引渡和庇护

第三节　引渡和庇护

一、引渡

（一）引渡的概念

引渡是指一国将在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，依据他国的请求移交给他国审判或处罚。

引渡以条约为依据。国际法上没有赋予国家以引渡的义务，除非国家订有条约承担了这种义务。因此，在没有条约的情况下，国家是否向他国引渡罪犯可自行决定。这也是中国目前大量经济犯罪，特别是贪官外逃到北美及欧洲国家，却难以将其引渡回国将其绳之以法的主要原因。引渡源于古埃及王国。埃及和赫梯两国于公元前1296年缔结的一项和平条约包含了引渡的内容。条约规定：“如有人逃出埃及而进入赫梯国，赫梯国王不准其在他的国家逗留，而应送回埃及。”同时强调逃亡的埃及人的财产、妻室、儿女、奴仆也应随本人送回埃及。现代意义上的引渡则发生于18世纪的欧洲。此前的引渡多是国家间的一种政治交易，因此，引渡的对象多是那些反对统治者的政治犯、宗教犯和逃兵，18世纪后，引渡才逐渐演变成一项法律制度。许多国家在国内立法中对引渡问题作了规定，如1833年《比利时引渡法》和1870年《英国引渡法》。此后，各国之间开始订立双边引渡条约或司法协助条约，同时，也出现了一些同引渡有关的国际公约和国际文件，如1933年《美洲国家间引渡公约》、1924年《美国和罗马尼亚间引渡条约》、1963年《英国和瑞典引渡条约》等。

（二）引渡的规则

从国际实践上看，引渡已形成以下一些公认的习惯法规则：

1.有权请求引渡的国家

（1）罪犯本人所属国。根据国家属人优越权，国家对本国人在外国的犯罪行为也具有管辖权。因此，罪犯的所属国当然有权请求引渡。

（2）犯罪行为发生地国。根据国家属地优越权，国家对其领域内的一切人和事都有管辖权。因此，国家对发生于其境内的犯罪行为，无论罪犯是哪国人，都有权管辖。因此，犯罪行为发生地国自然有权请求引渡。

（3）受害国。国家具有保护性管辖权，即国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。因此，即使犯罪行为发生于国外，罪犯也不是本国人，只要犯罪行为危害本国，即可行使管辖权。因此，受害国自然有权请求引渡。

上述三类请求国有时可能实际上就是一个国家，比如本国人在本国犯罪给本国造成损失并逃到国外，本国向罪犯所在的外国申请引渡，则本国即是罪犯本人所属国，也是犯罪行为发生地国和受害国。但如果不是这样，就会出现多国请求引渡同一名罪犯的情形。在此情况下，被请求国有权自行决定接受哪一国的请求，除非受国际条约的约束。

2.引渡的对象

引渡针对罪犯，确切地说是被他国指控为罪犯的人。这是引渡和遣返的一个明显区别。遣返通常针对的是非法移民，当然也包括罪犯，但引渡则仅限于罪犯。

引渡的对象从国籍上来分，一般包括请求国人、被请求国人、第三国人。但除英美等极少数国家外，多数国家出于维护属人优越权，均不允许向外国引渡本国人，形成所谓“本国公民不引渡原则”。美国和英国强迫利比亚引渡制造1988年洛克比空难案的利比亚籍罪犯，即违反了引渡义务以条约为前提的规则，也违反了上述“本国公民不引渡原则”。

3.构成引渡的罪行

引渡针对的是犯罪，但并非所有犯罪都是引渡的理由。只有根据请求国和被请求国法律规定的那些比较严重的普通刑事犯罪，才构成引渡的理由。因此，引渡还要受到“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡原则”的限制。

（1）双重犯罪原则，又称“相同原则”，根据这一原则，成为引渡理由的行为必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认为是犯罪的行为，且罪行应达到一定的严重性。轻微罪行如不构成规定的处罚标准则可以不予引渡。

（2）政治犯罪不引渡原则。政治犯不引渡是各国公认的一项国际法原则，可追溯至1793年《法国宪法》中庇护政治犯的规定：法国给予为争取自由而从本国逃亡到法国的外国人以庇护。之后，通过西欧一些国家的国内立法和各国间引渡条约的规定逐渐形成了这项原则，现在已成为各国公认的国际法原则。

但这一原则的实际执行存在的最大问题是，所谓政治犯的概念缺乏统一的解释，各国的解释各行其是，而对某些犯罪是否属于政治犯的判断权却属于被请求国，这势必导致此原则的滥用。此外，当政治犯罪兼有刑事犯罪性质时，是否适用此原则也很容易引起争议。

从国际实践来看，下述国际罪行犯罪尽管具有明显的政治目的，但不能列入政治犯不引渡的清单，包括：①战争罪、反和平罪和反人类罪；②种族灭绝或种族隔离罪行；③非法劫持航空器；④侵害包括外交代表在内的受国际保护人员的罪行等。

为了减少国家间不必要的争执，各国多在其国内法或对外签订的引渡条约中具体规定可引渡的犯罪。引渡条约一般采取两种方式加以规定：概括式和列举式。概括式规定判刑至少若干年的犯罪为可引渡罪行；列举式则具体列举可以引渡的罪名。政治犯、军事犯一般不引渡。

4.引渡的程序

引渡的程序一般根据引渡条约和有关国家的国内法进行，一般经过三个步骤：

（1）提出引渡请求。一般通过外交途径向被请求国提出请求书。在紧急情况下，在正式提出引渡请求之前，可通过外交途径或国际刑警组织提出采取临时强制措施的请求。

（2）被请求国审查。由被请求国主管机关（外交部和法院）进行审查，并可要求请求国补充材料，经审查后作出是否引渡的决定。如果拒绝引渡则应说明理由。

（3）引渡的执行。一旦决定引渡，双方便应不延迟地安排罪犯的移交，请求国应派员前来接受罪犯。

5.引渡的效果

（1）审判。对被引渡回国的罪犯，请求国只能就其请求引渡时所指控的特定罪名予以审判和处罚，而不得以不同于引渡罪名的其他罪名进行审判或惩处。此原则被称为“罪名特定原则”。此原则的确立目的显然是为了防止有些国家以普通刑事犯罪名义引渡政治犯，然后以其他罪名任意审判和处罚。

（2）转送。能否将罪犯转交第三国？对此，实践中和理论上皆有分歧。但一般至少可以肯定，请求国无片面地决定转移罪犯给第三国的权利。

二、庇护

（一）庇护的概念

庇护是指国家对于遭受追诉或迫害而来避难的外国人，准其入境和居住，给以保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为，又称“政治避难”。

根据国际法的国家属地优越权，国家有权在自己的领土内行使庇护权，但这是国家的权利而非义务。因此，是否给予外国人庇护由国家自行决定，个人并没有受庇护的权利，而仅有寻求庇护的权利。

（二）庇护的对象

以前，庇护的对象主要是政治犯，即政治避难者，但现今庇护的范围已扩大至一切致力于自由、和平、进步等正义事业，甚至从事科学和创作活动而遭迫害的人。

但下列人员均不在庇护之列：对于从事侵略战争、危害和平和危害人类、种族灭绝或种族隔离、劫机、侵害外交代表等被国际条约或被国际习惯法认为是国际罪行的人，以及一般公认的普通刑事罪犯。

（三）受庇护人的地位

受庇护人同一般的外国侨民一样，处于所在国的领土管辖之下，遵守庇护国的法律，受庇护国的保护而不被引渡和驱逐，并可拒绝本国的召唤和服兵役义务。但不得从事反对或危害其本国的活动，庇护国则负有防止其从事这种活动的义务。1967年联大《领土庇护宣言》第4条规定，给予庇护之国家不得准许受庇护人从事违反联合国宗旨与原则之活动。

（四）庇护场所

国家的庇护权源于国家主权中的属地优越权，这就决定了其庇护场所只能局限于其领土范围内，任何领域外的庇护都是缺乏国际法依据的。

域外庇护也称为外交庇护，是指给予庇难者在驻在国的使馆、领事馆甚至是处于域外的军舰和商船等交通工具内以庇护。简单地讲，就是庇护国在别国领土上庇护外国人。尽管拉丁美洲国家间通过条约承认外交庇护，但那充其量只是属于区域性国际法而仅在该地区适用，且仅适用于该地区的缔约国之间，普遍国际法则不承认这种庇护。1950年国际法院审理的“庇护权案”说明了这一点。

庇护权案⁽⁷⁾

1948年10月3日，秘鲁发生了一起未遂的军事叛乱。次日，秘鲁通缉叛乱领导人托雷等。1949年1月3日，托雷前往哥伦比亚驻秘鲁使馆寻求庇护。次日，哥伦比亚大使通知秘鲁政府它已对托雷给予庇护，同时请求秘鲁政府颁发他离开秘鲁所必需的通行许可证。秘鲁对此提出异议，并拒绝向托雷颁发通行许可证。两国同意将争端提交国际法院解决。1950年11月20日，国际法院对本案作出了判决。法院指出，外交庇护有损于领土国的主权，因此不能承认这种有损领土主权的外交庇护，除非在某种特定的情况下，它的法律依据得到了确立。虽然1933年《蒙得维的亚政治庇护公约》第2条确认庇护者享有这种权利，但秘鲁当时并未批准该公约，因此它对秘鲁无约束力。哥伦比亚曾援引了许多外交庇护权在事实上已被赋予和受到尊重的具体案例，但法院认为，外交庇护仅仅是存在于拉丁美洲一些国家间的一项国际惯例而非国际习惯，它既没有满足作为一项国际习惯规则的“物质条件”，更缺乏必要的“法律确信”。法院最终判决：对托雷的庇护应于1950年11月20日判决作出之后立即停止。1954年，哥秘双方达成协议，秘鲁同意托雷离开秘鲁。

（五）有关庇护的公约

庇护的法律依据主要是国内法，国际公约则仅有区域性的，如1928年《美洲国家间关于庇护的公约》、1933年《美洲国家间政治庇护权公约》。普遍性的庇护公约至今没有，仅有一个国际文件即联大1967年通过的《领土庇护宣言》。