领事派遣需要对方批准吗

第四节　领事关系法

一、领事关系法概述

（一）领事与领事关系

领事，是指一国政府派驻外国某一地区，维护本国利益，保护本国公民及法人合法权益的官员，其工作机构是领事馆。

领事关系，是指国家间根据协议，相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。

（二）领事关系法

领事制度长期以来由大量的双边条约和国内法规定，其规则基本属于国际习惯。1963年联合国通过了《维也纳领事关系公约》（简称《领事公约》），这是目前关于领事关系的一个比较全面的公约，参加国多达171个（截至2008年3月）。

二、领事关系的建立和领事馆的设立

（一）领事关系的建立

领事关系的建立通常随两国外交关系的建立而建立。但断绝外交关系却并不当然断绝领事关系。

（二）领事馆的设立

领事馆是领事执行职务的机关。

1.领事馆的种类

依《领事公约》第1条规定，领事馆分为四种：（1）总领事馆；（2）领事馆；（3）副领事馆；（4）领事代理处。

2.领事馆设立

在一个接受国，使馆只能设立一个，领事馆却可以设立多个，也可以不设领事馆，而在使馆内设领事部。设不设、设多少领事馆，通常和接受国的国土面积及本国侨民数量等有关。

《领事公约》第4条的规定如下：

（1）领馆的设立须经接受国同意；

（2）领馆的地点、类别及其辖区由派遣国决定，但也须经接受国同意；

（3）如有变更也须经接受国同意；

（4）总领事馆或领事馆如欲在本身所在地以外之地点设立副领事馆或领事代理处亦须经接受国同意；

（5）在原设领馆所在地以外开设办事处作为该领馆之一部分，亦须事先征得接受国之明示同意。

三、领事职务

（一）领事职务范围

依《领事公约》第5条规定，领事职务包括：

第一，保护：保护本国和本国国民（个人和法人）在接受国的利益。

第二，增进关系：增进派遣国与接受国之间商业、经济、文化及科学关系的发展，并在其他方面促进两国间的友好关系。

第三，调查：以一切合法手段调查接受国内商业、经济、文化及科学活动的状况及发展情形，向本国政府汇报，并向有关人士提供资料。

第四，办理程序性事务：办理证件、公证和登记事务。向本国国民发放护照及旅行证件，并向拟赴派遣国旅行人士发给签证或其他适当文件。担任公证人、民事登记员及类似职司，并办理若干行政性质的事务，如侨民的出生、死亡和婚姻登记事项，但以接受国法律规章无禁止的规定为限。

第五，（准）司法服务：为在接受国领土内的派遣国国民提供司法及准司法方面的帮助，传送司法文书和其他文书。

第六，监督、检查和协助派遣国的船舶、航空器及其航行人员。

第七，其他职务：在国际法允许的范围内，执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止，或不为接受国所反对，或派遣国与接受国间现行国际协定所订明的其他职务。

（二）领事职务辖区

领事馆都有自己的辖区。特别是设立多个领事馆的，各领事馆之间必划分辖区。如中国在美国有1个大使馆和5个总领事馆（洛杉矶、芝加哥、纽约、旧金山、休斯敦），它们（包括大使馆）各有自己的领事辖区。一般都在各自辖区内执行领事职务，但也可能有例外。

根据《领事公约》第6条、第7条、第8条，规定如下：

第一，在领馆辖区外执行领事职务。在特殊情形下，领事官员经接受国同意，得在其领馆辖区外执行职务。

第二，在第三国中执行领事职务。派遣国得于通知关系国家后，责成设于特定国家之领馆在另一国内执行领事职务，但以关系国家均不明示反对为限。

第三，代表第三国执行领事职务。经适当通知接受国后，派遣国之一领馆得代表第三国在接受国内执行领事职务，但以接受国不表示反对为限。

四、领馆人员

表8-3　领馆人员一览表

（一）领馆人员的类别

1.领事官员

领事官员是指承办领事职务的任何人员，包括领馆馆长、其他领事官员。

领事官员既可以是专职的，也可以是名誉的：

（1）职业领事官员：派遣国任命的专职从事领事事务的政府公务员。

（2）名誉领事官员：从民间选任（侨民、接受国国民之律师或商人），不占编制，不领薪津，从领馆手续费、规费中支付报酬。中国不设立也不接受名誉领事。

2.领事雇员

领事雇员是指担任领馆行政或技术事务的任何人员，如译员、速记员、办公室助理员、档案员等。

3.服务人员

服务人员是指担任领馆杂务之任何人员，如司机、清洁工、传达人员。

（二）领馆馆长的等级

馆长的等级完全与领馆的等级相对应，分为：（1）总领事；（2）领事；（3）副领事；（4）领事代理人。

馆长以外的其他领事官员，由派遣国设定职务头衔和名称。中国驻外领馆的领事官员统称为“领事”或“副领事”，和上述馆长同名，却不同义，更不同职。

（三）领馆人员的委派与接受

1.领馆馆长

根据《领事公约》第10至14条的规定，领馆馆长由派遣国委派，由接受国承认准予执行领事职务。除《领事公约》另有规定外，委派及承认领馆馆长的手续各依派遣国及接受国的法律规章和惯例办理。

（1）委派

职位证书：派遣国应发给馆长委任文凭或类似文书，内容包括馆长全名、职类与等级、领馆辖区、领馆设置地点。

转交职位证书：派遣国应经由外交途径或其他适当途径将委任文凭或类似文书转送接受国政府。

（2）接受

接受国同意后发给领事证书，领事证书可以是专门颁发的，也可以在委任文凭或类似证书上写明领事证书。在领事证书未送达前，领馆馆长可以暂时准予执行职务。接受国如不发给领事证书，无须向派遣国说明理由。

2.领馆馆员

领馆馆员是指除馆长以外的领事官员、领事雇员和服务人员。关于这些人员的委派，《领事公约》第19条作出了规定。

（1）委派

由派遣国自由委派，但应在充分时间前将其全名、职类及等级通知接受国。如果委派具有接受国国籍或第三国国民充任领馆馆员须经接受国明示同意。

（2）接受

接受：派遣国可要求接受国对馆长之外的领事官员发给领事证书或接受国认为必要而发给他们证书。

拒绝：对于领馆馆员，接受国可宣告其不能接受而无须说明理由，遇此情形，派遣国应撤销其任命。

召回馆员或终止职务：接受国可随时通知派遣国，宣告某一领事官员为不受欢迎人员或任何其他领馆馆员为不能接受，接受国无须说明理由。遇此情事，派遣国应视情形召回该员或终止其在领馆中之职务。倘派遣国拒绝履行或不在相当期间内履行上述义务，接受国得视情形撤销关系人员之领事证书或不复承认该员为领馆馆员。

（四）领馆人员职务的终止

《领事公约》第25条规定，领馆人员之职务遇有下列情事之一即告终了：（1）派遣国通知接受国该员职务业已终了；（2）撤销领事证书；（3）接受国通知派遣国接受国不复承认该员为领馆馆员。

五、领事特权与豁免

领事特权与豁免总体上要低于外交特权与豁免。名誉领事的特权和豁免要低于职业领事。由于中国不任用或接受名誉领事，这里主要介绍职业领事的特权和豁免。

（一）领馆的特权与豁免

1.领馆馆舍不得侵犯

（1）未经同意不得入内。接受国官员非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意，不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用部分。但有例外：遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时，可推定领馆馆长已表示同意。

（2）接受国有保护义务。接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损害，并防止扰乱使馆安宁或有损使馆尊严的情事。

（3）免受征用。领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具应免受为国防或公用目的而实施之任何方式之征用。如果为此等目的确有征用之必要时，应采取一切可能步骤以免领馆职务的执行受到妨碍，并应给予派遣国以迅速、充分和有效的赔偿。

2.领馆档案和文件不得侵犯

领馆档案及文件无论何时，也不论位于何处，均属不得侵犯。领馆档案是指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带及登记册，以及明密电码，记录卡片及供保护或保管此等文卷之用之任何器具。

3.通讯自由

接受国应该允许领馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。

（1）通讯方式的选择权。领馆与派遣国政府及无论何处的该国使馆及其他领馆通讯时，有权采取一切适当方法，包括外交或领馆信差、外交或领馆邮袋及明密电信在内。但非经接受国同意，不得装置并使用无线电发报机。

（2）领馆的来往公文不得侵犯。

（3）信差不得侵犯。领馆信差应持有官方文件，载明其身份及构成邮袋之包裹件数。领馆信差在执行职务时，接受国应给予保护。领馆信差享有人身不得侵犯权，不受任何方式之逮捕或拘禁。派遣国或其使馆可以派遣特别领馆信差，特别领馆信差也享有上述特权与豁免，但在其所负责携带的领馆邮袋送交收件人后，就不再享有。

（4）领馆邮袋不得侵犯。①不得开拆或扣留。但如果接受国主管当局有重大理由认为邮袋装有与此不符的物品时，可在派遣国授权代表在场的情况下开拆邮袋。如果派遣国当局拒绝，邮袋应退回发送地。②标识及用途。领馆邮袋的包裹须附有可资识别的外部标记，以装载来往公文及公务文件或专供公务之用的物品为限。③运送。领馆邮袋可以托预定在准许入境地点停泊的船舶船长或在该地降落的商业运营飞机机长运带。船长或机长应持有官方文件载明构成邮袋的包裹件数，但不得视为领馆信差。④过境第三国。第三国对于过境之往来公文及其他公务通讯，包括明密码电信在内，应给予与接受国同样的自由及保护。第三国对已发给签证的领馆信差及领馆邮袋过境时，也应给予与接收国同样的不得侵犯权及保护。

4.免纳捐税和关税

领馆馆舍及职业领馆馆长寓邸，免纳国家、区域或地方性捐税，但为供给特定服务应纳的费用不在此列，也不包括对于与派遣国或代表派遣国人员订立承办契约之人依接受国法律应缴纳的捐税。领馆在接受国境内执行职务所收的规费及手续费免纳一切捐税。领馆的公务用品入境免纳关税及贮存、运送及类似服务费用以外的一切其他课征。

5.行动自由

除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外，接受国应确保所有领馆人员在其境内行动及旅行自由。

6.与派遣国国民通讯及联络

领馆有权与派遣国国民通讯联系以尽保护的职责，包括：

（1）通讯和会见权。领事官员可以自由与派遣国国民通讯和会见。

（2）知情权。在领馆辖区内，有派遣国国民受逮捕、监禁、羁押候审或其他方式拘禁，经本人请求，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。其致领馆的信件应迅速递交。

（3）探监权。领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁的派遣国国民，与之交谈或通讯，并代其安排法律代表。领馆行使以上权利应遵照接受国的法律规章。

7.使用国旗和国徽

领馆所在的建筑物及其正门上，以及领馆馆长寓邸和在执行公务时所使用的交通工具上，可以悬挂派遣国国旗并展示国徽。

（二）领馆人员的特权与豁免

1.人身不得侵犯

（1）接受国对于领事官员应表示尊重并应采取一切适当步骤以防止其人身自由或尊严受到任何侵犯。

（2）接受国对领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审，但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外。如对领事官员提起刑事诉讼，该员须到管辖机关出庭，但进行诉讼程序时，应顾及对该员所任职位的尊重，并应尽量避免妨碍其职务的执行。

2.管辖豁免

领事官员和领事雇员对其为执行领事职务而实施的行为不受接受国司法或行政机关的管辖，但以下诉讼例外：

（1）因领事官员或领事雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订契约所发生的诉讼。

（2）第三者因车辆、船舶或航空器在接受国国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。此外，第45条规定领事官员或领事雇员如就可免受管辖的事项主动提起诉讼，则不得对与本诉直接相关的反诉主张管辖豁免。

3.作证义务的免除

与使馆人员不同，领馆人员不能完全免除作证义务。《领事公约》规定：

（1）免证领馆事务。领馆人员就其执行职务所涉事项，无担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。

（2）免证本国法律。领馆人员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证言。

（3）一般不免作证义务。除上述情形外，领馆人员可被请在司法或行政程序中到场作证。领事雇员或服务人员不得拒绝作证。

（4）不可强制作证。如领事官员拒绝作证，不得对其施行强制措施或处罚。

（5）要求领事官员作证之机关应避免对其执行职务有所妨碍。于可能情形下得在其寓所或领馆录取证言，或接受其书面陈述。

4.免纳捐税、关税和免受查验

（1）免税。①领事官员及领馆雇员以及与其构成同一户口的家属免纳一切对人或对物课征的国家、区域或地方性捐税，但间接税、私有不动产的捐税、遗产税、特定服务费等不在免除之列；②领馆服务人员就其服务所得之工资，免纳捐税。

（2）免关税。①领事官员及家属的私人日用品，包括供其初到任定居之用的物品在内，免除一切关税及贮存、运送及类似服务费用以外的一切其他课征；②领事雇员就其初到任时运入的物品，也享受此项豁免。

（3）免查验。领事官员及与其构成同一户口的家属所携的私人行李免受查验。倘有重大理由认为其中装有不在公约规定范围内的物品或接受国法律规章禁止进出口或须受其检疫法律规章管制的物品，方可查验，查验时应有领事官员或其家属在场。

5.其他特权与豁免

领馆人员还可以免除接受国法律规章对外侨登记及居留证所规定的一切义务，免予适用社会保险办法、免除个人劳务及各种公共服务，并免除有关征用、军事捐献和屯宿等义务。

（三）领事特权与豁免的开始及终止

1.领事特权与豁免的开始

根据《领事公约》第53条的规定，领馆人员的特权与豁免开始于：（1）入境时：自享有者进入接受国国境前往就任之时起享有此等特权与豁免；（2）就领职务时：已在该国境内者，自其就任领馆职务之时起开始享有。

家属及私人服务人员的特权与豁免，开始于下列事件之一，以在后之日期为准：（1）同时于领馆人员：自领馆人员享受特权及豁免之日起；（2）入境时：自本人进入接受国国境之时起；（3）成就身份时：自其成为领馆人员之家属或私人服务人员之日起。

2.领事特权与豁免的终止

领事职务终止，则其本人、家属、私人服务员的特权与豁免停止于：（1）离境时：其本人之特权与豁免以及与其同一户口家属或私人服务人员之特权与豁免应于各该人员离开接受国国境时；（2）离境合理时间终了时；（3）变换身份时（家属、私人服务人员）：这两类人于其不再是领馆人员的家属或私人服务员时，终止其特权与豁免，但如意欲在稍后合理期间内离境，则可延至其离境时止。遇领馆人员死亡，其家属应继续享有应享之特权与豁免，到其离境时或其离境之合理期间终了时为止，以在先之时间为准。

关于领事官员或领事雇员为执行职务所实施的行为，其管辖的豁免应继续有效，无时间限制。

六、领馆及其人员对接受国的义务

依《领事公约》第55条、第57条的规定，领馆及其人员负有如下义务：（1）尊重接受国法律规章，不干涉接受国内政；（2）领馆馆舍不得用于与执行领事职务不相符合的用途；（3）职业领事官员不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。

上述义务与《维也纳外交关系公约》规定的使馆及其人员的义务基本相同。

七、中国关于领事特权的规定

（一）中国的实践

1979年中国加入了《维也纳领事关系公约》；1990年颁布了《中华人民共和国领事特权与豁免条例》（简称《领事条例》）；与39个国家签订有双边领事条约（协定）。

（二）《中华人民共和国领事特权与豁免条例》的内容

《领事条例》与《领事公约》大体一致，其不同之处在于：

1.《领事条例》的特权和豁免更多

（1）中国国家工作人员进入领馆馆舍须获得该馆馆长或派遣国驻华使馆馆长或他们授权人的同意，而《领事公约》只规定接受国官员进入领馆馆舍中专供领馆工作部分才须征得同意。

（2）领事官员的寓所、文书和信件以及财产不受侵犯的特权，而《领事公约》中没有规定。

2.更多限制性规定

（1）领馆和领馆成员携带自用的枪支、子弹入出境，必须经中国政府批准，并且按照中国政府的有关规定办理。

（2）领事官员应当是具有派遣国国籍的人，如果委派具有中国或者第三国国籍的人或者派遣国在中国永久居留的人为领事官员，必须征得中国主管机关的同意，中国主管机关可以随时撤销此项同意。

3.规定了对等原则

如果外国给予中国驻该国领馆、领馆成员以及途经或者临时去该国的中国驻第三国领事官员的领事特权与豁免，不同于中国给予该国驻中国领馆、领馆成员以及途经或者临时来中国的该国驻第三国领事官员的领事特权与豁免，中国政府根据对等原则，可以给予该国驻中国领馆、领馆成员以及途经或者临时来中国的该国驻第三国领事官员以相应的领事特权与豁免。

对于中国与外国签订的双边条约或者协定对领事特权与豁免另有规定的，按照条约或者协定的规定执行。

【注释】

(1)梁淑英.国际法教学案例.北京：中国政法大学出版社，1999：75-76.

(2)人民网.［2008-2-22］.http：//world.people.com.cn/GB/1029/42356/6909801.html.

(3)梁淑英.国际法教学案例.北京：中国政法大学出版社，1999：164-165.

(4)参见杀害中国外交官两凶手被枪决.新浪网.［2004-04-01］.http：//news.sina.com.cn/c/2004-04-01/08142196986s.shtml.

(5)参见刘复之回忆录《破获苏联间谍案》.人民网.［2011-8-17］.http：//dangshi.people.com.cn/GB/ 146570/228745/15441306.html.

(6)周鲠生.国际法：下册.北京：商务印书馆，1981：569.