样条件下，外国人所享受的权利和承担的义务与本国人相同。国民待遇通常是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的，体现了国家之间的平等关系。目前几乎所有的国家都通过国内法或国际条约规定在互惠的条件下，相互给予其境内的对方国民以国民待遇。
实践中，各国出于保护本国国民利益及产业的需要，对外国人的某些权利作出若干限制。除了不享受上述政治权利外，不少国家对外国人在职业和置产等方面都有些限制。例如，美国多数州禁止外国人充任律师；在英国，外国人不能充任英国商船的船长、总工程师等；不少国家都不允许外国人取得土地所有权。因此，国民待遇下并不存在真正的外国人与本国公民的真正平等。
（二）最惠国待遇
最惠国待遇是指一国给予另一国的国民或法人的待遇，不低于现时或将来给予任何第三国国民或法人在该国的待遇。
最惠国待遇主要适用于外国人的经贸和投资活动方面，其适用结果是，使受惠国的国民在一国境内享有与任何第三国国民同样的待遇，避免受到歧视，以利于为其创造良好的平等的竞争环境。此原则出现至今已300多年，当今已被广泛采用。各国家间多通过条约在互惠的基础上给予最惠国待遇。
最惠国待遇通常不适用于以下情形：（1）给予邻国的利益、特惠、特权和豁免（如边民往来不按一般入境、出境办理手续）；（2）关税同盟范围内的优惠；（3）因参加自由贸易区或优惠贸易区而取得的优惠；（4）经济共同体范围内的优惠。
（三）互惠待遇
互惠待遇是指国家之间根据平等互惠的原则，互相给予对方公民在税收优惠、互免入境签证、免收签证费等方面的待遇。
（四）差别待遇
差别待遇是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇，或给予有不同国籍的外国人不同的待遇。差别待遇包括两种情况：
第一，国家给予外国公民或法人的民事权利，在某些方面少于本国公民或法人，如规定某些行业只能由本国人从事、某些职业只能由本国人担任等。但也包括有时给予外国人或法人在某些方面超过本国国民或法人的待遇（超国民待遇），如某些税收的减免。
第二，对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。如某些国家间关系更加密切，相互给予对方国民或法人更加优惠的待遇，这些优惠并不惠及任何第三国国民或法人。
国际法承认上述差别待遇，但禁止基于宗教、种族等原因的歧视待遇。
四、外交保护
一国对其本国国民在外国受到不法侵害，且依该外国法律程序得不到救济时，即可实行外交保护，如向所在国政府提出抗议或要求其对损害予以赔偿等。国家有权对其在国外的本国国民的合法权益进行外交保护，这是国家属人优越权的体现。
国家行使外交保护权一般应符合以下三个条件：
（一）受害人持续具有保护国的实际国籍
国家对其国民行使外交保护权利源于其属人优越权，因此，受害人具有保护国的国籍是国家行使外交保护的前提。没有国籍这一纽带，外交保护便无从谈起。为避免外交保护权的滥用，对受害人国籍的拥有设置了两个方面的限制措施：“国籍持续原则”和“国籍实际联系原则”。
1.国籍持续原则
此项原则要求受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内，必须持续拥有保护国国籍，而不得丧失、变更或中断其国籍。此原则的目的在于防止利用改变求偿国籍的手段导致滥用外交保护的情况。
2.国籍实际联系原则
此原则要求受害人和其国籍国（保护国）之间应具有实际的真正联系，此所谓“国籍实际联系原则”。此原则的目的也是在于防止滥用外交保护权，如受害人选择有利于他的国籍而造成国家保护一个与之无实际联系的人。诺特鲍姆案是对此原则的最好诠释。
诺特鲍姆案(5)
诺特鲍姆生于德国，出生时即取得了德国国籍。1905年他到危地马拉（简称危国）居住和工作，1939年申请取得列支敦士登国（简称列国）的国籍。1940年初返回了危国，继续从事他的商业活动，并申请将他在外国人登记册上注明的德国国籍改为列国国籍，得到了危国当局的准许。1943年11月19日，已向德国宣战的危国逮捕了他，并将其转交给美国，同时扣押和没收了其在危国的财产和商店，取消把他登记为列国国民的行政决定。1946年，他获释放后，向危国驻美国领事馆申请返回危国，遭到了拒绝后，他只得到列国居住。同年7月24日，他请求危国政府撤销1944年关于取消他登记为列国国民的决定，也遭到了拒绝。致使列国于1951年12月7日向国际法院提起诉讼，反对危国逮捕诺特鲍姆和没收他的财产，认为这是违反国际法的，应给予损害赔偿和补救。危国抗辩，列国无权对诺特鲍姆行使外交保护，因为列国的国籍并非诺特鲍姆的实际国籍。诺特鲍姆虽然曾经取得过列支敦士登的国籍，但却有30多年的时间居住、生活、工作在危国，他与列国并没有真正的联系。德国才是其真正的国籍，因此，危国对敌国侨民所采取的包括逮捕和冻结财产行为就不违反国际法。
国际法院于1955年4月6日作出判决：驳回列国的请求，支持危国的抗辩，认为危国提出了一项很好的原则，即国籍是个人与国家间联系的基础，也是国家行使外交保护的唯一根据。
当然，如果一个外国政府与提供保护的国家缔结有相反的条约的，不在此列。但是一个国家有权拒绝外国对自己的国民的保护。
（二）受害人的权益遭到所在国非法侵害
一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任，如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。如果损害仅仅涉及外国私人的行为，所在国家不存在任何直接或间接责任，则受害者所在国不得行使外交保护。
（三）用尽当地救济
受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。在这些手段用尽之后仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护，此为“用尽当地救济原则”。国际工商业投资公司案诠释了本原则。
国际工商业投资公司案(6)
1957年，瑞士政府就瑞士国际工商业投资公司在美国的资产被没收一事，根据美国、瑞士分别接受国际法院强制管辖的“任择条款”的规定，在1957年10月11日向国际法院提起诉讼。1958年6月16日，美国最高法院作出裁决，命令哥伦比亚地区法院重新审理此案。这样，在瑞士向国际法院起诉的同时，国际工商业投资公司在美国的诉讼仍在继续进行中。
1959年3月31日，国际法院认为，国际工商业投资公司在美国法院中没有用尽当地救济手段，目前在美国法院进行的诉讼仍在继续。而提起国际诉讼前必须用尽地方救济已成为习惯国际法一条确定的规则，这条规则在实践中得到了普遍的遵守。因此，法院判定不接受瑞士的请求书。
但是，用尽当地救济的规则也可以通过国际条约加以排除。例如，1972年《空间实体造成损失的国际责任公约》第11条第1款规定：“根据本公约向发射国提出赔偿损害要求，无须等到求偿国或其代表的自然人或法人可能有的一切当地补救办法用尽后才提出。”
由于外交保护曾被西方列强国家用作干涉弱小国家的理由，这一国家权利受到一些发展中国家的反对。阿根廷学者卡尔沃主张，属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利，不应要求更大的保护；当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。这一主张受到拉丁美洲国家的拥护，被奉为“卡尔沃主义”。该理论发展为这些国家对外契约中的一个条款，即卡尔沃条款。此条款要求外国当事人声明放弃要求其本国政府外交保护的权利。
现今国际法学界公认，即使外国人在契约中作了不请求本国保护的承诺，它也不能禁止外国人的本国行使外交保护权，因为该权利应由国家自由裁量行使。
五、外国人在中国的法律地位
鸦片战争后，通过众多不平等条约，西方国家的国民获得种种特权，新中国成立后这些特权才得以取消。目前，外国人在中国的法律地位是通过数十部立法、中国缔结的众多条约及中国接受的国际习惯确立的。这些立法包括宪法、民法通则、民诉法、刑法、刑诉法、外国人入出境管理法、海关法等法律、法规。
根据上述规定，外国人在华法律地位问题规定如下：
（一）外国人入境、出境和居留
1.经过许可
外国人入境、过境和在中国境内居留，必须经中国政府主管机关许可。外国人入境，应提出申请办理签证。主管机关有权对下列外国人拒签，不准其入境：
（1）被中国政府驱逐出境、未满不准入境年限的；
（2）被认为入境后可能进行恐怖、暴力、颠覆活动的；
（3）被认为入境后可能进行走私、贩毒、卖淫活动的；
（4）被认为入境后可能进行危害中国国家安全和利益的其他活动的。
2.接受边防检查
外国人入境、出境、过境，必须从对外国人开放的或者指定的口岸通行，接受边防检查。边防检查机关有权阻止下列外国人入境或者出境：
（1）未持有效护照、证件或者签证的；
（2）持伪造、涂改或者他人护照、证件的；
（3）拒绝接受查验证件的；
（4）公安部或者国家安全部通知不准入境、出境的。
中国政府保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。外国人在中国境内，必须遵守中国法律，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益、破坏社会公共秩序。外国人在居留期间，应在规定的时间内到当地公安机关缴验证件。对不遵守中国法律的外国人，中国政府主管机关可以缩短其在中国停留的时间。外国人出境，凭本人有效护照或其他有效证件。
（二）外国人在中国的待遇
外国人在中国享有的待遇包括国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇。
第一，国民待遇有若干限制：（1）外国人不得在中国取得对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源的所有权；（2）不得充任国家工作人员、律师、公证员、引水员等；（3）未经主管机关批准，不得在我国从事渔业生产和渔业资源调查、矿产资源勘探开发、沿海江河湖及其他通航水域的水运等。
第二，最惠国待遇主要适用于外国人在华投资贸易、航运、知识产权保护等方面。
第三，优惠待遇则是外国人依照我国法律和条约规定享有的某些优惠待遇，如在华投资税收优惠等。
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